COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 16/01751 – N° Portalis DBVP-V-B7A-D5TG.

Jugement Au fond, origine Conseil des prud’hommes de LAVAL, décision attaquée en date du 26 Mai 2016, enregistrée sous le n° 15/248

ARRÊT DU 20 Décembre 2018

APPELANTE :

Madame B Y

[…]

[…]

représentée par Maître Renaud ROQUETTE, avocat au barreau de LAVAL

INTIMEE :

Madame D X

[…]

[…]

représentée par Maître Frédéric JANVIER, avocat au barreau de LAVAL

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Novembre 2018 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Estelle GENET, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Q R-S

Conseiller : Madame Estelle GENET

Conseiller : Monsieur F G

Greffier lors des débats : M^me H I

ARRÊT :

prononcé le 20 Décembre 2018, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

Signé par Madame Q R-S président, et par M^me H I, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCEDURE

M^me B Y a été engagée par M^me D X le 24 août 2015, par contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, en qualité d’assistante dentaire, avec une période d’essai de deux mois.

Le 2 octobre 2015, M^me X a notifié à M^me Y la rupture de la période d’essai au 16 octobre soir.

M^me X applique la convention collective des cabinets dentaires.

Prétendant avoir travaillé sans contrat écrit dès le 16 juillet 2015, M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes de Laval, le 3 décembre 2015 d’une demande de rappel de salaire, d’une indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour licenciement abusif et pour non respect de la procédure de licenciement.

Par jugement en date du 26 mai 2016, le conseil de prud’hommes a :

— fixé le salaire moyen mensuel de M^me Z à la somme de 1.623,05 euros ;

— débouté M^me Y de toutes ses autres demandes ;

— fixé le début du contrat de travail de M^me Y à la date du 24 août 2015 ;

— condamné M^me Y à verser au docteur X la somme de 300 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des entiers dépens.

M^me Y a régulièrement interjeté appel de cette décision par lettre recommandée avec accusé de réception reçue au greffe le 17 juin 2016.

Ce dossier a été fixé pour plaidoiries à l’audience du conseiller rapporteur du 12 novembre 2018.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

M^me Y, dans ses conclusions adressées le 12 septembre 2018, régulièrement communiquées et soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, conclut :

— à la confirmation du jugement de première instance en ce qu’il a fixé son salaire mensuel moyen à la somme de 1.623,05 euros ;

— à l’infirmation pour le surplus ;

— qu’il n’y a eu ni période d’essai ni essai professionnel ;

— à la condamnation de M^me X à lui payer les sommes suivantes, avec capitalisation de l’intérêt légal par application de l’article 1154 du code civil :

—  486,91 euros dont déduction des 350 euros versés à titre de rappel de salaire du mois de juillet ;

—  48,69 euros au titre des congés payés afférents ;

—  9.738,30 euros d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  1.623,05 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  162,30 euros au titre des congés payés afférents ;

—  3.246,10 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

—  1.623,05 euros de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement ;

— à la condamnation de M^me X à lui remettre des bulletins de paie de juillet à octobre 2015 conformes à la réalité, sous astreinte de 100 euros par bulletin et par jour de retard, passé un délai de 8 jours francs suivant la signification de l’arrêt à intervenir;

— à la condamnation de M^me X à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— à la condamnation de M^me X aux dépens de première instance et d’appel.

Au soutien de ses intérêts, M^me Y fait valoir que :

— elle est assistante dentaire qualifiée et expérimentée, titulaire du certificat de qualification d’assistante dentaire CNQAOS depuis 2000 et elle a travaillé chez des praticiens qui ont été satisfaits de ses services ;

— elle a été engagée verbalement le 16 juillet 2015, sans contrat écrit pour une durée initialement annoncée de 8 jours ;

— elle produit les copies d’écran d’agenda pour en attester ;

— elle a travaillé du 16 au 24 juillet ;

— elle a reçu en guise de salaire un chèque de 350 euros sans bulletin de salaire ;

— le 24 juillet, elle a signé un contrat de travail à temps partiel prenant effet au 24 août 2015, mais elle a en réalité repris le travail dès le 21 août ;

— M^me X a reconnu qu’elle avait travaillé les 16, 17, 20, 23, 24 juillet et 21 août 2015 pour un essai professionnel ;

— la DPE n’a été effectuée que le 31 juillet pour une embauche devant commencer le 24 août, alors qu’elle a travaillé dès le 16 juillet ;

— la période de travail les 16, 17, 20, 23, 24 juillet et 21 août 2015 ne peut pas être assimilée à un essai professionnel.

M^me X, dans ses conclusions adressées au greffe le 6 novembre 2018, régulièrement communiquées et soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, conclut :

à titre principal ;

— à la confirmation du jugement de première instance ;

— à la condamnation de M^me Y à lui verser la somme de 177,24 euros au titre du trop-perçu de prime ;

à titre subsidiaire ;

— que M^me Y a agi par fraude, ce qui la prive de réclamer aujourd’hui toute indemnité relative à la rupture de son contrat de travail ;

— au rejet de l’intégralité des demandes présentées par M^me Y ;

en tout état de cause ;

— à la condamnation de M^me Y à lui payer la somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des entiers dépens.

Au soutien de ses intérêts, M^me X fait valoir que :

— elle proposa à M^me Y de faire un essai de deux jours jusqu’au 31 juillet 2015 comme le démontre le courrier qu’elle a adressé au cabinet d’expertise comptable ;

— M^me Y a souhaité prolonger cet essai professionnel pour débuter le contrat en août 2015 et s’est rendue volontairement au cabinet dentaire les 20, 23 et 24 juillet signant un contrat à durée indéterminée ce dernier jour avec une date d’embauche au 24 août 2015 et une période d’essai de deux mois ;

— jusqu’au 31 juillet, elle disposait déjà d’une assistante dentaire et n’avait pas besoin d’une seconde assistante ;

— un essai professionnel peut tout à fait s’étendre sur plusieurs jours et être rémunéré ;

— les captures d’écran sont produites en violation du secret professionnel et médical entourant les patients du cabinet et n’ont aucune force probante ;

— M^me Y se prévaut d’une qualification diplômante qu’elle n’a pas, ainsi que de formations non mentionnées dans son curriculum vitae et dont elle ne justifie pas malgré une sommation de communiquer, pour pouvoir revendiquer une rémunération plus avantageuse.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le salaire moyen

M^me X ne conteste pas les dispositions du jugement de première instance ayant fixé le salaire moyen mensuel de M^me Y à la somme de 1.623,05 euros. M^me Y sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes sur ce point.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement de première instance ayant fixé le salaire moyen mensuel de M^me Y à la somme de 1.623,05 euros.

Sur la date d’embauche

La Direction générale du travail a confirmé la licéité des tests professionnels et les conditions à respecter (Lettre DGT no D14-1660, 19 déc. 2014) :

— il doit s’agir d’exercices de courte durée, destinés à évaluer la qualification professionnelle et l’aptitude du candidat à occuper l’emploi offert ;

— ils doivent précéder la conclusion du contrat de travail.

Par ailleurs, il est de principe qu’un test professionnel se distingue d’une période d’essai par le fait que l’intéressé n’est pas placé dans des conditions normales d’emploi.

En l’espèce, le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel a été signé par les parties le 24 juillet 2015. Il prévoit une date d’embauche au 24 août 2015.

Pour justifier d’une prestation de travail à compter du 16 juillet 2015, M^me Y verse au débat :

— un message électronique M^me X en date du 12 novembre 2015 dans lequel elle reconnaît que M^me Y a bien été présente au cabinet dentaire les 16, 17, 20, 23 et 24 juillet 2015 et le 21 août 2015. Mais elle ajoute qu’il s’agissait pour ces jours-là d’un essai professionnel ;

— la copie d’écran de l’agenda électronique des 16 et 17 juillet 2015 indiquant sa présence au cabinet dentaire ;

— ses bulletins de salaire du 24 août au 17 octobre 2015 faisant apparaître différentes sommes au titre de rappel de salaire, ou de rappel des heures d’essai professionnel en juillet 2015 pour 45 heures ;

— l’attestation de M^me J K, assistante dentaire qualifiée et ancienne secrétaire du docteur A, associé du docteur X, dans laquelle elle indique que M^me Y a travaillé comme assistante dentaire dans le cabinet du 16 au 24 juillet 2015 ;

— un décompte des heures travaillées pour la période du 16 au 24 juillet 2015 pour un montant total de 42,50 heures ;

— une attestation de M^me N O P, ancienne assitante dentaire au sein du cabinet, qui confirme la présence de M^me Y à son poste de travail dès le 16 juillet 2015 ;

— l’attestation de M^me L M qui assurait, dans le cadre d’un contrat de professionnalisation, le poste d’assistante dentaire de M^me X. Elle explique que M^me Y l’a bien remplacée aux soins dentaires du 16 au 24 juillet pendant qu’elle était détachée au secrétariat. Elle ajoute que M^me Y a tenté d’obtenir la signature de son contrat de travail au mois de juillet.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que :

— M^me Y était bien présente au sein du cabinet dentaire les 16, 17, 20, 23 et 24 juillet 2015 et le 21 août 2015, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté ;

— Il apparaît qu’entre le 16 et le 24 juillet 2015, M^me Y a réalisé 42,5 heures de travail. L’importance du nombre de jours concernés et du temps de travail ne permet pas de considérer qu’il s’agit là d’un essai professionnel et ce d’autant que la salariée a subi également une période d’essai de deux mois après la signature du contrat de travail.

Il convient donc de considérer que M^me Y a été embauchée dès le

16 juillet 2015 sans contrat de travail écrit.

Les allégations M^me X sur une prétendue fraude au curriculum vitae sont sans effet sur la date effective d’embauche de M^me Y. De la même manière, le docteur X ne peut pas sérieusement soutenir que M^me Y a commis une fraude à l’essai professionnel en se présentant au cabinet dentaire au-delà des deux jours convenu initialement pour y travailler et faire ainsi durer son essai professionnel.

Le jugement de première instance doit être réformé pour le surplus de ses dispositions.

Sur le rappel de salaire

Il convient de rejeter la demande de rappel de salaire et des congés payés afférents présentée par M^me Y pour le mois de juillet 2018, puisqu’il apparaît à la lecture de son bulletin de salaire qu’elle a été réglée de son salaire du mois de juillet. L’accompte de 350 euros apparaît également sur le bulletin de salaire.

Sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que, de manière intentionnelle, l’employeur s’est :

— soit soustrait à l’accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche,

— soit soustrait à la délivrance d’un bulletin de paie, ou d’avoir mentionné sur ce dernier un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué,

— soit soustrait aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement.

En l’espèce, la demande d’indemnité pour travail dissimulé présentée par M^me Y doit être rejetée car l’élément intentionnel à la dissimulation d’emploi salarié n’est pas démontré. En effet, les heures effectuées en juillet et août 2015, avant le 24 août 2015, apparaissent sur les bulletins de salaire et ont été soumises à cotisations sociales. Le contrat de travail fixait une date d’embauche au 24 août 2015 et la déclaration d’embauche correspond à cette date. L’embauche effective finalement fixée au 16 juillet 2015 apparaît relever d’une méconnaissance des règles applicables en matière d’essai professionnel.

Sur le trop perçu d’une prime pour mention complémentaire ODF

La convention collective des cabinets dentaires prévoit une qualification complémentaire pour les assitants dentaires, intitulée 'mention complémentaire ODF'. Il s’agit de l’auxiliaire particulièrement désigné pour assister les praticiens pratiquant l’orthopédie dento-faciale.

Il n’est pas contesté par M^me Y que celle-ci a bénéficié d’une majoration de 5% pour cette qualification complémentaire. Or M^me Y ne justifie pas de l’obtention de cette qualification que seule la CPNE-FP est habilitée à délivrer.

Le trop perçu au titre de cette prime est donc justifié. M^me Y est condamnée à rembourser au docteur X la somme de 177,24 euros.

Sur la rupture du contrat de travail

Compte tenu d’une date d’embauche effective au 16 juillet 2015 sans contrat de travail écrit, la rupture de la relation de travail intervenue par courrier en date du

2 octobre 2015 avec effet au 16 octobre 2015, dans le cadre de la période d’essai, est irrégulière et doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par conséquent, il convient de faire intégralement droit à la demande présentée par M^me Y au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents.

M^me Y a également droit à des dommages et intérêts pour licenciement abusif qui doivent être évalués à hauteur de 1.700 euros, compte tenu de son ancienneté dans l’entreprise.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts.

En revanche, il convient de rejeter la demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, puisque sur le fondement des dispositions de l’article

L. 1235 – 2 du code de procédure civile les indemnités prévues en cas de rupture dépourvue de motifs réels et sérieux ne se cumulent pas avec celles sanctionnant une inobservation des règles de forme.

Sur les documents de fin de contrat

M^me X est condamnée à remettre à M^me Y un bulletin de salaire conforme à la présente décision, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

M^me X est condamnée au paiement des dépens de première instance et d’appel.

Elle est également condamnée à verser à M^me Y la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande qu’elle a présentée sur ce fondement doit être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et en dernier ressort,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes sauf en ce qu’il a fixé le salaire moyen mensuel de M^me Y à la somme de 1.623,05 euros ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Fixe la date d’embauche de M^me B Y à la date du 16 juillet 2015 sans contrat de travail écrit ;

Rejette la demande de rappel de salaire et des congés payés afférents présentée par M^me B Y pour le mois de juillet 2015 ;

Condamne M^me B Y à rembourser à M^me D X la somme de 177,24 euros au titre d’un trop perçu d’une prime pour mention complémentaire ODF ;

Rejette la demande d’indemnité pour travail dissimulé présentée par M^me B Y ;

Dit que la rupture de la relation de travail intervenue à l’issue de la période d’essai est irrégulière et s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne M^me D X à payer à M^me B Y les sommes suivantes, avec capitalisation des intérêts :

—  1.623,05 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  162,30 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1.700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Rejette la demande présentée par M^me B Y pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

Condamne M^me D X à remettre à M^me Y un bulletin de salaire conforme à la présente décision ;

Condamne M^me D X à verser à M^me B Y la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette le surplus des demandes ;

Condamne M^me D X au paiement des dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

H I Q R-S