COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 30 JUIN 2017

N° 2017/361

Rôle N° 15/03673

E F

C/

SAS BEAU SITE

Grosse délivrée le :

à :

-M^e François BRUSCHI, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section AD – en date du 19 Janvier 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 13/963.

APPELANTE

Madame E X, demeurant XXX

comparante en personne, assistée de M^e François BRUSCHI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS BEAU SITE, demeurant La Panouse – 13009 MARSEILLE

représentée par M^e Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE substitué par M^e H MALKA, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Mai 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur N O, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller qui a rapporté

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame P Q-R.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2017.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2017.

Signé par Monsieur N O, Conseiller faisant fonction de Président et M^me Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame E X a été engagée par la société RESIDENCE BEAU SITE exploitant une maison de retraite, sans contrat de travail écrit à compter du 14 février 1990, en qualité d’aide-soignante de nuit.

Par avenants des 1^er décembre 2008 et 2009, elle a été désignée 'référente bientraitance'.

Elle a été élue déléguée du personnel le 29 juin 2009 et désignée représentante syndicale le 2 octobre 2012.

Il lui a été notifié le 9 novembre 2012 sa mutation sur un poste d’aide-soignante dans l’équipe de jour à compter du 10 décembre 2012 pour avoir dormi sur un matelas gonflable installé dans le salon de coiffure, comme sa collègue de travail, dans la nuit du 30 septembre au 1^er octobre 2012.

En définitive, après sa contestation des faits par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 décembre 2012, l’employeur lui notifiait le 18 décembre suivant un simple avertissement au lieu de la mutation disciplinaire initiale mais maintenait sa décision le 8 février 2013, malgré les nouvelles contestations de la salariée faisant état d’une discrimination syndicale.

Le contrat de travail d’E X a été suspendu pour d’accident du travail à compter du 1^er octobre 2012.

La salariée a saisi le 27 mars 2013 le conseil de prud’hommes de Marseille pour obtenir notamment la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Lors de la seconde visite médicale de reprise en date du 22 avril 2013, elle a été déclarée 'définitivement inapte au poste d’aide-soignante, peut être reclassée à un poste ne nécessitant aucune manutention lourde, ni répétitive'.

Par courriers du 6 mai et du 22 mai 2013, des propositions de reclassement sur un poste de secrétaire à Cannes la Bocca et un poste d’animatrice à Pégomas lui ont été faites, qu’elle a déclinées.

L’inspection du travail a refusé l’autorisation de licenciement d’E X le 31 juillet 2013 mais l’a accordée par décision du 20 janvier 2014.

Elle a été licenciée par courrier du 22 janvier 2014 pour inaptitude et refus de propositions de reclassement.

Par jugement du 19 janvier 2015, le conseil de prud’hommes de Marseille

— l’a déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— l’a déboutée de sa demande de rappels de salaire au titre du temps de pause, du repos compensateur et du temps de préparation avant la prise de service,

— a condamné la société BEAU SITE à lui payer les sommes de

*500 € à titre de dommages-intérêts pour absence de double visite médicale en tant que personnel de nuit,

*200 € pour le retard dans le versement des indemnités complémentaires de la prévoyance aux IJSS du mois d’octobre 2012,

700 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— a débouté les parties de leurs autres demandes,

— a dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à 1 925,17 €,

— a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du jugement,

— a condamné la société BEAU SITE aux dépens.

Le 6 février 2015, G A a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Dans ses conclusions soutenues oralement, l’appelante demande à la cour de:

— dire que la SAS BEAU SITE a gravement manqué à ses obligations à son égard,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et, à ce titre, condamner la SAS BEAU SITE au paiement de :

*4800 euros brut au titre de l’indemnité de préavis,

*480 euros au titre des congés payés afférents,

*60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre subsidiaire,

— dire que la SAS BEAU SITE s’est livrée à une exécution fautive du contrat de travail envers elle,

— condamner à titre subsidiaire la SAS BEAU SITE au paiement de la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

— dire que le comportement de la SAS BEAU SITE a été particulièrement discriminatoire 'à l’égard des mandats exercés’ par elle,

— condamner la SAS BEAU SITE au paiement de la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et délit d’entrave des délégués du personnel et du CHSCT,

— dire que la SAS BEAU SITE n’a pas respecté son obligation de procéder à une double visite médicale annuelle à son égard,

— condamner la SAS BEAU SITE au paiement de la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de procéder à une double visite médicale annuelle,

— dire que la SAS BEAU SITE n’a pas respecté la durée quotidienne maximale de 8h pour les travailleurs de nuit prévue par l’article L. 3122- 34 du code du travail à son égard,

— condamner la SAS BEAU SITE au paiement d’une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée quotidienne maximale pour les travailleurs de nuit,

— dire que la SAS BEAU SITE n’a pas établi les documents nécessaires au décompte de la durée de travail conformément à l’article L. 3171-2 du code du travail à son égard,

— condamner la SAS BEAU SITE au paiement de la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’article L. 3171-2 du code du travail,

— dire que l’exigence d’assurer la relève en début et fin de service impacte son temps d’habillage et de déshabillage et constitue du temps de travail effectif à raison de 10 minutes par nuit travaillée,

— condamner l’employeur au paiement de la somme de 1 523,90 euros brut à ce titre depuis le

27/03/08, outre les congés payés afférents à hauteur de 152,39 euros, ainsi qu’à la somme de 380,98 euros brut au titre des heures supplémentaires majorées 25/%,

— dire que les deux heures de « temps de pause »/ «coupures» prétendument institué à son égard constituent du temps de travail effectif,

— condamner l’employeur à payer la somme de 18 887,19 € brut en paiement des heures de travail effectif accomplies depuis le 02/05/08, outre les congés payés afférents à hauteur de 1888,72 €, ainsi que la somme de 4721,80 € brut au titre des heures supplémentaires majorées 25%,

— dire que la SAS BEAU SITE ne respecte pas son obligation afférente au repos compensateur au-delà des 8h légales de travail de nuit prévue par l’article 53-2 de la convention collective du 18/04/02 à son égard,

— condamner la SAS BEAU SITE au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation persistante de l’article 53-2 de la convention collective du 18/04/02,

— dire que l’inertie de la société RESIDENCE BEAU SITE a bloqué le versement de son complément prévoyance,

— condamner la SAS BEAU SITE au paiement de la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, le complément prévoyance dû depuis le mois d’octobre 2012 n’ayant été perçu qu’à la fin du mois de mars 2013,

— condamner l’employeur au paiement de la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Aux termes de ses écritures développées à l’audience, la société RESIDENCE BEAU SITE, intimée, demande à la cour de

— déclarer recevable mais mal fondé l’appel interjeté par E X,

— déclarer recevable et fondé son appel incident,

— confirmer le jugement rendu le 19 janvier 2015 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SAS RESIDENCE BEAU SITE, ainsi que toutes ses demandes de dommages et intérêts afférentes,

— confirmer le jugement rendu le 19 janvier 2015 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a débouté Madame X de ses demandes de rappel de salaire au titre du temps de pause, du repos compensateur et du temps de préparation avant la prise de service,

— réformer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS RESIDENCE BEAU SITE à payer à Madame X la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts au titre de l’absence d’une double visite médicale en tant que personnel de nuit, la somme de 200 € à titre de dommages-intérêts pour le retard dans le versement des indemnités complémentaires de prévoyance aux IJSS ainsi qu’au versement de la somme de 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— constater l’exécution loyale du contrat de travail de Madame X,

— constater que cette dernière n’a pas fait l’objet d’une discrimination syndicale,

— constater le bien-fondé de l’avertissement qui lui a été notifié,

— constater que ses conditions de travail étaient satisfaisantes,

— constater que tous ses droits ont été respectés,

— constater que l’employeur a rempli ses obligations quant à l’indemnisation de la période d’accident du travail d’E X,

— dire que la Résidence BEAU SITE a exécuté le contrat de travail de bonne foi,

— dire qu’aucune faute n’a été commise par l’employeur,

— dire infondée la demande de résiliation judiciaire,

— dire infondée la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et toutes autres demandes associées,

— dire infondée la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— dire infondée la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

— dire infondée la demande au titre de la double visite médicale annuelle,

— dire infondée la demande au titre du non-respect de la durée quotidienne maximale pour les travailleurs de nuit,

— dire infondée la demande au titre de 'l’établissement des documents au décompte de la durée de travail',

— dire infondée la demande au titre des rappels salaire sur la relève de service,

— dire infondée la demande au titre des rappels de salaire sur pause,

— dire infondée la demande au titre des rappels de salaire sur repos compensateurs,

— dire infondée la demande de dommages-intérêts pour retard de versement de la prévoyance,

— débouter Madame X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner Madame X au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 sur code de procédure civile outre les dépens de la présente procédure.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la double visite médicale:

E X rappelle qu’une double visite médicale annuelle est obligatoire pour les travailleurs de nuit, ce qui n’a jamais été respecté au sein de la Résidence BEAU SITE. Compte tenu de son licenciement intervenu pour inaptitude, elle réclame 3000 € à titre de dommages intérêts pour cette violation particulièrement grave.

La société Résidence BEAU SITE fait état de l’absence de préjudice de la salariée à ce sujet.

Toute demande d’indemnisation suppose, pour être accueillie, la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre eux.

S’il n’est pas justifié en l’espèce du respect des dispositions de l’article L 3122-42 du code du travail applicables au litige selon lesquelles ' tout travailleur de nuit bénéficie, avant son affectation sur un poste du nuit et à intervalles réguliers d’une durée ne pouvant excéder six mois par la suite, d’une surveillance médicale particulière dont les conditions d’application sont déterminées par décret en conseil d’État,'en revanche, aucun élément permettant de vérifier l’existence d’un préjudice en étant résulté pour la salariée n’est produit.

Par conséquent, par infirmation du jugement entrepris de ce chef, la demande de dommages-intérêts doit être rejetée.

Sur la discrimination syndicale et le délit d’entrave :

Selon l’article L1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap'.

L’article L2141-5 du code du travail dans sa version applicable au litige, ' il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail […]'

Selon l’article L1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

E X soutient qu’alors qu’elle était déléguée du personnel depuis 2009 et représentante syndicale depuis 2012, elle n’a pu bénéficier d’aucune ligne de téléphone, ni d’internet, a subi l’ouverture intempestive des courriers DP et CE et a constaté que la secrétaire du CHSCT n’avait pas été élue parmi les représentants du personnel, conformément aux dispositions de l’article R. 4614-1 du code du travail.

Elle soutient aussi que le comportement de son employeur constitue un délit d’entrave et critique la sanction disciplinaire qui lui a été notifiée pour un motif non vérifié ( être profondément endormie à 3 heures le 1^er octobre 2012 ) alors qu’elle avait une épaule douloureuse (consécutivement à la manipulation d’une résidente) qui la maintenait éveillée et qu’elle assurait avec sa collègue une présence constante auprès d’une résidente en fin de vie, sanction qui, selon elle, n’est pas étrangère à sa qualité de déléguée du personnel et aux multiples alertes qu’elle a données sur la dégradation des conditions de travail au sein de l’établissement. Elle réclame 15'000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et délit d’entrave des délégués du personnel et du CHSCT.

Pour étayer ses affirmations, E X produit notamment la lettre de mutation à titre disciplinaire en date du 9 novembre 2012 dans laquelle il lui est reproché d’avoir été trouvée dans la nuit du 30 septembre au 1^er octobre 2012 ' profondément endormie, enveloppée d’un drap, allongée sur un matelas gonflable vous appartenant, que vous aviez pris soin de border de deux draps. Vous étiez installée dans le salon de coiffure. Votre collègue de travail était dans une situation identique', le courrier du syndicat CFDT en date du 27 novembre 2012 indiquant à l’employeur qu’il doit 'mettre à disposition des représentants du personnel local équipé (même temporaire) ainsi qu’une ligne téléphonique et un matériel informatique permettant la télécopie ( article 12 de votre convention collective). Vous êtes en infraction (violation de courrier) lorsque vous vous permettez d’ouvrir un courrier destiné à un représentant du personnel.'

La salariée verse également au débat son courrier du 7 décembre 2012 contestant la sanction disciplinaire et les faits reprochés, le courrier du 18 décembre 2012 par lequel l’employeur revient sur sa décision et lui notifie un avertissement, son courrier demandant l’annulation de l’avertissement en date du 11 janvier 2013, le courrier du syndicat CFDT en date du 5 février 2013 relatant les pressions incessantes subies par les représentants du personnel CFDT de la résidence Beau Site, le procès-verbal de la réunion de la délégation unique du personnel du 25 janvier 2013 posant les questions suivantes: ' des fautes professionnelles ont été commises par des salariés de jour comme de nuit, seules, les déléguées du personnel ont été sanctionnées, pourquoi '' ' La ligne téléphonique du bureau CE n’est toujours pas en fonctionnement… Quand prévoyez-vous le rétablissement de celle-ci ''

En l’état des explications et pièces fournies, Madame X établit la matérialité de faits pouvant laisser présumer l’existence d’une discrimination à son encontre.

La société RESIDENCE BEAU SITE réfute toute discrimination syndicale et tout délit d’entrave, relève que la salariée n’apporte pas le moindre élément de preuve sur l’absence de ligne téléphonique dans le local CE et DP et que les pannes constatées et décrites dans les procès-verbaux de réunion du comité d’entreprise ne sauraient être imputées à l’employeur.

En ce qui concerne l’ouverture intempestive des courriers des DP, elle souligne que la salariée se contente de l’invoquer, sans en justifier, la pièce 9 produite par l’intéressée n’étant pas signée et ne visant pas des faits incriminés, ni une période déterminée.

Quant à l’élection de la secrétaire du CHSCT, la société RESIDENCE BEAU SITE la considère comme indifférente en la cause, et en tout cas, non préjudiciable à l’appelante.

Elle soutient que la sanction disciplinaire a été décidée en raison de la pause prise par la salariée et sa collègue concomitamment, laissant les résidents sans surveillance et donc pour non-respect des consignes, sans aucune considération liée à sa qualité de représentante du personnel.

Elle conclut au rejet de cette demande.

La société RESIDENCE BEAU SITE produit notamment le procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise du mois de novembre 2012 dans lequel la direction rappelle que 'les pauses de nuit doivent être prises séparément pour leur sécurité mais aussi celle des résidents', l’attestation d’Y de Z, l’attestation d’H I secrétaire du CEE de la résidence Beau Site indiquant que depuis 2009 elle avait à disposition un ordinateur, une imprimante, du papier A4, que la direction ne l’avait 'jamais empêchée de téléphoner en utilisant les lignes privées de l’établissement' et que les 'pannes ponctuelles' constatées ne l’avaient pas 'empêchée d’exercer son rôle de délégué du personnel durant son mandat'. Elle verse en outre au débat l’attestation de G PAREY, IDEC, certifiant que dans le cadre d’un contrôle dans la nuit du 30 septembre au 1^er octobre 2012 en compagnie de la directrice, à 3 heures du matin, elle avait constaté que 'Mesdames X et A, après les avoir cherché en vain dans les couloirs et infirmeries du service, n’étaient pas à leur poste de travail mais dormaient dans le salon de coiffure de l’établissement aménagé en 'dortoir’ (matelas gonflable, couvertures et draps, une salle de repos du personnel étant à leur disposition)', qu’il avait fallu 'attendre plusieurs minutes avant que celles-ci ne se réveillent et veuillent justifier de la surveillance alternée qu’elles devaient effectuer dans le cadre de leur travail de nuit'.

En ce qui concerne la ligne téléphonique, la pièce 26 produite par la salariée -consistant en un courrier du syndicat CFDT en date du 27 novembre 2012 – n’est pas signée et évoque les obligations de l’employeur ( mise à disposition de matériel pour les représentants du personnel et interdiction d’ouvrir leur courrier) sans préciser toutefois si ces règles ont été violées au sein de la Résidence BEAU SITE.

Par ailleurs, le procès-verbal de la réunion de la délégation unique du personnel du 25 janvier 2013 permet de vérifier que la ligne téléphonique a bien été installée puisque la question de son fonctionnement s’est posée ; il résulte aussi de ce document que 'les membres du CE signalent que la ligne est à nouveau en fonctionnement'.

Aucun élément n’est produit caractérisant une violation de la correspondance des IRP ou un quelconque délit d’entrave.

Par ailleurs, en l’absence de tout élément susceptible de démontrer une quelconque conséquence sur le mandat de G A de la désignation de la secrétaire du CHSCT – dont il n’est pas justifié qu’elle ait été contestée devant la juridiction compétente – , le moyen est inopérant.

Relativement à la sanction disciplinaire, il résulte de l’attestation de Madame B et du courrier de G A en date du 7 décembre 2012 reconnaissant avoir pris sa pause dans la salle à côté de l’infirmerie du premier étage, en compagnie de sa collègue ( ' je ne peux déterminer l’heure précise où j’ai pris ma pause, c’est vous qui me l’avez signifiée' que le motif de la sanction disciplinaire notifiée – à savoir une pause commune laissant les résidents sans surveillance et marquant une violation des consignes- est vérifié, imputable à l’intéressée et la justifiait, sans qu’un lien avec son mandat syndical puisse être fait.

Enfin, la circonstance qu’une collègue n’ait pas été sanctionnée pour des faits distincts de ceux évoqués apparaît indifférent, en l’espèce.

L’employeur démontre ainsi que les faits matériels établis par E X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La demande présentée à ce titre et également au titre d’un délit d’entrave non caractérisé doit par conséquent être rejetée, par confirmation de ce chef du jugement entrepris.

Sur le temps de relève, d’habillage et de déshabillage :

La salariée indique qu’elle devait arriver 5 à 10 minutes avant chaque prise de service (fixée à 19h30) et partir après le même laps de temps ( et non à 7h30 précises), pour assurer la relève – qui est un temps de transmission- , puis se déshabiller ou se rhabiller et qu’à tout le moins pour chaque nuit travaillée dix minutes n’étaient pas rémunérées par l’employeur. Elle réclame donc 1523,90 euros à titre de rappel de salaire depuis le 27 mars 2008, outre les congés payés afférents ainsi que la somme de 380,98 euros au titre des heures supplémentaires majorées de 25 %.

L’article L3121-3 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que 'le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage fait l’objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, par des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

Ces contreparties sont déterminées par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par le contrat de travail, sans préjudice des clauses des conventions collectives, de branche, d’entreprise ou d’établissement, des usages ou des stipulations du contrat de travail assimilant ces temps d’habillage et de déshabillage à du temps de travail effectif.'

Il est constant que l’employeur n’est tenu d’allouer une contrepartie au temps nécessaire à l’habillage et au déshabillage que si les deux conditions prescrites par ce texte sont réunies, à savoir l’obligation de porter une tenue de travail, et celle de la revêtir et de l’enlever dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

En l’espèce, cette double obligation n’est pas contestée et résulte notamment du livret d’accueil des collaborateurs de nuit ( dans sa version du 1^er octobre 2010) qui prévoit que la tenue de travail ne peut être ramenée au domicile du salarié, 'pour des raisons d’hygiène', que ' le port de la tenue est obligatoire et la résidence en assure l’entretien'.

Par ailleurs, l’article 1 de la convention collective nationale prévoit que 'le temps d’habillage et de déshabillage des personnels dont le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail devra donner lieu à une contrepartie sous forme financière ou de repos. Cette contrepartie sera déterminée par l’accord d’entreprise ou le contrat de travail.'

En revanche, si dans le procès-verbal de réunion de la délégation unique du personnel en date du 20 mars 2012, la direction de la résidence BEAU SITE affirme que 'les temps d’habillage et de déshabillage sont considérés comme du temps de travail effectif ', il n’est pas justifié de l’existence d’un accord collectif ou de clause dans le contrat de travail définissant les contreparties dont les opérations d’habillage ou de déshabillage doivent faire l’objet; il appartient donc à la juridiction de déterminer la contrepartie dont doit bénéficier la salariée, en fonction des prétentions respectives des parties.

S’agissant par ailleurs, pour les transmissions d’ informations et la relève, de déterminer la durée de travail, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties; si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

E X produit sa fiche de poste précisant la nécessité de liaisons fonctionnelles et transversales avec toute l’équipe pluridisciplinaire salariée et les intervenants libéraux et exigeant l’information de 'la direction sur tout événement important : dysfonctionnement technique, incendie, fugue…', des extraits des cahiers de liaison, un tableau de ses dépassements d’horaires, le tableau de calcul de ses temps de relève et d’habillage de mars 2008 à septembre 1012 et le procès-verbal dressé par l’Inspection du Travail en date du 12 septembre 2013.

La salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

La société RESIDENCE BEAU SITE fait valoir que la salariée ne démontre aucunement ses allégations à ce sujet. Elle relève en outre que si elle prenait son service cinq minutes avant l’heure indiquée, en toute logique elle était également relevée par ses collègues de travail cinq minutes avant la fin de sa mission, ce roulement permettant une meilleure continuité des services et englobant le temps d’habillage des salariés. Elle conteste en outre la valeur probante de la pièce produite par la salariée consistant en des pages d’un cahier de liaison dont la date, le mois et l’année sont méconnus.

Elle produit notamment des plannings et le livret d’accueil des collaborateurs de nuit faisant état des horaires précis de travail.

Si E X ne démontre pas le dépassement généralisé de son temps de travail et si notamment l’organisation du travail explicitée en page 14 du livret d’accueil des collaborateurs du nuit ne porte aucune mention relative à une prise de poste avant 19 heures 30, ni à une sortie postérieure à 7 heures 30, en revanche, les démarches à effectuer et notamment 'la lecture des transmissions avec un représentant au moins de l’équipe de jour’ pouvant se faire à la prise de service ainsi que le procès-verbal de l’Inspection du travail qui contient les horaires de travail de ses collègues de travail variant entre 19h24 et 7h35 ( pour l’une d’entre elles) permettent de vérifier des prises de poste anticipées et des sorties tardives par rapport au planning, sur la période litigieuse.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens de l’article L3171-4 du code du travail qu’E X a bien effectué du temps de travail non rémunéré quelques minutes avant et après ses horaires de service.

La demande de rappel de salaire à ce titre doit donc être accueillie à hauteur de la somme réclamée, compte tenu des mentions portées sur les tableaux de réclamation de la salariée, comme la demande de congés payés y afférant.

En revanche, la demande relative à des heures supplémentaires majorées induites par ce rappel de salaire, en réalité étayées par aucun élément, doit être écartée.

Sur le respect de la durée maximale de travail et le temps de pause:

E X soutient que son temps de travail quotidien – de nuit- a été supérieur à 8 heures, nonobstant le temps de pause de deux heures invoqué par l’employeur mais dont elle ne profitait pas en réalité ; elle réclame 5 000 € de dommages et intérêts à ce titre.

La salariée insiste sur l’organisation du travail (à savoir deux aides-soignantes et une aide psychologique pour 120 résidents répartis entre trois bâtiments) qui ne permet pas la prise réelle des deux heures de coupures imposées par l’employeur pendant la nuit et qui n’ont pas été rémunérées.

Soutenant en outre que ces 2 heures de coupure sont en réalité du temps de travail effectif en raison des diverses sollicitations des résidents, contrairement à ce dont attestent des salariés pro domo, elle réclame 18 887,19 euros à titre de rappel de salaire pour la période comprise entre mai 2008 et octobre 2012, outre les congés payés y afférents ainsi que la somme de 4 721,80 € au titre des heures supplémentaires majorées de 25 %.

S’agissant à nouveau de déterminer la durée du travail accompli, la salariée produit le procès-verbal de l’inspection du travail en date du 12 septembre 2013, un tableau de ses heures de pause de mars 2008 à septembre 2012, ainsi que des copies de pages du cahier de liaison faisant état de divers incidents nocturnes rendant impossible cette pause.

E X produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

La société RESIDENCE BEAU SITE critique la version de l’appelante qui soutient que les aides-soignantes devaient se tenir à la disposition de l’employeur pendant le temps de pause, ce qui leur faisait réaliser 12 heures de présence au sein de l’établissement. Elle relève l’absence de preuve confortant cette assertion.

Elle rappelle que la convention collective applicable ( convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002) plafonne la durée quotidienne maximale de travail effectif à 10 heures de jour comme de nuit (article 2 de l’accord du 27 janvier 2000) et que les horaires du personnel soignant de nuit (de 19h30 à 7h30 du matin) étaient entrecoupés de deux heures de pause pendant lesquelles il pouvait vaquer librement à ses occupations, les résidents demandant beaucoup moins de soins qu’en journée.

Elle souligne que les deux heures de coupure ne sont pas des heures d’astreinte, que les circonstances de fugue ou d’incendie restent des faits rarissimes et exceptionnels et que la salariée pouvait utiliser un fauteuil relax situé dans une salle de repos ou regarder la télévision qui se trouve dans la salle à manger pendant sa pause; elle conclut au rejet de la demande de rémunération à ce titre.

S’il est manifeste, à la lecture de sa fiche de poste qu’une pause de 2 heures était organisée pour les travailleurs de nuit au sein de la RESIDENCE BEAU SITE, il est établi notamment par le compte rendu de réunion de l’équipe de nuit en date du 28 octobre 2013 qu’ ' effectivement certaines périodes de la nuit sont parfois denses, mais qu’il y a des nuits où le travail est très calme, où la surveillance est beaucoup plus facile et où les soignants ne sont que très peu mobilisés. Cette affirmation de M^me C est confirmée par M^mes J K, L M et Monsieur D' […] lequel ' souhaite juste réaffirmer la difficulté de gestion du temps'.

Le procès-verbal de la DIRECCTE de la région Provence Alpes Côte d’Azur en date du 12 septembre 2013 a relevé que le protocole -applicable en 2013- prévu en cas de fugue d’un résident la nuit prévoyait l’intervention de deux aides-soignants rédigeant 'le fax de déclaration de fugue' ' pendant que le troisième aide-soignant continue les recherches' et nécessitait donc la présence de l’ensemble des aides-soignants travaillant la nuit, comme la procédure en cas de décès d’un résident, comme la conduite à tenir en cas de feu, circonstances pendant lesquelles notamment le temps de pause ne pouvait donc être respecté.

Il est constant, par ailleurs, que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Les circonstances particulières décrites ( fugue, décès, feu…) ou la charge de travail certaines nuits décrites comme denses permettent de considérer que le temps consacré aux pauses, à défaut de respecter les critères définis par l’article L3121-1 du code du travail, pouvait ponctuellement ne pas être considéré comme tel et impliquait un dépassement de la duré maximale de travail quotidien.

Par conséquent, au vu des éléments produits, il y a lieu de retenir que E X a été amenée à accomplir parfois plus de 8 heures de travail quotidien, ce qui, compte tenu de la fatigue occasionnée par son travail, lui a causé un préjudice qui doit être réparé à hauteur de 2 500€.

Par ailleurs, comme le sollicite la salariée, ces temps de pause non respectés et constituant en réalité du temps de travail effectif doivent conduire à un rappel de salaire et de congés payés afférents.

Au vu des pièces produites, sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction que la demande d’E X doit être accueillie mais à hauteur de 4 944,50 € à ce titre et 494,45€ à titre de congés payés sur ce rappel de salaire, en considération également des nuits moins denses pendant lesquelles les pauses pouvaient être prises effectivement – pour vaquer à des occupations personnelles- , ou reconnues comme telles dans la nuit du 30 septembre au 1^er octobre 2012 par exemple.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ces chefs.

En revanche, aucun élément n’est produit par la salariée pour étayer sa demande d’heures supplémentaires majorées à 25 % induites par ces rappels de salaires.

Elle en sera donc déboutée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur le respect de l’article L. 3172-2 du code du travail :

Rappelant que l’employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective pour chacun des salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif, conformément aux dispositions de l’article L. 3172-2 du code du travail, l’appelante souligne qu’un planning n’a été effectif au sein de la société RESIDENCE BEAU SITE qu’à compter d’avril 2013 et que l’obligation de pointer sera instaurée à la suite du planning des équipes de nuit établi en novembre 2012. Elle soutient que l’employeur n’a pas fourni les relevés de pointage de septembre 2011 à septembre 2012, ni la copie des cahiers de relève de 2011 à 2013.

Elle réclame 5000 € à titre de dommages-intérêts à ce titre.

La société RESIDENCE BEAU SITE soutient avoir mis en place depuis de nombreuses années un système de planning et de badgeage, relève que la salariée ne démontre aucun préjudice au soutien de sa demande d’indemnisation et rappelle que le courrier adressé le 2 mai 2013 par l’ inspection du travail ne reproche rien à l’employeur mais lui propose simplement une amélioration du système. Elle conclut au rejet de cette demande.

L’article L3171-2 du travail dispose que ' lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Les délégués du personnel peuvent consulter ces documents.'

Il est établi, notamment par le procès-verbal de l’inspection du travail en date du 12 septembre 2013 que les salariés de la société RESIDENCE BEAU SITE ne travaillent pas tous selon le même horaire puisqu’a minima, ils ne prennent pas tous leurs pauses en même temps et ont des jours de repos différents intégrés au roulement, occasionnant pour chaque salarié des horaires différents, qu’aucun décompte de la durée du travail n’existait alors, pour les mois d’octobre et novembre 2012, que le nombre de badges de pointage était insuffisant au 21 mai 2013 et qu’aucun système permettant d’établir les documents nécessaires au décompte de la durée du travail n’existait lors du contrôle.

Le préjudice en résultant pour la salariée consiste notamment en son impossibilité de vérifier la bonne application des dispositions légales en matière de durée du travail.

Il convient donc d’accueillir la demande d’indemnisation à hauteur de 1000 €, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur le repos compensateur:

E X invoque sa durée de travail de 12 heures par nuit et les dispositions de l’article 53-2 de la convention collective du 18 avril 2002 prévoyant un droit à repos équivalent à la durée du dépassement du temps maximal de travail quotidien de nuit pour réclamer 10'000 € à titre de dommages-intérêts pour violation persistante de ces dispositions conventionnelles et le préjudice certain qui en est résulté pour elle qui n’a jamais obtenu de récupération à ce titre.

La société RESIDENCE BEAU SITE indique que la salariée, prenant sa pause de 2 heures entre 23 heures et 5 heures du matin, ne dépassait pas la durée quotidienne de travail effectif de nuit, qu’en outre elle a perçu une prime de sujétion spéciale pour son travail nocturne et que le repos compensateur auquel elle a droit lui a été accordé conformément à l’article 53-3 de la convention collective, ce dont elle ne s’est jamais plaint avant juin 2013.

Elle rappelle en outre la circulaire DRT du 28 juillet 2003 qui préconise que 'l’amplitude doit être appréciée avec souplesse dans les établissements sociaux et médico-sociaux de droit privé à but non lucratif dans la mesure où se trouve en jeu la qualité des services aux personnes qu’ils ont en charge' et l’article 6 de l’accord de la branche sanitaire sociale et médico-sociale à but non lucratif du 1^er avril 1999 prévoyant que ' la durée minimale de 11 heures de repos entre deux journées de travail peut être réduite à 9 heures pour les personnels assurant le coucher et le lever des usagers'.

Selon les articles 53.1.1 et 53.1.2 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, 'tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit' et 'est un travailleur de nuit tout salarié qui accomplit au moins 2 fois par semaine selon son horaire habituel de travail au moins 3 heures de son temps de travail quotidien durant la période prévue au premier alinéa du présent article, ou qui accomplit au cours d’une période mensuelle au moins 24 heures de travail effectif dans la période définie ci-dessus de 21 heures à 6 heures'.

L’article 53.2 dispose que 'conformément à l’article L. 3122-34 du code du travail, la durée quotidienne de nuit ne peut excéder 8 heures. Toutefois, par accord d’entreprise, la durée quotidienne pourra être portée à un maximum de 12 heures. A défaut d’accord d’entreprise, après information et consultation du comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel, ou à défaut après consultation des catégories de salariés concernés, et ce par vote anonyme ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés, la durée quotidienne pourra être portée au maximum à 12 heures.

Le travailleur de nuit pour lequel il aura été fait application de la dérogation à la durée maximale quotidienne de 8 heures du poste de nuit devra bénéficier d’un temps de repos équivalant au temps du dépassement. Ce temps de repos équivalent permettra, dans le cadre de l’organisation du travail, soit une augmentation du repos quotidien, soit une augmentation de la durée du repos hebdomadaire, soit une augmentation du temps de repos sur 2 semaines. Seule une contrepartie équivalente, permettant d’assurer une protection appropriée du salarié concerné, prévue exclusivement par accord collectif au niveau de l’entreprise ou de l’établissement, pourra déroger à ce texte lorsque l’octroi de ce repos n’est pas possible.

Par dérogation aux dispositions légales, la durée maximale hebdomadaire pourra atteindre 44 heures et au maximum sur une période de 8 semaines consécutives.'

En l’espèce, comme l’a constaté l’inspection du travail et ainsi qu’il a été vu précédemment, l’appelante ne disposait pas en permanence de la possibilité de prendre ses pauses et dépassait alors la durée maximale quotidienne de nuit ; pourtant, il n’est pas justifié de la part de l’employeur de l’octroi d’un repos équivalent à la durée du dépassement, notamment aucune mention à ce titre ne figurant sur les bulletins de salaire.

Il y a donc lieu, la salariée démontrant son préjudice issu de la récurrence sur de nombreuses années de la violation des dispositions relatives au repos compensateur, de l’indemniser à hauteur de 2500 €.

Sur le versement des indemnités complémentaires de la prévoyance:

E X soutient que l’inertie de l’employeur a bloqué le versement du 'complément prévoyance’ qu’elle devait percevoir puisque son contrat de travail était suspendu consécutivement à un accident de travail. Elle réclame 1500 € à titre de dommages-intérêts, ce complément de salaire dû depuis octobre 2012 n’ayant été versé qu’à la fin du mois de mars 2013.

La société RESIDENCE BEAU SITE, qui souligne avoir effectué les formalités de bonne foi (le 9 octobre 2012, soit huit jours après l’arrêt de travail, l’attestation de salaire était déclarée sur le site Internet NET ENTREPRISE, et l’erreur matérielle commise sur l’attestation de salaire relative à la nouvelle lésion du 17 janvier 2013 a été immédiatement rectifiée), se dit non responsable d’un quelconque retard dans le versement des sommes dues et demande la réformation du jugement de première instance de ce chef.

S’il est établi qu’un retard de plusieurs mois a été subi par la salariée dans le versement du complément à ses indemnités journalières, force est de constater qu’aucune faute de l’employeur n’est caractérisée par les pièces produites, l’assistante de direction dans ses courriels montrant de la bonne volonté pour faire aboutir le dossier et l’appelante elle-même dans son courriel du 15 novembre 2012 répondant qu''ils l’ont peut-être égarée' à l’employeur qui affirmait que l’attestation était partie et dans son courriel du 13 mars 2013 considérant que ' cette caisse complémentaire prend un retard considérable et met les salariés dans l’embarras'.

La demande doit donc être rejetée, par infirmation du jugement de première instance de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, il y a lieu de rechercher d’abord si la demande de résiliation du contrat était justifiée et d’apprécier les manquements éventuels de l’employeur, en tenant compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Invoquant la multiplicité des manquements de la société RESIDENCE BEAU SITE dans l’exécution du contrat de travail et son préjudice induit, particulièrement grave compte tenu de son inaptitude ayant conduit à son licenciement, E X réclame la résiliation judiciaire de son contrat de travail, la condamnation de la société RESIDENCE BEAU SITE à lui payer 4800 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 480 € au titre des congés payés y afférents . Relevant ses 23 ans d’ancienneté et son état de santé ayant tragiquement évolué vers une invalidité de 2/3, elle réclame 60'000 € à titre de réparation pour cette rupture de la relation de travail.

Elle se plaint notamment de l’absence de double visite médicale, d’une discrimination et d’une entrave syndicales, du non-paiement des temps de relève, du dépassement de la durée quotidienne maximale de travail, de l’absence de temps de repos compensateur, d’une sanction visant en réalité sa qualité de déléguée du personnel et de membre du CHSCT, la mise en place d’un protocole n’assurant pas correctement la sécurité des résidents et des aides-soignantes compte tenu du nombre de résidents et des bâtiments se déployant sur un relief escarpé en flanc de colline, de l’absence de gardien, de l’absence d’alarme au portail, de l’absence de porte de secours, de l’absence de médecin d’astreinte notamment.

À titre subsidiaire, elle réclame la même somme en réparation du préjudice subi du fait de l’exécution fautive du contrat de travail.

La société RESIDENCE BEAU SITE fait remarquer que l’appelante invoque un manque de sécurité des résidents et des aides-soignants, se remémorant un incendie de juillet 2009. Elle relève qu’à cette occasion des consignes avaient été données au personnel présent sur les lieux et que le livret d’accueil des collaborateurs de nuit avait été établi en octobre 2010 pour réunir et parfaire les protocoles des consignes essentielles en cas de survenance de ce genre d’événement. Elle critique le lien fait entre le risque de fugue des résidents et le portail cassé de l’établissement et souligne qu’il s’agit de fait rarissime. Elle relève qu’aucune preuve n’est rapportée par la salariée d’éventuels manquements de l’employeur et fait remarquer que le portail a été en panne à deux reprises, l’achat d’un portail neuf lors de la première panne n’ayant pas empêché l’effondrement du sol à l’entrée de la résidence et donc une nouvelle panne en 2000 13 mai relève que des consignes exceptionnelles étaient imposées au personnel qui devait le verrouiller avec une chaîne et un cadenas.

Elle conteste subsidiairement toute exécution fautive du contrat de travail ainsi que toute intention malicieuse et déloyale de sa part à ce sujet. Elle conclut au rejet de la demande.

Si quelques-uns des manquements relevés par la salariée ont été retenus comme effectifs et ont donné lieu – ci-dessus – à indemnisation, force est de constater que cette dernière n’établit pas leur gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail – d’autant que certains d’entre eux ont été passés sous silence au cours de la relation de travail-, ni leur persistance (rédaction de protocole, solution prévue aux difficultés liées au portail, à la porte de secours, alternative pour la prise de la pause et pour la relève ) jusqu’en janvier 2014 pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Il convient donc de confirmer le jugement de première instance de ce chef.

En ce qui concerne l’exécution fautive du contrat de travail, la salariée ne rapporte pas la preuve des autres manquements allégués, ni d’un préjudice distinct de ceux qui ont déjà été réparés.

Cette demande doit également être rejetée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile également en cause d’appel et d’allouer à ce titre à l’appelante la somme de 1 500€.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris de ce chef, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions rejetant la demande de résiliation judiciaire ainsi que les demandes induites et la demande subsidiaire, la demande relative à une discrimination et à une entrave syndicales, les demandes d’heures supplémentaires majorées à 25 % induites par les rappels de salaire pour temps de relève, d’habillage ainsi que pour temps de pause et les demandes relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société RESIDENCE BEAU SITE à payer à E X les sommes suivantes:

-1 523,90 € à titre de rappel de salaire pour le temps de relève, d’habillage et de déshabillage,

—  152,39 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du non-respect de la durée maximale de travail,

—  4 944,50 € à titre de rappel de salaire pour temps de pause non pris,

—  494,45 € au titre des congés payés y afférents,

—  1 000 € à titre de dommages-intérêts pour violation de l’article L3172-2 du code du travail,

—  2 500 € à titre dommages-intérêts pour violation des dispositions relatives au repos compensateur,

—  1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la société RESIDENCE BEAU SITE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

N O faisant fonction