COUR D’APPEL

d’X

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/00033 – N° Portalis DBVP-V-B7F-EYF4.

Ordonnance Référé, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’X, décision attaquée en date du 29 Décembre 2020, enregistrée sous le n° R 20/00124

ARRÊT DU 16 Décembre 2021

APPELANTE :

S.A. FIDUCIAIRE NATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE (FIDUCIAL EXPERTISE)

[…]

[…]

représentée par M^e NICOLAS, avocat substituant Maître Claudine THOMAS de la SELAFA FIDUCIAL, avocat au barreau d’X

INTIME :

Monsieur C Y

[…]

[…]

représenté par M^e Sarah TORDJMAN de la SCP ACR AVOCATS, avocat au barreau d’X
- N° du dossier 30200117

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Octobre 2021 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame J, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame I J

Conseiller : Monsieur Yannick BRISQUET

Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER

Greffier lors des débats : Madame G H

ARRÊT : prononcé le 16 Décembre 2021, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame J, conseiller faisant fonction de président, et par Madame G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

La société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable (aussi dénommée Fiducial Expertise) dispose de plusieurs agences en France et notamment d’une agence située à Saint-E-F.

M. C Y, né le […] à X, a été embauché en qualité d’apprenti à compter du 2 septembre 2002 par l’agence Fiducial de Saint-E-F, puis a bénéficié d’un contrat à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2006 avant d’être promu directeur d’agence à partir d’octobre 2016.

Compte tenu de ses fonctions, M. Y était tenu par une clause de non concurrence dans un périmètre de 50 kilomètres de l’agence de Saint-E-F et pour une durée de 3 ans.

En 2018, M. Y a manifesté l’intention de quitter la société Fiducial Expertise et de racheter des clients. Il a demandé en conséquence à rencontrer le président du groupe Fiducial, M. Z. Cette demande a été rejetée.

Le 21 mars 2019, M. Y a remis sa démission pour un départ effectif le 21 juin 2019.

La société Fiducial Expertise s’est étonnée de recevoir de nombreuses résiliations de clients pour près de 600 000 euros sous l’entête du cabinet Auditia de […] ainsi que la démission de plusieurs collaborateurs.

La société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes d’X le 5 novembre 2020 afin qu’elle ordonne à M. Y de respecter sa clause de non concurrence, qu’il cesse son activité concurrente au sein de la société Auditia et qu’il lui rembourse la somme brute de 41 882 euros.

Par ordonnance de référé en date du 29 décembre 2020, le conseil de prud’hommes d’X a :

— dit qu’il n’y a pas lieu à référé ;

— débouté la société Fiducial Expertise de l’ensemble de ses demandes;

— débouté M. Y de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— renvoyé les parties à se pourvoir, si elles le souhaitent, devant le juge du fond ;

— mis les dépens à la charge de la société Fiducial Expertise.

La formation de référé du conseil de prud’hommes a considéré que M. Y a relevé une contestation sérieuse soulevant l’illicéité de la clause de non concurrence en raison du caractère dérisoire de la contrepartie financière. La juridiction de première instance a considéré qu’il s’agit d’une question d’interprétation qui n’est pas de son ressort. Elle a, par ailleurs, estimé que l’urgence n’était pas retenue, en raison de la saisine tardive du juge des référés le 5 novembre 2021, soit un an

et demi après la démission de M. Y intervenue le 21 mars 2019.

La société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 12 janvier 2021.

M. Y a constitué avocat en qualité d’intimé le 26 janvier 2021.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 29 septembre 2021.

Le dossier a été fixé à l’audience du 12 octobre 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable, dans ses conclusions d’appelante n°2, régulièrement communiquées et soutenues à l’audience, reçues au greffe le 28 mai 2021, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance du 29 décembre 2020 rendue par le conseil de prud’hommes d’X en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à référé ;

— constater le trouble manifestement illicite, et en conséquence :

— ordonner à M. Y de respecter sa clause de non concurrence ;

— condamner M. Y à cesser immédiatement son activité concurrente au sein de la société Auditia, sous astreinte de 20 % du dernier salaire mensuel brut du collaborateur par jour de retard, soit 1 600 euros par jour de retard ;

— juger que la contrepartie financière n’est plus due à M. Y, suite au constat de la violation de sa clause de non concurrence ;

— condamner M. Y à lui rembourser les sommes déjà versées, charges sociales comprises, de juillet 2019 à ce jour, soit la somme de 78 179,77 euros au 31 octobre 2021 (de juillet 2019 à octobre 2021 = 28 x 1 925,61 euros = 53 917,08 euros + 45 % de charges patronales) ;

— condamner M. Y à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable fait valoir qu’une relation privilégiée s’établit entre le collaborateur comptable et le client et que les clauses de non concurrence sont indispensables à la protection de ses intérêts légitimes. Elle rappelle que la limitation à 3 ans est conforme aux dispositions conventionnelles et que la restriction à 50 km protège les intérêts de l’employeur tout en ne mettant pas le salarié en situation de ne pas pouvoir travailler. Elle ajoute que M. Y ne saurait se libérer d’une clause de non concurrence qu’il a acceptée et pour laquelle il est indemnisé mensuellement. Elle considère que la contrepartie financière est loin d’être dérisoire puisqu’elle est égale à 25% de son salaire soit la somme mensuelle de 1925,61 euros. Elle affirme en conséquence qu’il n’existe aucune contestation sérieuse à l’application de la clause de non concurrence de M. Y. La société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable verse aux débats deux constats d’huissier du 11 février 2021 établissant la preuve de la violation par M. Y, ainsi que par d’autres anciens collaborateurs de leurs clauses de non concurrence. Ces constats démontrent que M. Y travaille à Basse-Goulaine, soit à moins de 40 km de Saint-E-F ainsi que les stratégies de déloyauté et de dissimulation qu’il a mises en oeuvre.

La société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable soutient aussi que M. Y a été rejoint par M^mes A et B alors qu’il ne pouvait ignorer qu’elles étaient également tenues par une clause de non concurrence et qu’en conséquence, il n’a pas respecté ses obligations contractuelles. Elle affirme que les conséquences dommageables sont tant financières que morales à son égard et que le trouble manifestement illicite est caractérisé étant donné que plus de 210 clients ont envoyé leur lettre de résiliation ce qui représente plus de 600 000 euros de chiffre d’affaires. Elle fait

également valoir que le départ de M. Y a généré une souffrance au travail à l’agence de Saint-E-F et que cela a eu pour conséquence les démissions et arrêts maladie de différents collaborateurs de cette agence.

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M. Y, dans ses conclusions d’intimé, régulièrement communiquées et soutenues à l’audience, reçues au greffe le 30 avril 2021, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance du 29 décembre 2020 ;

— se déclarer incompétent et renvoyer les parties à se pourvoir au fond ;

— constater que les demandes de la société Fiducial Expertise sont irrecevables et mal fondées ;

— débouter la société Fiducial Expertise de toutes ses demandes ;

— condamner la société Fiducial Expertise à lui régler une somme de 2 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Fiducial Expertise aux entiers dépens.

M. Y fait valoir que toutes les demandes de son employeur ont été rejetées en première instance car elles n’entrent pas dans le champ de compétence du juge des référés en raison de l’absence d’urgence mais également car il existe une contestation sérieuse quant à la validité de la clause de non concurrence. Il considère également que l’existence d’un trouble manifestement illicite n’est pas établie.

M. Y soutient ainsi que la société Fiducial Expertise ne démontre pas que la clause de non concurrence aurait été violée puisque le mode de preuve qu’elle a utilisé, à savoir une filature par des enquêteurs, est illégal. Il ajoute qu’il existe une contestation sérieuse sur la validité de la clause de non concurrence puisqu’elle comporte une contrepartie pécuniaire dérisoire en cas de démission.

M. Y soutient également que pour caractériser l’existence d’un trouble manifestement illicite, le juge des référés devrait affirmer de façon évidente que la clause de non concurrence invoquée est valable et constater qu’il existe une violation de cette clause, ce qui ne ressort pas de ses compétences.

Subsidiairement, M. Y affirme que la cour ne pourrait faire droit aux demandes de la société Fiducial Expertise tendant à le faire cesser immédiatement son activité et à respecter sa clause de non concurrence puisque seules les mesures conservatrices ou de remise en état sont autorisées par les dispositions de l’article R.1455-6 du code du travail.

MOTIVATION

Selon l’article R. 1455-5 du code du travail, 'Dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.'

L’article R. 1455-6 de ce même code prévoit : 'La formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'

Il résulte des dispositions de l’article R. 1455-7 que 'Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.'

Le juge des référés est parfaitement compétent pour ordonner à un ancien salarié de cesser tout acte de concurrence en méconnaissance de la clause de non concurrence qu’il aurait acceptée.

En l’espèce, la convention d’associé mandataire signée le 4 février 2013 prévoit à l’article 9 une clause de non-concurrence selon laquelle « l’associé mandataire s’interdit, sauf dérogation expresse accordée par la direction générale, de s’engager au service d’une entreprise exerçant une ou plusieurs des activités suivantes ou de s’installer à son propre compte pour exercer l’une ou plusieurs de ses activités : expert-comptable, comptable indépendant, commissaire aux comptes, conseil en orientation, avocat, conseil juridique, conseil d’entreprise ou toute autre dénomination correspondant en fait à l’exercice de ces professions ou activités ou susceptible de les concurrencer. » Il est noté que cette interdiction d’exercer porte sur une durée de 3 ans à compter de la date de cessation des fonctions et dans un rayon de 50 km à partir de chacune des résidences professionnelles dans lesquelles l’associé mandataire a exercé au cours des 3 dernières années, en l’occurrence dans un rayon de 50 km autour de Saint-E-F. Cette clause de non-concurrence prévoit une contrepartie financière, notamment une indemnité versée mensuellement pendant toute la durée de l’interdiction correspondant à 25 % de la participation moyenne mensuelle perçue au cours des 24 derniers mois en cas de licenciement et à 10 % en cas de démission.

Au moment de sa démission, il a été rappelé à M. Y l’interdiction de non-concurrence et la contrepartie financière à celle-ci, par courrier de la Fiducial Expertise du 9 avril 2019. Dans ce courrier, son ancien employeur s’est engagé à lui verser une indemnité mensuelle pendant toute la durée de l’interdiction correspondant à 25 % de sa rémunération moyenne mensuelle perçue au cours des 24 derniers mois. Cet engagement est parfaitement conforme à l’article 8. 5.1 de la convention collective des cabinets d’expertise comptable et des commissaires aux comptes qui prévoit notamment : « Pour être valable, la clause de non concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire sous réserve de la signature d’un avenant pour les contrats de travail en cours. Le contrat de travail définit les modalités de versement de l’indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois. La contrepartie pécuniaire est versée pendant la durée d’application de la clause, en principe au mois le mois, sauf disposition contractuelle contraire. » Il ne peut être fait grief à l’employeur d’avoir offert à M. Y une contrepartie financière plus avantageuse que celle indiquée dans son contrat de travail et ce en conformité avec la convention collective, au moment de son départ de la société. À cette occasion, M. Y n’a d’ailleurs élevé aucune contestation et a perçu cette contrepartie pendant plusieurs mois.

S’agissant de la preuve de la violation de la clause de non concurrence, la Fiducial Expertise verse aux débats les procès-verbaux du 11 février 2021 de constats d’huissier sur ordonnances du président du tribunal judiciaire de Nantes des 21 et 28 janvier 2021. Ce dernier a en effet autorisé la société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable à se rendre dans les locaux de la société Auditia à Saint-Nazaire et de la société Auditia SLV à Basse-Goulaine pour rechercher si d’anciens salariés de la Fiducial Expertise ou Fiducial Consulting étaient présents ou travaillaient habituellement dans les

locaux de ces deux sociétés. Ces investigations ont permis d’établir que M. C Y est directeur général de la société Auditia et qu’il travaille aussi bien sur le site de Saint-Nazaire que sur celui

de Basse-Goulaine en qualité d’expert-comptable. M. Y n’apporte d’ailleurs aucun élément aux débats permettant de contredire les constatations effectuées par les huissiers de justice.

Enfin, M. Y ne conteste pas que Basse-Goulaine se situe à moins de 50 km de Saint-E-Monlimart, alors que […] est situé à plus de 50 km.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il n’existe aucune contestation sérieuse relative aux demandes présentées par la société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable.

L’ordonnance du conseil de prud’hommes est infirmée en toutes ses dispositions.

La violation d’une clause de non-concurrence et le détournement de la clientèle constitue un trouble manifestement illicite en ce qu’ils constituent une violation du devoir de loyauté à l’égard de son ancien employeur et de respect de la clientèle dans le souci d’assurer la stabilité de l’emploi et de l’activité au sein du cabinet en cas de départ du salarié. Cet objectif est spécifiquement rappelé à l’article 6. 3 de la convention collective.

En l’espèce, il y a urgence à faire respecter la clause de non concurrence pour protéger la situation de l’agence de Saint-E-F, dès lors que la société Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable a connaissance de la violation de cette clause. Or cette situation n’a pas été portée à sa connaissance immédiatement après la démission de M. Y. La société a, en outre, été contrainte de saisir la justice pour établir, par voie d’huissier, la violation de la clause de non concurrence.

Il convient donc d’ordonner à M. Y de respecter sa clause de non-concurrence en cessant immédiatement son activité concurrente au sein de la société Auditia SLV dans les locaux situés 15 rue de l’Atlantique 44115 Basse-Goulaine, sous astreinte de 1600 euros par jour de retard, dans les 15 jours à compter la notification de la présente décision.

De plus, il convient de considérer que le versement de la contrepartie financière à M. C Y doit être suspendue.

En revanche, il n’appartient pas au juge des référés, dans le cadre de la cessation d’un trouble manifestement illicite, de se prononcer sur le remboursement des sommes déjà versées à M. Y en contrepartie de la clause de non concurrence, cette question relevant de la compétence du juge du fond.

M. Y est condamné au paiement des dépens d’appel.

Il est également condamné à verser à la SA Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La demande présentée par M. Y sur ce même fondement doit être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme l’ordonnance de référé du 29 décembre 2020 du conseil de prud’hommes d’X en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Dit qu’il n’existe aucune contestation sérieuse à la demande présentée par la SA Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable d’ordonner à M. C Y de respecter sa clause de non concurrence ;

Dit que M. C Y doit cesser son activité concurrente au sein de la société Auditia SLV dans les locaux situés 15 rue de l’Atlantique 44115 Basse-Goulaine, sous astreinte de 1600 euros par jour de retard, dans les 15 jours à compter la notification de la présente décision ;

Suspend le versement de la contrepartie financière allouée à M. C Y en raison du respect de la clause de non concurrence ;

Se déclare incompétente pour statuer sur le remboursement des sommes déjà versées au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence ;

Condamne M. C Y à verser à la SA Fiduciaire Nationale d’Expertise Comptable la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette la demande présentée par M. C Y sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. C Y au paiement des dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

G H I J