Chambre civile

Section 2

ARRÊT n°

du 6 AVRIL 2022

n° RG 20/599

n° Portalis DBVE-V-

B7E-B7RO JJG – C

Décision déférée à la cour :

jugement au fond, origine TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de Bastia, décision attaquée du 3 novembre 2020, enregistrée sous le n° 20/441

E R

S.A.R.L. LE PULP DE TOGA

S.A.R.L. LE PULP

C/

G

Z

Copies exécutoires délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE BASTIA

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU

SIX AVRIL DEUX-MILLE-VINGT-DEUX

APPELANTS :

M. N E R

né le […] à BASTIA (Haute-Corse)

[…]

[…]

Représenté par M^e Jean-André ALBERTINI, avocat au barreau de BASTIA

S.A.R.L. LE PULP de TOGA prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-André ALBERTINI, avocat au barreau de BASTIA

S.A.R.L. LE PULP

prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-André ALBERTINI, avocat au barreau de BASTIA

INTIMÉS :

M^me X, Y, F G, épouse Z

née le […] à […]

Chez M^me X Z, épouse A

[…]

20200 VILLE-DI-PIETRABUGNO

R e p r é s e n t é e p a r M e B e n o î t B R O N Z I N I D E C A R A F F A d e l ' A A R P I T O M A S I V A C C A R E Z Z A B R O N Z I N I D E C A R A F F A T A B O U R E A U G E N U I N I L U I S I BENARD-BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

M. B, H Z

né le […] à […]

[…]

[…]

R e p r é s e n t é p a r M e B e n o î t B R O N Z I N I D E C A R A F F A d e l ' A A R P I T O M A S I V A C C A R E Z Z A B R O N Z I N I D E C A R A F F A T A B O U R E A U G E N U I N I L U I S I BENARD-BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

M^me X-P Z

née le […] à […]

les […]
R e p r é s e n t é e p a r M e B e n o î t B R O N Z I N I D E C A R A F F A d e l ' A A R P I T O M A S I V A C C A R E Z Z A B R O N Z I N I D E C A R A F F A T A B O U R E A U G E N U I N I L U I S I BENARD-BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

M^me X-M Z, épouse A

née le […] à […]

[…]

20200 VILLE-DI-PIETRABUGNO

R e p r é s e n t é e p a r M e B e n o î t B R O N Z I N I D E C A R A F F A d e l ' A A R P I T O M A S I V A C C A R E Z Z A B R O N Z I N I D E C A R A F F A T A B O U R E A U G E N U I N I L U I S I BENARD-BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

M^me X-K Z

née le […] à […]

résidence […]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e B e n o î t B R O N Z I N I D E C A R A F F A d e l ' A A R P I T O M A S I V A C C A R E Z Z A B R O N Z I N I D E C A R A F F A T A B O U R E A U G E N U I N I L U I S I BENARD-BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

M^me X-F Z

née le […] à […]

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e B e n o î t B R O N Z I N I D E C A R A F F A d e l ' A A R P I T O M A S I V A C C A R E Z Z A B R O N Z I N I D E C A R A F F A T A B O U R E A U G E N U I N I L U I S I BENARD-BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 3 février 2022, devant la cour composée de :

Jean-Jacques GILLAND, président de chambre

Judith DELTOUR, conseillère

Stéphanie MOLIES, conseillère

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS :
I J.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 6 avril 2022.

ARRÊT :

Contradictoire,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Jean-Jacques GILLAND, président de chambre, et par I J, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS

Par actes d’huissier du 9 septembre 2015, M^me X Y G, épouse Z, M. B Z, M^me X-K Z, M^me X-P Z, M^me L Z et M^me X-M Z ont fait appeler par-devant le tribunal de grande instance de Bastia la S.A.R.L. Le pulp, la S.A.R.L. Le pulp Toga et m. N E R aux fins de les entendre :

'- condamner à leur payer une somme de 1 000 000 d’euros à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi du fait de la disparition de leur fonds de commerce,

- condamner à leur payer une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.'

Par jugement du 3 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Bastia a :

'Condamné in solidum les SARL LE PULP et LE PULP TOGA ainsi que Monsieur E R à payer aux consorts Z la somme de 446 160 € avec intérêts au taux légal a compter du présent jugement.

Condamné la SARL LE PULP à payer aux demandeurs la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonné l’exécution provisoire dans la limite de la moitié des sommes allouées.

Condamné la SARL LE PULP aux dépens.'

Par déclaration au greffe du 30 novembre 2020, la S.A.R.L. Le pulp Toga, l'.E.U.R.L Le pulp et M. N E R ont interjeté appel du jugement prononcé en ce qu’il a :

'Condamné in solidum les SARL LE PULP et LE PULP TOGA ainsi que Monsieur E R à payer aux consorts Z la somme de 446 160 € avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement

Condamné la SARL LE PULP à payer aux demandeurs la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

Ordonné l’exécution provisoire dans la limite de la moitié des sommes allouées
Condamné la SARL LE PULP aux dépens.'

Par conclusions déposées au greffe le 26 mai 2021, M^me X Y G, M. B Z, M^me X-K Z, M^me X-P Z, M^me L Z et M^me X-M Z ont demandé à la cour de :

'Vu le jugement du Tribunal judiciaire de Bastia du 3 novembre 2020,

Vu le jugement du TGI de Bastia du 10 janvier 2017,

Vu l’arrêt confirmatif de la Cour d’appel de Bastia du 7 novembre 2018,

Vu les pièces,

- Confirmer le jugement du 3 novembre 2020 rendu par le Tribunal judiciaire de Bastia en ce qu’il a :

o Condamné in solidum la SARL LE PULP, LE PULP TOGA et Monsieur E R à réparer le préjudice subi par les consorts Z,

- Infirmer le jugement du 3 novembre 2020 rendu par le Tribunal judiciaire de Bastia en ce qu’il a :

o Constaté la valeur du préjudice à 446.160€.

Statuant à nouveau :

- JUGER que le préjudice des consorts Z s’élève à 750.000€,

- CONDAMNER in solidum la SARL LE PULP, LE PULP TOGA et Monsieur E R à payer aux consorts Z la somme de 750.000€ avec intérêt au taux légal à compter de la présente décision,

- DÉBOUTER la SARL LE PULP, LE PULP TOGA et Monsieur E R

de l’ensemble de leurs demandes,

- CONDAMNER la SARL LE PULP à payer aux consorts Z la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du CPC.'

Par conclusions déposées au greffe le 30 novembre 2021, la S.A.R.L. Le pulp Toga, l’E.U.R.L. Le pulp et M. N E R ont demandé à la cour de :

'Vu le jugement du 10 janvier 2017

Vu l’article L144-1 et L144-10 du code de commerce

Vu l’article 146 du code de procédure civile

Infirmer la décision rendue le 3 novembre 2020 par le TJ de BASTIA en ce qu’il a :

- Condamné in solidum la SARL LE PUL, LE PULP TOGA et M. E R à payer aux consorts Z la somme de 446 160 € avec intérêt au taux légal à compter du présent jugement.
- Condamné la SARL LE PULP à payer aux demandeurs la somme de 3 000 e en application des dispositions de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux dépens.

- Ordonné l’exécution provisoire dans la limite de la moitié des sommes allouées.

STATUANT À NOUVEAU :

Juger que les consorts Z ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une clientèle antérieure au contrat de location gérance

Juger que le contrat de location-gérance consenti le 1er décembre 2008 est dépourvu d’objet.

Juger que l’établissement appartenant aux consorts Z, demeuré fermé, n’était pas en situation de concurrence avec le PULP.

En conséquence,

Juger que la preuve d’un préjudice n’est pas rapportée

Juger n’y avoir lieu à indemnisation.

Débouter les consorts Z de l’ensemble de leurs demandes

À titre subsidiaire

- Évaluer l’indemnisation du préjudice subi à l’euro symbolique.

- Débouter les consorts Z de leurs demandes à l’encontre de l’EURL LE PULP

À titre infiniment subsidiaire :

- Désigner tel expert judiciaire en immobilier pour déterminer le chiffre d’affaires réalisé par le fonds U PARADISU avant la location-gérance au besoin, en l’indexant au besoin sur l’indice INSEE de la consommation des ménages (zone province).

Sur les demandes formulées à l’encontre de la SARL LE PULP TOGA et de Monsieur E R

- Juger que la responsabilité du tiers complice ne peut être engagée en l’absence de démonstration d’un préjudice causé par l’auteur principal

- Juger le créancier de l’obligation de non-concurrence ne fait pas la démonstration d’un préjudice distinct des tiers complices

- Débouter les consorts Z de leurs demandes à l’encontre de la SARL LE PULP TOGA et Monsieur E R

En tout état de cause

- CONDAMNER les consorts Z à payer aux concluants les entiers dépens de la présente procédure ainsi que la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du NCPC.

- Condamner les mêmes aux entiers dépens dont ceux de première instance, avec distraction au profit de M^e JA ALBERTINI, avocat au Barreau de BASTIA.

SOUS TOUTES RÉSERVES.'

Par ordonnance du 1er décembre 2021, la procédure a été clôturée et fixée à plaider au 3 février 2022.

Le 3 février 2022, la présente procédure a été mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe le 6 avril 2022.

La cour, pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, fait, en application de l’article 455 du code de procédure civile, expressément référence à la décision entreprise ainsi qu’aux dernières conclusions notifiées par les parties.

SUR CE

Pour statuer comme ils l’ont fait les premiers juges ont considéré que, la création sur le port de Toga d’un nouvel établissement sous l’enseigne Le pulp, six jours après l’expiration du contrat de location gérance de l’établissement au nom commercial d’U Paradisu exploité déjà sous l’enseigne le pulp a clairement manifesté l’intention d’en détourner la clientèle, a violé la clause de non-concurrence liant les parties et a retenu, pour indemniser le préjudice subi, la valeur du fonds de commerce créé pour retenir, compte tenu de divers paramètres, dont la taille de l’agglomération bastiaise, une somme de 446 160 euros, avec une condamnation in solidum au paiement, compte tenu des fautes commises par chacun des défendeurs.

* Sur la réalité du préjudice subi

Par jugement du 10 janvier 2017, confirmé par arrêt du 7 novembre 2018, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat signé entre les parties le 1er décembre 2008 n’a pas été annulée et il a uniquement été sursis à statuer sur la réparation du préjudice résultant de la violation de la dite clause.

Ce droit à indemnisation est actuellement définitif et bénéficie de l’autorité de la chose jugée résultant des dispositions de l’article 1355 du code civil.

Reste donc à examiner la réalité du préjudice dont l’indemnisation est recherchée

Les appelants contestent l’existence même du fonds antérieurement à la signature du contrat de location gérance du 1er décembre 2008.

Or, dans l’acte établi le 1er décembre 2008 entre les intimés et la S.A.R.L. Le pulp, il est clairement indiqué, en page 2, que «le BAILLEUR déclare qu’il est propriétaire du FONDS DE COMMERCE désigné plus loin depuis plus de 2 ans», avec cette précision en page 3 relativement à l’objet du contrat «Un FONDS DE COMMERCE de BAR DISCOTHEQUE CLUB connu sous le nom 'U PARADISU', pour lequel le bailleur est

immatriculé…..Ce FONDS DE COMMERCE comprend : -après des mots noircis rendus illisibles- du FONDS, notamment la clientèle, l’enseigne, l’achalandage, le nom commercial, la licence IV.

-toutes augmentations, améliorations, substitutions ou modifications qui pourront être apportées par la suite à l’un quelconque des éléments du FONDS. Ainsi que ce FONDS DE COMMERCE existe, sans aucune exception ni réserve et sans qu’il soit besoin d’en faire une plus ample désignation, à la demande du LOCATAIRE-GERANT qui déclare le bien connaître pour l’avoir visité, en vue des présentées», avec un loyer annuel de 14 400 euros mentionné, en page 7 de l’acte authentique.

En conséquence, les appelants ne peuvent pas se réfugier derrière le passé pour contester la réalité du fonds de commerce antérieurement au contrat signé le 1er décembre 2008, la S.A.R.L. Le pulp ayant elle-même, dans un acte notarié, reconnu la réalité de l’existence du fonds de commerce, de sa clientèle, et ce, sans aucun réserve, ayant bien précisé qu’elle connaissait les lieux, que le fonds de commerce existait et qu’elle allait verser en 2008 un loyer annuel de 14 500 euros -soit 16 500 euros en valeur mars 2022.

L’argumentation d’une inexistence du fonds de commerce antérieurement au 1er décembre 2008 n’est pas crédible et est particulièrement inopérante en s’inscrivant à l’encontre d’une réalité actée devant notaire.

Les appelants font état aussi de l’absence de transfert du nom et de la clientèle du fonds de commerce donnée en location gérance.

Or, il n’est pas contestable -cela ressort des motivations du jugement du 10 janvier 2017 confirmé en appel- que l’établissement, connu sous l’enseigne U Paradisu, était exploité sous l’enseigne Le pulp et que, six jours après l’expiration du contrat de location gérance, c’est sous cette même enseigne qu’un nouvel établissement a vu le jour sur la commune de Ville-di-Pietrabugno, que dans l’arrêt du 7 novembre 2018, aujourd’hui définitif, la cour a déjà tranché ce problème en motivant sa décision de la manière suivante «le contrat de location gérance a pris fin le 31 novembre 2014, dans des conditions qui ne sont pas connues, avec la L’E.U.R.L. Le Pulp. Or, le 25 août 2014, la S.A.R.L. Le Pulp de Toga a été enregistrée, créée entre M. D des Iles (quatre vingt dix neuf parts) et M^me S-X T épouse D des Iles (une part), dont l’objet social est l’exploitation d’un débit de boissons, bar, discothèque, club. En novembre 2015, l’établissement avait d’ailleurs comme enseigne Pulp avec l’adresse port Toga, la page facebook mêle les appellations « Pulp » « Pulp Toga Bastia » « Pulp Toga », « Pulp Port Toga » ; en décembre 2014, « Le Pulp a changé sa photo de profil pour »Pulp port de Toga". Outre qu’il en résulte une confusion des enseignes pour la clientèle, ces éléments caractérisent la violation de la clause de non concurrence, puisque l’activité est la même, dans un délai inférieur à cinq ans, à une distance inférieure à 10km du fonds de commerce initial» retenant au final la violation de la clause de non-concurrence, ce qui constitue la vérité judiciaire et ne souffre plus débat.

Cette vérité judiciaire est aussi suffisante pour écarter l’argument développé par les appelants sur l’absence d’un nouveau locataire gérant, alors que comme les premiers juges

l’ont valablement relevé les appelants, par la violation de la clause de non-concurrence et la captation de la clientèle, ont vidé le fonds de commerce de sa substance le rendant non fongible et sans intérêt pour le moindre repreneur potentiel.

La réalité du préjudice n’étant pas contestable il convient de l’évaluer.

* Sur l’indemnisation du préjudice subi

Compte tenu de l’anéantissement du fonds de commerce des intimés, ce dernier ayant été vidé de sa substance par le non-respect de la clause de non-concurrence, il n’est pas possible de prendre, pour évaluer le préjudice subi, la moindre comparaison entre la réalité d’un fonds de commerce qui n’existe plus et celle du fonds créé sur ses acquis.

La location gérance est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce cède temporairement à une personne, dite locataire-gérant, le droit d’exploiter librement un fonds de commerce à ses risques et périls et moyennant le paiement d’une redevance.

A ce titre le locataire gérant prend le risque en fin de contrat d’avoir suffisamment valorisé le bien loué au point que celui-ci ait une valeur vénale supérieure et de loin à celle qu’il avait lors de la conclusion du contrat, ce qui est, a priori, le cas en l’espèce.

Dans le même esprit, le bailleur prend le risque que son bien soit dévalorisé par une gestion défaillante, ce qui n’est pas la cas en l’espèce l’anéantissement du fonds de commerce résultant non pas d’erreur de gestion mais du non-respect de la clause de non-concurrence du contrat.

En conséquence, le fonds de commerce dont la valeur doit être évalué est celui dont l’exploitation a été confiée à la S.A.R.L. Le pulp et compte tenu de l’inobservation de la clause de non-concurrence de celle du fonds ouvert sur le port de Toga, comme les premiers juges l’ont retenu.

Pour évaluer leur préjudice, les intimés ont produit en première instance un barème d’évaluation des fonds de commerce établi par la S.A.S. Audit conseils travaux d’expertise basé sur le chiffre d’affaires du fonds de commerce.

Dans ce cadre, le chiffre d’affaires retenu est, en principe, celui correspondant aux recettes, taxe sur la valeur ajoutée incluses. Cette méthode consiste à dégager une moyenne sur la base des trois dernières années d’exploitation et d’appliquer à celle-ci un coefficient variant suivant la nature du commerce et de ses particularités, coefficient déterminé à l’aide de barèmes d’évaluation par profession.

Cette méthode est la plus utilisée et la plus juste. Pour une activité de discothèque la fourchette de valeur varie entre 180 et 370 avec pour unité de barème le montant journalier du chiffre d’affaires. Il n’est donc nullement nécessaire de prévoir une expertise judiciaire pur évaluer le préjudice subi

S’il est vrai, comme les appelants le font remarquer que ce barème peut être utilisé par les juridictions notamment dans la région parisienne, cela ne limite par son emploi à la seule Île-de-France, contrairement à ce qu’il affirme, mais indique uniquement qu’il peut être utilisé dans cette région française aussi bien que dans les autres et donc en Corse.

Les appelants, par leurs pièces 6,7 et 8, produisent leurs documents comptable pour les années 2012, 2013 et 2014, avec un chiffre d’affaires moyen de 209 383,67 euros

(628 151 : 3 ; 194 621 + 220 560 + 212 950) pour 120 jours d’ouverture par an en moyenne

-chiffrage non contesté- en tenant compte des fins de semaine et des ponts et jours fériés, ce qui amène à un chiffre d’affaire journalier de 1 744,86 euros hors taxes et toutes taxes comprise avec un taux de taxe sur la valeur ajoutée de 20 % à 2093,83 euros.

Comme les premiers juges l’ont retenu cet établissement est situé dans l’agglomération bastiaise d’un peu moins de 100 000 habitants en 2014 mais dans une zone touristique de la Méditerranée, en zone portuaire et en pleine zone urbaine.

L’évaluation devant être réalisée au jour de la survenance du préjudice, soit en 2014, il ne peut être tenu compte de la pandémie actuelle de covid 19.

En conséquence, il y a lieu de retenir, en tenant compte de ces paramètres objectifs une fourchette de valeur arrêtée à 260 pour un montant global de 544 395,80 euros.
Il convient donc d’infirmer le jugement entrepris sur le quantum de la condamnation prononcée.

* Sur la solidarité entre la S.A.R.L. Le pulp, la S.A.R.L. Le pulp de Toga et M. N E R

Les appelants contestent cette disposition du jugement querellé en reprenant l’argumentation développée en première instance sur leur indépendance les uns envers les autres et leur absence de lien.

Cette argumentation développée en première instance a été battue en brèche pour la motivation sobre mais efficace et pertinente des premiers juges que la cour adopte.

La faute contractuelle de la S.A.R.L. Le pulp pour non-respect de la clause de non-concurrence la liant à son bailleur est manifeste et les fautes délictuelles de M. N E R, en sa qualité de gérant tant de la S.A.R.L. Le pulp que de la S.A.R.L. Le pulp de Topa, et de la S.A.R.L. Le pulp de Toga démontrées, M. E R omettant sa connaissance de la clause de non-concurrence pour créer un nouveau fonds de commerce ayant la même activité que celui qu’il venait de cesser dans le cadre de la location gérance, ce que la société gérée ne pouvait elle-même ignorer compte tenu de l’identité de gérant, pour deux sociétés ayant, pour l’essentiel, de plus le même objet -bar, licence IV, discothèque, club !

M. E R essaie de perdre la juridiction en invoquant une contrat de location gérance portant sur l’établissement dénommé U Paradisu, oubliant que la S.A.R.L. Le pulp, dont il est le gérant, est exploitée sous l’enseigne Paradisu mais a pour dénomination Le Pulp,, selon l’extrait Kbis produit en leur pièce 3 de ses adversaires.

Il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

* Sur les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

S’il est équitable de laisser à la charge de la S.A.R.L. Le pulp, de M. N E R et de la S.A.R.L. Le pulp de Toga, les frais irrépétibles qu’ils ont engagés, il n’en va pas de même pour M^me X Y G, M. B Z, M^me X-K Z, M^me X-P Z, M^me L Z et M^me X-M Z ; en conséquence, il convient de débouter les appelants de leur demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer, à ce titre, aux intimés la somme globale de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR :

Vu l’arrêt du 7 novembre 2018,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, à l’exception de celle portant fixation du quantum de la condamnation prononcée en réparation du préjudice subi,

Statuant à nouveau

Condamne in solidum la S.A.R.L. Le pulp, de M. N E R et de la S.A.R.L. Le pulp de Toga à payer à M^me X Y G, M. B Z, M^me X-K
Z, M^me X-P Z, M^me L Z et M^me X-M Z une somme de 544 395,80 euros en réparation de leur préjudice résultant du non-respect de la clause de non-concurrence, avec intérêts à taux légal à compter du présent arrêt,

Déboute la S.A.R.L. Le pulp, de M. N E R et de la S.A.R.L. Le pulp de Toga de l’ensemble de leurs demandes,

Condamne in solidum la S.A.R.L. Le pulp, de M. N E R et de la S.A.R.L. Le pulp de Toga, à payer à M^me X Y G, M. B Z, M^me X-K Z, M^me X-P Z, M^me L Z et M^me X-M Z une somme globale de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la S.A.R.L. Le pulp, de M. N E R et de la S.A.R.L. Le pulp de Toga au paiement des entiers dépens.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT 1. U V W AA