COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 30 JUIN 2016

N° 2016/ 316

Rôle N° 16/01622

S.C.I. Y

C/

SA F G SA

Société F G B C

Grosse délivrée

le :

à :

M^e MAYNARD

M^e DRUJON D’ASTROS

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 11 Janvier 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 15/5086.

APPELANTE

S.C.I. Y,

inscrite au RCS de FREJUS sous le n° D 442 705 984,

XXX

représentée par M^e Sylvie MAYNARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

SA F G SA venant aux droits de COVEA RISKS,

XXX – XXX

représentée par M^e Jean-rémy DRUJON D’ASTROS de la SCP DRUJON D’ASTROS BALDO & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Virginie CADOUIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Société F G B C venant aux droits de COVEA RISKS,

XXX – XXX

représentée par M^e Jean-rémy DRUJON D’ASTROS de la SCP DRUJON D’ASTROS BALDO & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Virginie CADOUIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Mai 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2016,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SARL SNOW LAND SEA immatriculée au registre du commerce de Fréjus le 16 avril 2002, avait pour activité la vente neuf et occasion de motos marines, motos neige, quads, jet boats et réparations, et était assurée auprès de la société COVEA RISKS aux droits de laquelle viennent désormais les sociétés F G et F B C.

La SCI Y a donné à bail à la société SNOW LAND SEA un local commercial à usage de magasin dépendant d’un immeuble situé XXX à Fréjus, pour une durée de 23 mois du 1° janvier 2004 au 30 novembre 2005.

Un deuxième bail de 23 mois a été conclu entre les mêmes parties pour la période du 1° janvier 2006 au 30 novembre 2007 portant sur le magasin, le premier étage et un hangar.

Par acte du 11 février 2008, la société SNOW LAND SEA qui s’est maintenue dans les lieux, a assigné la SCI Y devant le Tribunal de grande instance de Draguignan aux fins de voir dire qu’elle était bénéficiaire d’un bail de 9 ans soumis au statut des baux commerciaux.

Dans la nuit du 4 au 5 mai 2008, un incendie a ravagé l’immeuble appartenant à la SCI Y dont la société SNOW LAN SEA était locataire, ainsi que le matériel qui s’y trouvait.

L’expert judiciaire désigné par ordonnance de référé du 21 mai 2008 sur assignation d’heure à heure, à la demande de la compagnie COVEA RISKS aux droits de laquelle viennent les sociétés F G B C et F G SA, a conclu à un incendie d’origine volontaire perpétré à l’aide d’essence de voiture et a évalué le montant du préjudice à la somme de 586 547,92 euros.

Par arrêt du 11 avril 2013, cette Cour statuant sur l’appel du jugement du Tribunal de grande instance de Draguignan du 12 janvier 2010, a notamment déclaré prescrite l’action de la société SNOW LAND SEA tendant à se voir reconnaître le bénéfice d’un bail commercial et faisant droit à la demande de la société Y présentée à titre reconventionnel en première instance, a condamné la société SNOW LAND SEA à supporter les conséquences dommageables de l’incendie survenu le 5 mai 2008.

Par arrêt du 5 novembre 2014, la Cour de cassation a cassé en toutes ses dispositions l’arrêt précité pour n’avoir pas caractérisé une faute imputable au preneur ayant facilité l’acte de malveillance, et a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d’appel d’Aix en Provence autrement composée.

Parallèlement, par acte du 19 avril 2010, la SCI Y a assigné la société SNOW LAND SEA, son assureur la société COVEA RISKS et la société de télé surveillance PROTECT HABITAT devant le Tribunal de grande instance de Draguignan aux fins de voir déclarer la société SNOW LAND SEA responsable du sinistre, à titre subsidiaire voir déclarer la société PROTECT HABITAT responsable, et prononcer diverses condamnations en réparation de son préjudice.

Par jugement du 31 janvier 2013, le Tribunal de grande instance de Draguignan a débouté la SCI Y de l’ensemble de ses demandes, en retenant notamment l’absence de faute ou de négligence de la société SNOW LAND SEA et l’existence d’un cas fortuit ou de force majeure de nature à l’exonérer de toute négligence.

Appel de cette décision a été interjeté par la SCI Y, lequel est actuellement pendant devant cette Cour et a fait l’objet d’une radiation en l’état de la saisine de la cour de cassation dans le cadre de la procédure précitée.

En parallèle, la liquidation judiciaire de la SARL SNOW LAND SEA a été prononcée par jugement du Tribunal de commerce de Fréjus du 15 novembre 2013, la clôture pour insuffisance d’actif a été prononcée par jugement du 20 octobre 2014, et la société SNOW LAND SEA a été radiée du registre du commerce.

Par ordonnance du 15 avril 2015 rendue sur requête présentée par la société COVEA RISKS, le Président du Tribunal de commerce de Fréjus a désigné Maître Z en qualité de mandataire ad hoc de la société SNOW LAND SEA avec mission de saisir la Cour d’appel d’Aix en Provence sur renvoi de cassation suite à l’arrêt du 5 novembre 2014.

Par déclaration du 30 avril 2015, Maître Z es qualités de mandataire ad hoc de la société SNOW LAND SEA a saisi cette Cour.

Par acte du 29 juillet 2015, la SCI Y a assigné la société COVEA RISKS devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Fréjus au visa des articles 122 et 496-2 du code de procédure civile, L 643-9 et R 643-18 du code de commerce, aux fins de voir :

— dire que la société COVEA RISKS n’a pas qualité pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc pour représenter la société SNOW LAND SEA dans le cadre de la procédure de renvoi sur cassation devant la Cour d’appel d’Aix en Provence,

— déclarer irrecevable la requête de la société COVEA RISKS en désignation d’un mandataire ad hoc,

— rétracter l’ordonnance du 15 avril 2015 ayant désigné Maître Z en qualité de mandataire ad hoc de la société SNOW LAND SEA,

— la déclarer nulle et non avenue,

— dire que les actes accomplis sur le fondement de cette ordonnance sont nuls et non avenus,

— condamner la société COVEA RISKS à paye rà la SCI Y la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société COVEA RISKS aux dépens.

Par ordonnance contradictoire du 11 janvier 2016, le juge des référés du Tribunal de commerce a dit n’y avoir lieu à référé et a réservé les dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour en date du 28 janvier 2016, la SCI Y a régulièrement relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions du 23 mai 2016, la SCI Y demande à la Cour de :

— infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau, vu les articles 31, 122 et 496-2 du code de procédure civile, L 643-9 et R 643-18 du code de commerce et L 643-13 du même code

— se déclarer compétente pour statuer sur la demande de rétractation formulée par la SCI Y.

Sur le fondement des dispositions des procédures collectives, ayant constaté :

que seuls le ministère public ou le débiteur peuvent solliciter par décision motivée du tribunal et en cas de conflit d’intérêts, la désignation d’un mandataire ad hoc autre que le liquidateur avec pour mission de suivre les procédures en cours

que ces conditions n’ont pas été respectées qu’il n’existait aucun conflit rendant nécessaire la désignation d’un mandataire autre que le liquidateur, que le tribunal n’a pas motivé l’ordonnance ayant désigné un autre mandataire que maitre X

que la société COVEA RISKS n’avait pas qualité pour solliciter la désignation d’un mandataire pour saisir la cour de renvoi

que la société SNOW LAND SEA n’a aucun intérêt à saisir la cour d’appel de renvoi d’Aix en Provence pour poursuivre la procédure à l’issue de l’arrêt de la cour de cassation du 5 novembre 2014

que cette procédure ne présente aucun intérêt au regard de la procédure de liquidation judiciaire de la société SNOWLAND SEA

— en conséquence, déclarer irrecevable la requête de la société COVEA RISKS aux droits de laquelle se trouvent F G et F B C en désignation d’un mandataire ad hoc

Sur les dispositions de droit commun

vu l’article 958 du code de procédure civile

— dire que le Président du tribunal de commerce n’avait pas compétence pour statuer sur la requête en désignation d’un mandataire ad hoc pour saisir la cour de renvoi,

— dire que cette action ressortait de la compétence du Premier Président de la cour d’appel de céans saisi au fond du litige,

Sur le fondement des articles 875 ou 958 du code de procédure civile

— ayant constaté que la société COVEA RISKS n’a à aucun moment invoqué ou même justifié de la nécessité de déroger au principe de contradictoire dans le cadre de sa requête en désignation d’un mandataire ad hoc,

vu l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile:

— ayant constaté que la requête n’a pas été dénoncée à la personne à laquelle elle était opposée

— rétracter l’ordonnance du 15 avril 2015 ayant désigné Maitre Z en qualité de mandataire ad hoc de la société SNOWLAND SEA,

— la déclarer nulle et non avenue

— dire que les actes accomplis sur le fondement de cette ordonnance sont nuls et non avenus

En tout état de cause

— condamner la société COVEA RISKS aux droits de laquelle se trouvent les sociétés F G et F B C à verser à la SCI Y une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société COVEA RISKS aux droits de laquelle se trouvent les sociétés F G et F B C en tous les dépens.

Dans leurs dernières conclusions du 19 mai 2016, les sociétés F G B C et F G SA venant toutes deux aux droits de la société COVEA RISKS, demandent à la Cour, de:

— donner acte aux sociétés F G B C et F G SA de ce qu’elles interviennent volontairement à la procédure en lieu et place et venant aux droits et obligations de COVEA RISKS,

Vu les articles 31,32 et 122

— dire la SCI Y mal fondée en son appel et l’en débouter

— confirmer l’ordonnance de référé du tribunal de commerce de Fréjus en date du 11 janvier 2016 en ce qu’elle n’a pas fait droit à la demande de rétractation formée par la société Y

Y ajoutant,

— juger recevable l’action aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc formée par la société COBVEA RISKS aux droits de laquelle viennent les sociétés F G B C et F G SA

En conséquence,

— rejeter les fins de non recevoir soulevées par la société Y,

— débouter la société Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Y à payer aux sociétés F G B C et F G SA venant aux droits de la société COVEA RISKS la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Y aux entiers dépens d’appel et de première instance.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la qualité et l’intérêt à agir de la société COVEA RISKS dans le cadre des dispositions des articles L 643-9 et R 643-18 du code de commerce

La requête du 3 avril 2015 et l’ordonnance du 15 avril 2015 désignant un mandataire ad hoc de la société SNOW LAND SEA ne visent aucun texte.

La SCI Y a assigné les sociétés F G B C et F G SA sur le fondement des articles 122 du code de procédure civile (fin de non recevoir), 496-2 (ordonnance sur requête), L 643-9 et R 643-18 du code de commerce.

La SCI Y demande la rétractation de l’ordonnance du 15 avril 2015 désignant un mandataire ad hoc pour défaut de qualité à agir de la société COVEA RISKS au regard des dispositions des articles L 643-9 et R 643-18 du code de commerce, en soutenant :

— que les dispositions des articles L 643-9 et R 643-18 du code de commerce sont les seules applicables à la requête en désignation d’un mandataire ad hoc,

— qu’aux termes de l’alinéa 3 de l’article L 643-9 du code de commerce situé dans la section 2 'de la clôture des opérations de liquidation judiciaire’ :

'le tribunal peut également prononcer la clôture de la procédure en désignant un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l’issue de celles-ci lorsque cette clôture n’apparaît pas pouvoir être prononcée pour extinction du passif',

— que la désignation d’un mandataire ad hoc dans le cadre de l’article L 643-9 du code de commerce, concerne toutes les procédures,

— que l’article L 643-9 du code de commerce est complété par l’article R 643-18 du même code selon lequel le mandataire désigné par le tribunal est le liquidateur,

— que selon le nouvel alinéa 2 ajouté à l’ancien article R 643-18 par l’article 105 du décret n° 2014-736 du 30 juin 2014 l’article R 643-18 du code de commerce, ce n’est qu’en cas de conflit que le tribunal peut désigner un autre mandataire que le liquidateur, sur saisine dans ce cas par la ministère public ou par le débiteur,

— que la validité de la requête s’apprécie au regard des dispositions légales en vigueur au jour de son introduction le 3 avril 2015,

— qu’à la date de la requête en désignation d’un mandataire ad hoc du 3 avril 2015, aucune procédure n’était en cours, et que le jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif du 20 octobre 2014 a entraîné le dessaisissement du tribunal,

— que selon l’article 58 du code de procédure civile, la requête présentée par la société COVEA RISKS est une citation en justice qui a donc introduit une nouvelle instance, et qu’il convient d ese placer au jour de l’introduction de la requête pour détermine rla loi applicable,

— que la validité d’une citation en justice s’apprécié au regard de la loi en vigueur au jour de la citation, c’est à dire au regard des dispositions de l’article R 643-18 du code de commerce dans sa nouvelle rédaction,

— que selon cet article, la demande de désignation d’un mandataire autre que le liquidateur pour suivre les instances en cours est une action attitrée qui n’appartient qu’au débiteur ou au ministère public, que la condition d’existence d’un conflit d’intérêt pour désigner un autre mandataire que Maître X n’est pas remplie, et que la condition de rendre une décision motivée n’est pas remplie,

— que l’ordonnance rendue le 15 avril 2015 doit être rétractée pour avoir méconnu les textes précités en l’absence de qualité pour agir de la société COVEA RISKS aux droits de laquelle viennent les sociétés F G B C et F G SA.

— que l’action de la société COVEA RISKS se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée au jugement de clôture de la liquidation judiciaire, dès lors qu’aucune disposition d’un mandataire pour suivre les procédures en cours n’est prévue par la loi postérieurement au prononcé du jugement de clôture, et encore moins après qu’il soit devenu définitif

— que la société COVEA RISKS n’ayant pas formé de recours à l’encontre de ce jugement n’est plus recevable à solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc,

— que l’action engagée par la société COVEA RISKS est irrecevable à défaut de reprise préalable de la procédure collective afin d’engager une action dans l’intérêt des créanciers qui n’auraient pas été engagée pendant la procédure conformément aux dispositions de l’article L 643-13 du code de commerce.

Dans leurs dernières conclusions du 23 mai 2016, les sociétés F G B C et F G SA font valoir :

— que permettant une clôture anticipée des procédures collectives impécunieuses, l’article L 643-9 réformé ne fait pas de l’action aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc une action attitrée,

— que l’action réservée aux seuls liquidateur, débiteur et ministère public est celle qui consiste à solliciter du tribunal la clôture de la procédure de liquidation judiciaire, ce afin de faciliter la clôture de la procédure,

— que l’article R 643-18 du code de commerce dans sa rédaction actuelle n’est pas applicable au litige dès lors que selon l’article 144 du décret du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, les dispositions de ce décret ne sont pas applicables aux procédures collectives en cours au jour de son entrée en vigueur à l’exception de divers articles dont ne fait pas partie l’article 105,

— que l’article R 643-18 dans sa version antérieure au décret du 30 mars 2014 ne comporte aucune restriction sur la personne du mandataire ad hoc,

— que la société SCI Y n’est pas fondée à soulever l’irrecevabilité de la demande de la société COVEA RISKS au regard de l’autorité de la chose jugée du jugement de clôture de la liquidation dès lors que seul le dispositif de ce jugement a autorité de chose jugée, et que le jugement du Tribunal de commerce de Fréjus prononçant la liquidation judiciaire n’a pas statué sur la désignation d’un mandataire ad hoc,

— que la jurisprudence constante et unanime, qui n’a pas été remise en cause par le nouveau texte, reconnaît à tout intéressé la possibilité de solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc,

— que les dispositions de l’article L 643-9 du code de commerce n’excluent pas le régime de droit commun, toute personne y ayant intérêt ayant la possibilité de solliciter en référé ou par requête, la désignation d’un mandataire ad hoc, par application de l’article 875 du code de procédure civile.

*

Par arrêt du 11 avril 2013, cette Cour statuant sur l’appel du jugement du Tribunal de grande instance de Draguignan du 12 janvier 2010, a notamment déclaré prescrite l’action de la société SNOW LAND SEA tendant à se voir reconnaître le bénéfice d’un bail commercial et faisant droit à la demande de la société Y présentée à titre reconventionnel en première instance, a condamné la société SNOW LAND SEA à supporter les conséquences dommageables de l’incendie survenu le 5 mai 2008.

Par jugement du 15 novembre 2013, le Tribunal de commerce de Fréjus a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL SNOW LAND SEA.

Par jugement du 20 octobre 2014, le Tribunal de commerce de Fréjus a prononcé la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire, à la suite de quoi la société SNOW LAND SEA a été radiée du registre du commerce

Par arrêt du 5 novembre 2014, la Cour de cassation a cassé en toutes ses dispositions l’arrêt précité pour n’avoir pas caractérisé une faute imputable au preneur ayant facilité l’acte de malveillance, et a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d’appel d’Aix en Provence autrement composée.

Par ordonnance du 15 avril 2015 rendue sur requête présentée par la société COVEA RISKS, le Président du Tribunal de commerce de Fréjus a désigné Maître Z en qualité de mandataire ad hoc de la société SNOW LAND SEA avec mission de saisir la Cour d’appel d’Aix en Provence sur renvoi de cassation suite à l’arrêt du 5 novembre 2014.

Par déclaration du 30 avril 2015, Maître Z es qualités de mandataire ad hoc de la société SNOW LAND SEA a saisi cette Cour.

L’ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, dont l’article 77 modifie la rédaction de l’article L 643-9 du code de commerce en y ajoutant un alinéa 3, est entrée en vigueur le 1° juillet 2014.

L’article 116 de l’ordonnance précise qu’elle n’est pas applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, à l’exception notamment de l’article 77.

La liquidation judiciaire ayant été prononcée le 15 novembre 2013 et la clôture pour insuffisance d’actif ayant été prononcée le 20 octobre 2014, est applicable à la procédure collective de la société SNOW LAND SEA l’alinéa 3 de l’article L 643-9 nouvelle version (article77), selon lequel :

'Le tribunal peut également prononcer la clôture de la procédure en désignant un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l’issue de celles-ci lorsque cette clôture n’apparaît pas pouvoir être prononcée pour extinction du passif.'

Aux termes de l’article 144 du décret du n° 2014-736 du 30 juin 2014 pris en application de l’ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014 :

'Le présent décret n’est pas applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur à l’exception des dispositions des articles 65, 128 et 129.'

L’article 105 de ce décret qui modifie l’article R 643-18 du code de commerce en lui ajoutant un alinéa qui se réfère à l’article L 643-9, n’est pas applicable aux procédures collectives en cours.

C’est en conséquence l’article R 643-18 dans sa version antérieure qui est applicable, lequel ne fait aucune référence à la désignation d’un mandataire ad hoc afin de poursuivre des procédures en cours.

Les dispositions des articles L 643-9 et R 643-18 du code de commerce applicables à la cause ne prévoient pas d’action attitrée, et ne privent pas tout intéressé de faire désigner un mandataire ad hoc afin de poursuivre une action en cours par voie d’ordonnance sur requête rendue en matière gracieuse.

La désignation par ordonnance sur requête d’un mandataire ad hoc chargé de poursuivre

l’ instance en cours sur renvoi de cassation après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif et radiation du registre du commerce relève de la juridiction gracieuse et ne constitue en aucune manière une demande en justice.

Le dispositif de la décision qui a autorité de chose jugée, n’a pas désigné de mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours, en l’espèce l’instance sur renvoi de cassation à l’encontre de l’arrêt de cette Cour du 11 avril 2013 qui a condamné la société SNOW LAND SEA à supporter les conséquences dommageables de l’incendie du 5 mai 2008.

La SCI Y n’est pas fondée à se prévaloir de l’autorité de chose jugée de cette décision concernant l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc pour s’opposer à la désignation d’un mandataire ad hoc, dès lors précisément que cette décision ne statue pas à cet égard.

Par ailleurs, le fait que le Tribunal de commerce de Fréjus n’ait pas fait usage de la possibilité offerte par l’alinéa 3 de l’article L 643-9 de désigner un mandataire ad hoc afin de représenter la société SNOW LAND SEA dans l’instance en cours, ne prive pas tout intéressé de demander la désignation d’un mandataire ad hoc afin de poursuivre l’instance précitée, par voie d’ordonnance sur requête rendue en matière gracieuse.

Le moyen soutenu par la société Y quant à la méconnaissance des dispositions de

L 643-13 est inopérant dès lors que le litige porte sur une instance en cours pendant la procédure collective et non sur une action dans l’intérêt des créanciers qui n’aurait pas été engagée pendant la procédure collective.

La société COVEA RISKS aux droits de laquelle viennent les sociétés F G B C et F G SA ont intérêt à demander la désignation d’un mandataire ad hoc de la société SNOW LAND SEA pour poursuivre l’instance sur renvoi de cassation dès lors que :

elles sont l’assureur de la société SNOW LAND SEA dépourvue de représentant légal par suite de la clôture de la liquidation et de sa radiation du registre du commerce, qui ne peut en conséquence saisir la Cour sur renvoi de cassation

elles sont parties à l’instance initiée par acte du 19 avril 2010 par la SCI Y à l’encontre de la société SNOW LAND SEA, de son assureur la société COVEA RISKSet de la société de télé surveillance PROTECT HABITAT devant le Tribunal de grande instance de Draguignan aux fins de voir déclarer la société SNOW LAND SEA responsable du sinistre, à titre subsidiaire voir déclarer la société PROTECT HABITAT responsable, et prononcer diverses condamnations en réparation de son préjudice, qui a donné lieu à un jugement du 31 janvier 2013 par lequel le Tribunal de grande instance de Draguignan a débouté la SCI Y de l’ensemble de ses demandes en retenant notamment l’absence de faute ou de négligence de la société SNOW LAND SEA et l’existence d’un cas fortuit ou de force majeure de nature à l’exonérer de toute négligence, frappé d’appel par la SCI Y et pendant devant la Cour d’appel,

il y a contrariété de décision entre l’arrêt du 11 avril 2013 de cette Cour cassé en toutes ses dispositions par arrêt de la Cour de cassation du 5 novembre 2014, et le jugement du Tribunal de grande instance de Draguignan qui a débouté la SCI Y de l’ensemble de ses demandes et qui a été frappé d’appel.

Les moyens soulevés par la SCI Y sur le fondement des articles L 643-9 alinéa 3 et R 643-18 sont en conséquence inopérants.

Sur la disparition de la personnalité morale de la société SNOW LAND SEA

La SCI Y conclut à la rétractation de l’ordonnance du 15 avril 2015 en soutenant :

— que seules les actions relatives aux besoins de la liquidation judiciaire pouvaient être poursuivies après la disparition de la personnalité morale de la société SNOW LAND SEA,

— que depuis la clôture de la liquidation judiciaire par jugement publié, la société SNOW LAND SEA est dépourvue de personnalité morale et donc d’existence juridique légale, et que sa personnalité morale ne survit que pour les besoins de la liquidation ainsi que le prévoit l’article L 237-2 du code de commerce,

— que la désignation d’un mandataire ad hoc après la disparition de la personnalité morale du fait de la clôture de la liquidation n’existe que si elle présente un intérêt pour les besoins de la liquidation judiciaire,

— qu’en l’espèce, la procédure devant la cour de renvoi n’a pas pour objet de poursuivre le recouvrement de fonds destinés à être répartis entre les créanciers mais vise à caractériser la responsabilité de la société SNOW LAND SEA dans l’incendie qui a endommagé les locaux de la SCI Y, que cette action ne présente aucun intérêt pour la liquidation judiciaire,

— que la saisine de la cour de renvoi à la suite de l’arrêt de la cour de cassation n’entre pas dans le cadre de l’alinéa 3 de l’article L 643-9 du code de commerce puisqu’elle ne permettra pas de répartir un quelconque produit entre les créanciers,

— que cette procédure n’intéressait pas les organes de la procédure qui n’ont pas jugé utile de poursuivre l’instance,

— que la société SNOW LAND SEA du fait de la clôture pour insuffisance d’actif se trouve libérée de toutes dettes conformément aux dispositions de l’article L 643-11 du code de commerce.

Les sociétés F G B C et F G SA font valoir :

— que la personnalité morale d’une société subsiste aussi longtemps que les droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés,

— que selon jurisprudence constante, une société peut être assignée en justice et les actions déjà engagées contre elle poursuivies, sous la seule réserve qu’un mandataire ad hoc soit désigné en justice,

— que c’est pour cette raison que l’article L 643-9 du code de commerce prévoit la possibilité pour le tribunal de désigner un mandataire ad hoc chargé de poursuivre les procédures en cours,

— qu’au cas particulier, le fait que le Tribunal de commerce de Fréjus n’ait pas usé de la faculté que lui ouvre l’article L 643-9 n’a aucune incidence sur la désignation du mandataire ad hoc par ordonnance sur requête,

— qu’à compter de la clôture de la liquidation, une société ne peut plus être représentée que par un mandataire ad hoc désigné en justice,

— que toute procédure engagée à l’encontre d’une société dissoute et liquidée doit être régularisée par la désignation d’un mandataire ad hoc,

— qu’en tout état de cause, l’éventuelle perte de personnalité morale de la société SNOW LAND SEA n’a pas d’incidence dès lors que seules les concluantes sont demanderesse à la désignation d’un mandataire ad hoc,

— que la SCI Y ne saurait opposer à la société COVEA RISKS une fin de non recevoir qui ne concerne que la société SNOW LAND SEA.

*

Aucune disposition légale n’instaure le principe suivant lequel la désignation d’un mandataire ad hoc pour représenter la société après la clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif et sa radiation du registre du commerce, n’est possible que si elle est justifiée par les besoins de la liquidation judiciaire et l’intérêt des créanciers.

Selon jurisprudence constante, la publication de la clôture de la liquidation de la société SNOW LAND SEA n’a pas pour effet de mettre fin à la personnalité morale de la société qui subsiste aussi longtemps que ses droits et obligations à caractère social, notamment ceux liés à l’instance en cours, ne sont pas liquidés, sous réserve de la désignation d’un mandataire ad hoc pour la représenter.

Le moyen soulevé de ce chef par la SCI Y au soutien de sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête est en conséquence inopérant.

Sur la compétence du Président du Tribunal de commerce pour désigner un mandataire ad hoc par ordonnance sur requête,

La SCI Y conclut subsidiairement à la rétractation de l’ordonnance du 15 avril 2015 en soutenant :

— que la compétence pour statuer sur la requête aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc relevait du Premier président de la cour d’appel et non du Président du Tribunal de commerce, ce par application de l’article 958 du code de procédure civile,

— que la procédure devant la cour d’appel de renvoi n’est que la poursuite de l’instance introduite par l’acte d’appel déposé devant la juridiction dont l’arrêt a été cassé,

— que devant la cour de renvoi, l’instance d’origine est 'poursuivie'/'reprise et continuée'

Les sociétés F G B C et F G SA concluent à l’irrecevabilité de l’exception d’incompétence soulevée pour la première fois en cause d’appel.

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Aux termes de l’article 74 du code de procédure civile, les exceptions doivent à peine d’irrecevabilité être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir.

L’exception d’incompétence du Président du Tribunal de commerce au profit du Premier président de la cour d’appel, soulevée pour la première fois en cause d’appel par la SCI Y est irrecevable.

Sur le non respect des dispositions des articles 958, 875 et 495-3 du code de procédure civile

La SCI Y conclut subsidiairement à la rétractation de l’ordonnance du 15 avril 2015 en soutenant :

— que seules des circonstances particulières peuvent justifier la dérogation au respect du principe du contradictoire ainsi que le prévoient les articles 875 et 958 du code de procédure civile,

— que les conditions posées par ces articles sont cumulatives, qu’à défaut le Président du Tribunal de commerce est dépourvu de pouvoir juridictionnel et qu’il s’agit d’une fin de non recevoir pouvant être soulevée en tout état de cause,

— que le contradictoire s’imposait à l’égard de la SCI Y, seule adversaire de la société SNOW LAND SEA devant la cour d’appel, alors que la requête a été déposée par la société COVEA RISKS qui est tiers à la procédure collective et tiers à la procédure contentieuse,

— que lors de l’introduction de la requête, la société COVEA RISKS n’a invoqué aucune circonstance qui lui aurait permis de déroger au principe général du contradictoire, et qu’il lui incombait de procéder par voie d’assignation en référé.

— que l’absence de respect de l’alinéa 3 de l’article 495 du code de procédure civile selon lequel une copie de la requête et de l’ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée, entraîne la rétractation de l’ordonnance sur requête,

— que la société COVEA RISKS n’a pas respecté cette obligation légale, que ce soit à l’égard de la concluante ou à l’égard des anciens associés et dirigeants de la société SNOW LAND SEA,

— que la concluante ne pouvait soulever cette exception in limine litis faute d’être informée de l’ordonnance.

Les sociétés F G B C et F G SA concluent à l’irrecevabilité des exceptions soulevées pour la première fois en cause d’appel.

Elles font valoir en outre :

— que selon la jurisprudence, la demande de désignation d’un mandataire ad hoc en raison du défaut de représentant d’une personne morale relève de la juridiction gracieuse dans la mesure où l’absence de tout représentant exige qu’elle n’ait pas à être prise contradictoirement,

— que la contradiction, si elle avait dû s’imposer, l’aurait été au bénéfice de la société SNOW LAND SEA non concernée par la requête,

— que les dispositions de l’article 495 alinéa 3 selon lesquelles 'copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle l’ordonnance est opposée’ ne s’appliquent qu’à la personne qui supporte l’exécution de la mesure,

— qu’en l’espèce, la requête ne concerne que la société SNOW LAND SEA dépourvue de représentant légale.

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Le défaut de respect du contradictoire et l’absence de remise de copie de la requête et de l’ordonnance à la personne à laquelle l’ordonnance est opposée ne constituent pas une fin de non recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile.

Le juge statue en matière gracieuse lorsqu’en l’absence de litige il est saisi d’une demande dont la loi exige en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant qu’elle soit soumise à son contrôle.

Conformément à l’article 60 du code de procédure civile, en matière gracieuse, la demande est formée par requête.

En l’espèce, la désignation par ordonnance sur requête d’un mandataire ad hoc chargé de poursuivre l’instance en cours sur renvoi de cassation après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif et radiation du registre du commerce, relève de la juridiction gracieuse.

En effet, l’ordonnance rendue par le président du Tribunal de commerce le 15 avril 2015 fondée sur des critères objectifs exposés dans la requête du 3 avril 2015, en l’occurrence l’existence de deux instances en cours dans l’une desquelles la requérante est partie, la contrariété de décision entre les décisions rendues dans chacune d’elles et l’absence de représentant légal de la société SNOW LAND SEA par suite de sa radiation du registre du commerce, ne revêt aucun caractère litigieux, assure la poursuite de l’une des instances sur renvoi de cassation, et présente en conséquence un caractère gracieux ( cass.com, 9 juin 1998, n°96-465, bulletin 1998 n°184).

Les moyens de la SCI Y de ce chef sont en conséquence inopérants, dès lors que les dispositions des articles 958, 875 et 495-3 du code de procédure civile sont inapplicables en matière gracieuse.

Sur la saisine de la Cour de renvoi

La SCI Y soutient :

— que la saisine de la Cour de renvoi sur cassation est une action attitrée qui ne peut être exercée que par les parties à la procédure devant la cour de cassation et non par tout intéressé,

— que la société COVEA RISKS ne pouvait se substituer à la société SNOW LAND SEA par un détournement de procédure, pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc,

— que selon l’article 1032 du code de procédure civile, la juridiction de renvoi est saisie par déclaration au secrétariat de cette juridiction, et qu’un tiers à l’instance ne peut saisir la Cour de renvoi.

Les sociétés F G B C et F G SA font valoir :

— que Maître Z désignée en qualité de mandataire ad hoc, a saisi la cour d’appel au nom et pour le compte de la société SNOW LAND SEA ainsi que le mentionne la déclaration de saisine,

— que la déclaration de saisine n’a pas été faite par un tiers mais par la société SNOW LAND SEA.

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Par ordonnance du 15 avril 2015, le Président du Tribunal de commerce a désigné Maître Z en qualité de mandataire ad hoc de la société dissoute SNOW LAND SEA avec mission 'de poursuivre la procédure devant la Cour d’appel et d’effectuer une déclaration de saisine de ladite Cour'.

Par déclaration au greffe de la Cour du 30 avril 2015, la société SNOW LAND SEA pris en la personne de son mandataire ad hoc Maître D Z mandataire judiciaire, a saisi cette Cour sur renvoi de cassation à l’encontre de la SCI Y.

C’est donc la société SNOW LAND SEA, partie à la procédure devant la Cour de cassation et représentée par son mandataire ad hoc, qui a saisi cette Cour sur renvoi de cassation, et non un tiers.

Le moyen soulevé par la SCI Y est en conséquence inopérant.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La SCI Y qui succombe n’est pas fondée en sa demande au titre d el’article 700 du code de procédure civile et supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la SCI Y à payer aux sociétés F G B C et F G SA la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

Et statuant à nouveau

Donne acte de leur intervention volontaire aux sociétés F G B C et F G SA venant aux droits de la société COVEA RISKS,

Déclare irrecevable l’exception d’incompétence du Président du Tribunal de commerce au profit du Premier président de la Cour d’appel soulevée en cause d’appel par la SCI Y,

Dit que l’ordonnance sur requête du 15 avril 2015 désignant un mandataire ad hoc de la société dissoute SNOW LAND SEA, afin de poursuivre l’instance devant la Cour d’appel sur renvoi de cassation et effectuer une déclaration de saisine de la Cour, relève de la procédure gracieuse,

Dit que la société COVEA RISKS, aux droits de laquelle viennent les sociétés F G B C et F G SA, a qualité et intérêt à faire désigner un mandataire ad hoc à la société dissoute SNOW LAND SEA,

Déboute la SCI Y de sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 15 avril 2015 ainsi que de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamne la SCI Y à payer aux sociétés F G B C et F G SA la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes demandes autres, plus amples ou contraires,

Condamne la SCI SOPHIMER aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,