ARRET N° 16/

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 13 MAI 2016

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 01 Avril 2016

N° de rôle : 15/00215

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE BESANCON

en date du 23 décembre 2014

code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

B-C X

C/

ELIAD

PARTIES EN CAUSE :

Madame B-C X, demeurant XXX

APPELANTE

représentée par M^e Anne LAGARRIGUE, avocat au barreau de HAUTE-SAONE

ET :

ELIAD, 41 rue Thomas Edison – 25000 BESANCON

INTIMEE

représentée par M^e Vincent BRAILLARD, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats 01 Avril 2016 :

CONSEILLER RAPPORTEUR : Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIER : M^me Gaëlle BIOT

lors du délibéré :

Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, a rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller et M. Jérôme COTTERET, Conseiller.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 13 Mai 2016 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES:

M^me B C D épouse X a été engagée par la FASSD qui deviendra ELIAD, selon contrat à durée indéterminée du 22 juillet 2004 , à temps partiel, comme agent à domicile, avec en dernier lieu, une rémunération de 1355,65 euros brut pour une durée mensuelle de travail de 140 heures.

A la suite de problèmes de santé, M^me X était déclarée temporairement inapte lors de la visite médicale du 16 mars 2012 et faisait l’objet d’un avis d’ aptitude partielle le 13 avril 2012.

Dans son avis du 25 mai 2012, le médecin du travail la déclarait apte en préconisant de ne pas dépasser strictement sept heures de travail par jour avec respect du temps de trajet entre deux interventions, sans port de charges lourdes, précisant qu’elle ne peut être «affectée à des personnes non valides même avec aide».

Dans ses derniers avis du 28 octobre 2013 et du 12 novembre 2013, le médecin du travail indiquait qu’elle était « inapte à son poste mais apte à un autre. Faire recherches de poste correspondant aux restrictions suivantes: pas de port ni de manipulation de charges de plus de 5 kg. Pas de gestes répétitifs des mains ni travail bras au-dessus de l’horizontale. Pas de station debout prolongée. Pas d’ efforts physiques intenses. Aptitude résiduelle: poste de dame de compagnie. »

Par courrier du 21 novembre 2013, l’association Éliad convoquait M^me X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 décembre 2013 et la licenciait par courrier du 30 janvier 2014 pour inaptitude.

Contestant son licenciement, M^me X saisissait le conseil des prud’hommes de Besançon le 24 mars 2014 qui par jugement du 23 décembre 2014 a dit que l’association avait respecté son obligation de reclassement et que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse. Il a débouté M^me X de toutes ses demandes, l’a condamnée aux dépens et à verser à l’association Eliad la somme de 100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

M^me X interjetait appel de la décision.

*

Dans ses conclusions déposées le 3 février 2015, M^me X demande de constater le non respect de l’employeur de son obligation de reclassement, de dire que les manquements de l’association sont à l’origine de son inaptitude, de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, de condamner l’association Eliad à lui verser les sommes de:

16 203 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

1880,41 euros au titre du rappel de salaire concernant la période du 12 décembre 2013 au 30 janvier 2014, ainsi que les congés payés y afférents de 188,04 euros,

10014,46 euros au titre des heures complémentaires et celle de 1001,44 euros au titre des congés payés y afférents,

8100 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

****

Dans ses conclusions déposées le 29 mars 2016, l’association Éliad demande la confirmation du jugement, et sur les demandes nouvelles, conclut au rejet estimant n’avoir commis aucun manquement susceptible d’être en lien direct et certain avec l’inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail, soulignant l’existence d’un accord de branche de modulation du 30 mars 2006 applicable à la relation de travail. Elle demande la condamnation de M^me X aux dépens et à lui verser une somme de 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience du 1^er avril 2016 au cours de laquelle le conseil de M^me X a indiqué se désister de ses demandes en paiement de la somme de 1880,41 euros au titre du rappel de salaire concernant la période du 12 décembre 2013 au 30 janvier 2014, ainsi qu’au titre des congés payés y afférents de 188,04 euros.

MOTIFS DE LA DECISION:

1°)Sur le non respect de l’ obligation de reclassement:

M^me X a été licenciée le 7 décembre 2013 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Elle reproche à son employeur de ne lui avoir adressé aucune proposition concrète de reclassement et de ne justifier d’aucune recherche personnalisée et loyale.

Elle soutient avoir à plusieurs reprises émis le souhait d’évoluer vers un poste d’aide soignante en effectuant un module de validation des acquis de l’expérience. Or, l’association le lui a refusé en estimant cette démarche trop onéreuse. Elle en déduit que l’association n’a pas tenté de mettre en 'uvre les transformations de son poste.

Elle lui fait aussi grief de ne pas lui avoir proposé un poste de porteur de repas alors qu’il était offert sur le site Internet.

Il convient de rappeler que les dispositions de l’article L1226-2 du code du travail indiquent que: «Lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail».

Il convient aussi de rappeler que dans ses derniers avis des 28 octobre et 12 novembre 2013, le médecin du travail a déclaré M^me X : « inapte à son poste mais apte à un autre. Faire recherches de poste correspondant aux restrictions suivantes: pas de port ni de manipulation de charges de plus de 5 kg. Pas de gestes répétitifs des mains ni travail bras au-dessus de l’horizontale. Pas de station debout prolongée. Pas d’ efforts physiques intenses. Aptitude résiduelle: poste de dame de compagnie. »

Cet avis d’inaptitude à son poste mais avec une aptitude résiduelle dans un poste de dame de compagnie a été confirmé par l’inspecteur du travail le 13 février 2014 dans le cadre du recours formé par M^me X contre l’avis d’inaptitude du médecin du travail.

L’association Eliad produit la lettre du 19 novembre 2013 qu’elle a adressée à M^me X lui indiquant qu’elle ne disposait d’aucun emploi susceptible de lui être proposé et conforme à ses capacités et aux restrictions du médecin du travail.

Elle verse également son organigramme pour justifier qu’elle ne disposait pas de poste de dame de compagnie, n’exerçant pas cette activité spécifique.

Elle affirme aussi qu’elle ne disposait d’aucun poste administratif disponible et pour lesquels, de toute façon, M^me X n’avait pas les compétences.

Enfin, elle précise employer de nombreux infirmiers, aides soignantes, ergothérapeutes, emplois pour lesquels M^me X ne possédait pas les diplômes requis.

Elle produit également un compte rendu téléphonique avec le médecin du travail du 06/12/2013 confirmant que M^me X ne pouvait plus exercer son emploi d’aide à domicile et en particulier, les interventions de ménage du fait de l’interdiction de toute station debout et de port de charges.

Enfin, elle verse en pièce 28, la liste des 12 postes se libérant entre le 11/10/2013 et le 20/12/2013 qui concerne des postes d’aide soignant, d’aides à domicile, d’assistante de vie, d’ergothérapeute, postes de techniciennes d’intervention sociale et familiale pour lesquels M^me X n’avait pas la formation ni le diplôme pour les exercer ou qu’elle ne pouvait pas occuper s’agissant de poste identique au sien.

Par ailleurs, elle justifie avoir tenté un reclassement en externe alors qu’elle n’ avait pas d’ obligation légale, auprès de l’AFPAD par courrier du 19/11/2013 et de l’UNA le 18 novembre 2013 , sans succès.

M^me X reproche à l’employeur de ne pas lui avoir proposé un poste d’aide soignante alors que celui-ci n’a pas d’ obligation d’assurer au salarié une formation qualifiante, la mobilisation du DIF étant sans emport sur l’ obligation de reclassement.

Par ailleurs, un poste d’aide soignant ne saurait être compatible avec les restrictions du médecin du travail et le port de charges lourdes de sorte que l’ obligation de l’association ne pouvait s’étendre à un tel poste.

M^me X indique également qu’un poste de livreur de repas aurait pu lui être proposé se référant à une capture d’écran d’un site Internet alors que bien que l’employeur ne produise pas le registre du personnel pour vérifier que tous les postes de livreurs de repas étaient occupés à la date des recherches de reclassement, un tel poste ne pouvait pas être compatible avec les restrictions médicales posées par le médecin du travail et l’aptitude résiduelle à un poste sans effort ni contrainte physique ni geste répétitif.

Il en résulte qu’au regard des préconisations du médecin, de l’aptitude résiduelle à un poste de dame de compagnie , de l’impossibilité de transformer le poste précédemment occupé ou d’aménager le temps de travail de la salariée, l’association, qui au surplus n’avait pas l’ obligation de lui assurer une formation qualifiante, a justifié avoir satisfait à son obligation de reclassement, ce qui conduit à confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes.

2° ) Sur les manquements de l’employeur à l’origine de son inaptitude:

M^me X soutient que l’inaptitude constatée est le résultat de mauvaises conditions de travail qui ont été préjudiciables à sa santé et sa sécurité.

Elle fait valoir que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité résultant des dispositions de l’article L4121-1 du code du travail en lui imposant des tâches qui ne relevaient pas de ses fonctions et incompatibles avec les préconisations du médecin du travail.

Elle considère donc que les manquements de l’employeur ont contribué à la dégradation de son état de santé et qu’ils sont la cause directe de son inaptitude de sorte que le licenciement prononcé est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse .

Le licenciement d’un salarié prononcé en raison de son inaptitude physique et de l’impossibilité de reclassement est sans cause réelle et sérieuse dés lors que cette inaptitude résulte directement du comportement fautif de l’employeur, notamment au regard de son obligation de sécurité de résultat, peu important que cette inaptitude ait ou non été prise en charge au titre des risques professionnels .

Au soutien de ses écrits, M^me X produit:

— les fiches du médecin du travail des 17/03/2005 et 17/12/2008, des 28/04/2010, 28/06/2010 et 27/06/2011 indiquant une aptitude avec une contre indication absolue au port de charges lourdes,

— la fiche du 16/03/2012 indiquant une inaptitude temporaire,

— la fiche du 13/04/2012 indiquant une aptitude sans dépasser 7h par jour de travail effectif avec respect du temps de trajet entre 2 interventions,

— les fiches du 25/05/2012 avec les mêmes restrictions rappelant celle du port des charges lourdes et du 26/04/2013 avec les mêmes restrictions sauf sur le temps de travail effectif réduit à 6 h,

— les fiches des 28/10/2013 et 12/11/2013indiquant une inaptitude à son poste et une aptitude résiduelle sur le poste de dame de compagnie.

Pour établir le non respect par l’employeur des préconisations du médecin du travail, M^me X produit un courrier du 12/10/2010 dont le destinataire n’est pas mentionné indiquant qu’elle mettait «un terme qui la liait à M^me Z A, tous les week end. Je ne peux plus manipuler cette dame de forte corpulence sans mettre en danger l’une ou l’autre en la déplaçant. Ce constat a été fait avec la famille '».

Pour autant aucun élément ne démontre l’envoi de ce courrier ou sa remise à son supérieur hiérarchique.

Elle produit également une fiche du 14/03/2013 de refus d’une intervention au motif qu’elle ne pouvait pas porter de charges lourdes sans pour autant préciser l’intervention refusée qui aurait permis d’apprécier le manquement allégué.

Enfin, elle verse des plannings mensuels de juin et octobre 2012 indiquant que l’association avait dépassé deux fois en juin et une fois en octobre la durée prévue par le médecin du travail mais aussi 5 fois en mai 2013, 4 fois en juin 2013, une fois en octobre 2013.

Or, l’employeur produit le courrier adressé au médecin du travail le 29/11/2010 indiquant qu’après avoir fait le point avec M^me X sur ses interventions à domicile, elle n’a fait part d’aucune difficulté. Il n’y a qu’une seule intervention où M^me X aide la personne à sortir de son lit mais avec l’aide de la famille et lui fait sa toilette avec un gant alors que pour toutes les autres interventions, les clients se lèvent seuls et se douchent seuls.

M^me X ne conteste pas le contenu de cette lettre et ne rapporte donc pas la preuve de ce que son employeur n’ait pas respecté la restriction liée au port de charges lourdes.

Sur le respect de la restriction liée au temps de travail par jour, l’employeur reconnaît qu’il ait pu y avoir des dépassements.

Pour autant, il ne saurait être retenu de ce seul fait la preuve du lien direct et exclusif de l’inaptitude avec cette inobservation alors que les problèmes de santé à l’origine des premières restrictions médicales sont anciens et remontent à 2005 et que M^me X ne démontre pas en quoi une inobservation très ponctuelle et de très brève durée ait pu avoir occasionné ladite inaptitude.

En conséquence, en l’absence de preuve d’un manquement de l’employeur dans l’exécution de ses obligations, il convient de rejeter la demande de M^me X et de considérer son licenciement fondé sur son inaptitude comme régulier.

3°)Sur la demande nouvelle relative aux heures supplémentaires:

M^me X réclame paiement d’une somme de 10 014,46 euros au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées.

Elle produit un listing en pièce 36 aboutissant pour les années 2011 , 2012 et 2013 à 263,44 heures non payées , ce qui correspond à la différence entre les heures effectuées selon les plannings produits et les heures payées.

Il convient de rappeler qu’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. L’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié et il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Or l’association Eliad produit un accord de branche de l’aide à domicile relatif au temps modulé signé le 30 mars 2006 ainsi que les avenants au contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé signé par M^me X les 01/12/2006, 01/01/2009, celui du 01/01/2010 prévoyant une durée de travail de 140 heures mensuelles rémunérées et un temps effectif théorique de 123,31 heures par mois ainsi qu’une durée annuelle de 1479,69 heures de travail effectif pour 1680 heures de travail rémunéré.

Le dernier avenant signé le 01/01/2012 fixait en dernier lieu la durée rémunérée à 140 heures et la durée de travail effectif théorique à 122,77 heures.

L’employeur produit les états mensuels récapitulatifs des années 2011 et 2012 qu’il dit établis par M^me X , ce qu’elle n’a pas contesté qui attestent des horaires réellement effectués jour par jour et à partir desquels l’employeur comptabilise le temps de travail effectif alors qu’ à l’évidence, les plannings versés par M^me X sont les plannings prévisionnels.

En outre, les bulletins de paye indiquent que M^me X est payée sur la base de 140 heures auxquelles s’ ajoutent les dimanches travaillés , et ce, quand bien même le temps de travail effectif est inférieur, appliquant ainsi l’accord de modulation.

Il en résulte que l’employeur produit les heures réellement effectuées, les heures rémunérées et M^me X ne démontre pas ainsi avoir dépassé la durée annuelle prévue contractuellement de sorte que sa demande en paiement d’ heures supplémentaires doit être rejetée.

Il en résulte que la demande relative au travail dissimulé doit aussi être rejetée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

M^me X qui succombe dans la présente procédure, sera condamnée au paiement des dépens de la procédure d’appel, ce qui entraîne le rejet de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à l’association Eliad une somme de 1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, étant rappelé que la condamnation à une indemnité emporte automatiquement intérêts au taux légal à compter de l’arrêt.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

DÉCLARE l’appel de M^me B-C X mal fondé ;

CONSTATE le désistement de M^me X de ses demandes en paiement de la somme de 1880,41 euros au titre du rappel de salaire concernant la période du 12 décembre 2013 au 30 janvier 2014, ainsi que les congés payés y afférents de 188,04 euros.

CONFIRME dans toutes ses dispositions le jugement du Conseil de Prud’hommes de Besançon du 23 décembre 2014 ;

Statuant sur les demandes nouvelles:

DÉBOUTE M^me B-C X de ses demandes;

Y ajoutant:

CONDAMNE M^me B-C X aux dépens de la procédure d’appel;

LA CONDAMNE à payer à l’association ELIAD une somme de 1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

LEDIT ARRÊT a étéprononcé par mise à disposition le 13 mai 2016 et signé par M^me Chantal PALPACUER,Présidente de Chambre, Magistrat et par M^me Gaëlle BIOT, Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE