ARRET N° 17/

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON – 172 501 116 00013 -

ARRET DU 28 AVRIL 2017 CHAMBRE SOCIALE Contradictoire

Audience publique

du 17 Mars 2017

N° de rôle : 16/00455

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DOLE

en date du 22 janvier 2016

code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

SOCIETE CORA

C/

K X

PARTIES EN CAUSE : SOCIETE CORA, XXX

APPELANTE

représentée par M^e Benoît GUERVILLE, avocat au barreau de LILLE

ET :

Monsieur K X, demeurant XXX

INTIME

représenté par M^e Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats 17 Mars 2017 :

CONSEILLER RAPPORTEUR : Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIER : M^me Gaëlle BIOT

lors du délibéré :

Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, a rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à M. Jérôme COTTERET, Conseiller et Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 28 Avril 2017 par mise à disposition au greffe.

**************

• FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES:

M. K X a été embauché par la Sas Cora le 16 mai 1980, d’abord en contrat à durée déterminée, puis en contrat à durée indéterminée à compter du 31octobre 1980, à temps partiel, comme employé libre service.

A partir du 1 er février 1982, il est muté comme chef de rayon au magasin de Dole.

En dernier lieu, il occupait un poste à temps plein de manager de service Qualité, caisse et Cora finance et Signalisation, toujours au magasin Cora à Dole, statut cadre, moyennant une rémunération de 4585 euros brut sur 13 mois. Il bénéficiait d’une convention de forfait annuel de 215 jours.

Il est licencié pour faute grave le 6 mars 2015, après avoir été mis à pied le 9 février 2015.

Contestant son licenciement, il a saisi le Conseil de Prud’hommes de Dole qui, par jugement du 22 janvier 2016, a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la Sas Cora à verser à M. X, les sommes suivantes:

'4408,86 € au titre du rappel de salaire retenu pendant la mise à pied,

'440,88€ au titre des congés payés y afférents,

'14901,24 € au titre de l’ indemnité compensatrice de préavis,

'1490,12€ au titre des congés payés y afférents,

'59604,96€ au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

'60 000€ au titre du préjudice distinct,

'1000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a rejeté toutes les autres demandes ainsi que la demande reconventionnelle de la société Cora et a condamné cette dernière aux dépens. La Sas Cora a interjeté appel de la décision.

*

Dans ses conclusions déposées le 16 février 2017, la société Cora demande à la cour d’infirmer le jugement, de dire que le licenciement repose sur une faute grave, de rejeter les demandes formulées par M. X et, de condamner ce denier au paiement d’une somme de 3500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elle indique précisément qu’elle ne reproche pas une insuffisance professionnelle à M. X mais une faute grave.

Elle souligne aussi que le Conseil de Prud’hommes en allouant 60 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice distinct, a statué ultra petita, M. X n’ayant réclamé à ce titre que la somme de 10 000 euros.

*********

Dans ses conclusions déposées le 17 février 2017, M. X demande d’infirmer le jugement et de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Il sollicite la condamnation de la société Cora à lui verser les sommes de:

'14 901,24€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

'1490,12€ au titre des congés payés y afférents,

'70 366,96 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

'4408,86€ au titre du salaire dû pendant la mise à pied,

'440,88€ au titre des congés payés y afférents,

'150 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 31 mois de salaire,

'10 000 € au titre du préjudice distinct,

Il demande aussi à la cour de dire que la convention de forfait jours ne produit aucun effet, de condamner la SA Cora à lui verser la somme de 94 070 € brut à titre d’heures supplémentaires, celle de 9407 € brut au titre des congés payés y afférents.

Subsidiairement, il sollicite de fixer la créance à 50 000 euros à ce titre et à celle de 5000 euros brut, au titre des congés payés y afférents.

Enfin, il réclame l’allocation d’une somme de 2500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X conteste toute faute et toute responsabilité faisant état d’une surcharge de travail liée au fait qu’il cumulait plusieurs fonctions sans que l’employeur lui ait fait signer un avenant ni ne lui ait assuré de formation spécifique alors qu’il n’avait pas les compétences pour les exercer.

A l’audience du 17 mars 2017, M. X indique maintenir sa demande en réparation du préjudice consécutif au non respect par la société Cora, des prescriptions en matière de protection du droit au repos et à la santé d’un montant de 8000 euros, indiquée dans le corps de ses conclusions et non dans le dispositif. En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience du 17 mars 2017.

MOTIFS DE LA DECISION:

A) Sur le licenciement:

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 mars 2015 qui fixe le cadre du litige, M. X a été licencié pour faute grave .

Il convient de rappeler que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. C’est à l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement décrit sur six pages, les griefs formulés à l’encontre de M. X par la société Cora . Cette dernière a expressément précisé dans ses conclusions qu’il n’est pas reproché à M. X, une insuffisance professionnelle mais un véritable laxisme et désintérêt, traduisant une négligence fautive quant à l’accomplissement de sa mission et aux attentes de son employeur.

Il résulte du dossier que M. X, selon le certificat de travail et les bulletins de paye, occupait un emploi de manager-caisse soumis à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Il disposait d’une délégation de pouvoir datée du 31 janvier 2013 relative aux pouvoirs de gestion, animation et de contrôle de l’activité concernant le service caisse de l’établissement, qui lui donnait tous pouvoirs pour «suivre la politique de la société définie par la file caisse, pour prendre toutes les décisions nationales de gestion commerciale…… relatives à l’approvisionnement, livraison et transport des produits….. s’assurer du plein respect au sein de son service de la réglementation, de la convention collective nationale, du règlement intérieur et des prescriptions internes relatives aux matières relevant du droit social….».

La lettre de licenciement liste quatre griefs: une gestion défectueuse des procédures de caisse, un défaut de suivi des normes d’hygiène et de sécurité dans le magasin, une absence d’organisation du passage en caisse par la clientèle et enfin, un non respect de la réglementation en matière de publicité.

Les parties s’accordent pour reconnaître que M. X occupait bien au moment de son licenciement, la fonction de manager qualité, caisses, Cora Finances et Signalisation.

Toutefois, M. X soutient qu’il s’agit de trois fonctions distinctes et non d’un seul emploi.

Il en veut pour preuve les fiches de postes produites par la société Cora et les délégations de pouvoir successives données pour chacune des trois fonctions.

Il considère que la société Cora a préféré pour des considérations de rentabilité, regrouper les trois fonctions sur une seule personne au lieu de les confier à trois salariés différents.

Il en tire comme conclusion la preuve d’une surcharge de travail et souligne que l’employeur n’a jamais matérialisé le changement de fonctions par la signature d’avenants.

Il soutient que depuis 2000, l’employeur l’investit de responsabilités supplémentaires. Il mentionne avoir été manager- qualité et manager -SAV de 2000 à 2006. Puis a été ajoutée de 2006 à 2010, la fonction supplémentaire de manager Produits Frais, libre-Service. De 2010 à 2012, il est manager Qualité, manager SAV et manager Univers de la Maison puis de 2012 à 2013 Manager Qualité, Manager Caisses et Manager Cora Finances et de juin 2013 au licenciement il est en plus manager Signalisation.

Il fait aussi valoir qu’il n’a pas disposé de formation pour assurer cette dernière responsabilité ni n’avait les compétences professionnelles requises.

Il se prévaut de cette surcharge de travail pour expliquer qu’il n’a pas commis les manquements reprochés car elle l’a conduit à déléguer certaines tâches, à manquer de disponibilité et de compétences et donc à ne pas pouvoir être excellent dans tous les domaines.

1°) Sur la gestion des procédures de caisse:

La lettre indique: «Le 28 décembre, nous interpellions dans le magasin une hôtesse de caisse pour vol. Lors de l’entretien que j’ai eu avec elle, elle a formulé des aveux qui prouvent que vos procédures de contrôle en caisse sont inefficaces.

Cette salariée m’a en effet déclaré qu’elle avait prélevé plusieurs fois des montants inférieurs à 50€ dans son fond de caisse, car elle savait qu’elle ne serait pas inquiétée. Elle m’a également expliqué qu’elle prenait régulièrement de l’argent dans les fonds de caisse de ses collègues lorsqu’elle effectuait des remplacements de pause. D’autre part, elle prélevait de l’argent dans la caisse de l’accueil, 90 euros le jour où nous l’avons interpellée.

A la fin de la procédure, j’ai été étonné que vous ne réagissiez pas . Pas la moindre remise en question de vos procédures de caisse.

Fortuitement en janvier, j’ai reçu le bilan annuel 2014 des écarts de caisse par hôte et hôtesse de caisse qui se monte à un solde négatif de près de 1700 euros.».

La lettre cite des écarts de caisse importants et/ou réguliers relatifs à deux salariés MM. Perrin et Y ainsi que ceux de salariés en contrat de professionnalisation ayant débuté en novembre 2014 .

Il y est aussi précisé que les fonds de caisse, billetterie accueil et accueil journée, ont un solde négatif important, -441,66 euros et -196,12€ pour l’année 2014.

La lettre mentionne que, bien que M. X ait indiqué qu’en cas d’écart de caisse constaté, il recevait alors le salarié concerné et lui notifiait par écrit le compte rendu de celui-ci, il n’a pas été en mesure de produire les courriers adressés dont il ne se souvenait pas plus du nombre .

La lettre précise: «je vous demande de m’expliquer pourquoi certaines personnes qui ont régulièrement des anomalies dans leur fonds de caisse n’ont pas fait l’objet de courriers , M. Y par exemple '… Des erreurs sont acceptables, la négligence n’est pas tolérable. L’absence de courriers formalisant les entretiens a laissé le doute et la suspicion s’installer.»

Dans la lettre l’employeur s’étonne de ce que M. X n’ait pas été alerté lors du suivi des tableaux de bord dont «le jeu de couleur (rouge pour les anomalies) est interpellant et situe le pourcentage d’erreurs de caisse à un taux dépassant les 10%.»

Concernant la caisse-accueil journée, la société a interpellé M. X sur l’absence de changement des procédures en place, mais celui-ci est resté sans réponse.

La lettre poursuit: «Dans la mesure où les hôtesses intervenaient sur cette caisse, il était difficile de savoir qui commettait les erreurs . Je vous ai expliqué que vous auriez pu changer le fond de caisse au changement d’équipe en milieu de journée, cela vous aurait permis de sécuriser un des postes et de mieux comprendre la situation….. Vous n’avez jamais essayé d’apporter une solution à ces problèmes graves, vous ne m’avez d’ailleurs jamais fait remonter ces informations. Vous n’avez jamais tenté d’y apporter une solution en renforçant vos procédures. Au-delà du préjudice financier qui est réel, vous avez laissé prospérer un climat de suspicion au sein des hôtesses d’accueil préjudiciable à la cohésion de l’équipe et à la qualité de notre relation de travail.»

M. X fait valoir que la lettre de licenciement fait référence à un entretien antérieur préparatoire à une session de formation, tenu il y quelques mois, au cours duquel l’employeur aurait fait des remarques sur l’absence d’échanges de rendez vous, de réunions de travail, de rendu compte du management et sur des difficultés', entretien contesté par l’intéressé et dont l’employeur ne rapporte pas la preuve.

M. X fait aussi valoir que lors de l’entretien préalable, il n’a pas été informé des propos tenus par la salariée accusée de vol et qui a indiqué que les procédures de caisse n’étaient pas respectées.

Or, la société Cora n’apporte aucun élément sur cette procédure et les dysfonctionnements révélés.

En revanche, elle produit la fiche de fonctions du manager de service caisse Cora Finances rédigée par M. X le 28 avril 2009, ce qu’il n’a pas contesté .

Il y est indiqué que le manager de Service Caisse/Cora finances est le garant de la qualité et de la rapidité du passage en caisse, du développement des cartes Cora, malin et des produits financiers. Il est garant de l’organisation de la communication, animation et de la motivation de son service ainsi que du respect des procédures caisse et Cora Finances. Il a une mission commerciale et gestionnaire. Il s’assure de l’application des procédures d’encaissement, de l’accueil client, et de la caisse négative, du fonctionnement du DAB, de l’informatique, de l’ enregistrement des anomalies rencontrées en caisse.

Cette fiche de poste indique aussi que dans le cadre de sa mission d’animation, il sanctionne les employés de son service, hors licenciement. Il propose la création de poste de MR, d’adjoint…, identifie les comportements dérivants du personnel et en informe la direction, et applique et fait appliquer les procédures mises en place dans le système qualité.

En outre, pour exercer ces fonctions, il disposait d’une délégation signée par le directeur de l’établissement le 2 juillet 2012, pour le service Caisse.

Pour prouver le manquement, la société Cora produit le bilan des écarts de caisse de l’année 2014 qui met en évidence, d’une part, un solde négatif de 1693,89 euros au 31 décembre et, d’autre part, que deux salariés MM. Guillaume Perrin et Y Z accusaient des erreurs de caisse importantes, soit pour le premier de 223,35 euros dont 188,22 euros en octobre 2014 et, pour M. Z, de 240,52 euros sur l’année dont 105,96 euros en mai 2014.

Le tableau produit met en rouge les écarts de caisse mois par mois et ce, pour chaque salarié, ce qui permet d’identifier immédiatement l’erreur et l’auteur.

Par ailleurs, ce tableau indique de nombreuses erreurs qui se répétaient plusieurs mois d’affilée pour les mêmes salariés et montre que la billetterie accueil est régulièrement en solde négatif pour atteindre à la fin de l’année un débit de 441,16 euros et l’accueil journée a un solde négatif de 196,12 euros.

M. X n’apporte aucun élément de nature à expliquer les mesures prises à l’égard des salariés, auteurs des écarts de caisse réguliers et importants notamment des entretiens ou courriers de rappels comme l’a fait son successeur l’année suivant ce dont la société Cora justifie par la production de courriers, de rappels à l’ordre, avertissement ou licenciement comme pour M. Z qui avait persisté dans son comportement.

S’il est exact que M. X a pris ses fonctions en 2012, les pièces versées démontrent une dégradation puisqu’en 2013, le solde négatif n’était que de 995,68 euros contre 1693,89 euros en 2014. En 2015 comme en 2016, les écarts de caisse sont restés stables autour de 650 euros environ.

Il apparaît que, de par ses fonctions, M. X, qui ne soutient pas ne pas avoir eu connaissance des écarts, probablement quotidiennement voire mensuellement, avait pour mission de faire respecter les procédures de caisse et de sanctionner en faisant pour le moins des rappels aux salariés concernés et en donnant des instructions en ce sens, ce dont il ne justifie nullement.

Il en résulte que M. X n’a pas rempli sa mission et que le grief est établi.

2°) Sur le non respect des normes d’hygiène et de qualité dans le magasin:

La lettre de licenciement indique que suite aux résultats d’un audit qualité dans le magasin dont les résultats étaient déplorables, il lui a été demandé de mettre en 'uvre des plans d’action et d’en rendre compte fin décembre 2014 .

Il y est précisé que M. X a indiqué ne pas être directement concerné par la démarche: «que c’étaient aux commerciaux de faire le nécessaire, que vous n’étiez pas concerné. Que vous étiez juste un coordinateur.»

L’employeur considère ce comportement comme intolérable «d’autant que par votre expérience sur le sujet, vous ne pouviez méconnaître les conséquences de vos manquements sur le sujet pouvant aller jusqu’à la fermeture administrative de certains rayons voire du magasin.»

La lettre indique qu’à la suite d’une non conformité constatée par le laboratoire d’analyse le 4 février 2015, il lui a été demandé de préciser les mesures prises pour remédier à la situation et que malgré l’affirmation qu’il s’occupait du problème, il l’avait délégué à ses collègues sans se déplacer dans le service concerné.

La société considère qu’il s’agit d’une grave négligence.

La société produit le rapport d’inspection effectué par Eurofins le 18 novembre 2014, qui met en exergue 153 anomalies, ainsi que le mail du 14 décembre 2014 attestant que M. X comme les autres managers concernés ont été destinataires dudit document.

Il résulte de ce mail du 14 décembre 2014 que tous les destinataires dont M. X sont invités à prendre connaissance du rapport et notamment «des 153 anomalies, des K.O injustifiables voire inexcusables, l’ensemble des indicateurs en dégradation, pour certaines activités de façon très importante.

Merci de regarder respectivement vos domaines d’activités pour compléter le plan d’action et me le communiquer sous quinzaine».

Il ressort effectivement de ce rapport que la note globale attribuée est de 74,74% . Il y est fait état de 8 non conformités, de 2 pénalités relatives à l’absence de propreté du matériel à contact alimentaire, de 3 pénalités pour des marchandises en DLC (date limite de consommation) dépassée et de 26 pénalités pour des DLUO dépassée.

M. X ne saurait soutenir sans le démontrer que son rôle dans ce secteur d’activité se limitait à transmettre les informations à ses collègues alors qu’il était cadre et manager qualité, qu’il disposait d’une délégation de pouvoirs en ce domaine. Il ne justifie pas des actions ni des mesures mises en place pour pallier les problèmes soulevés et ce, malgré la demande de l’employeur.

La société justifie aussi avoir été avisée par le laboratoire, par mail du 4 février 2015, de la présence de listéria sur un prélèvement effectué sur une planche à découper blanche, mail dont M. X a été le destinataire, ce qu’il ne conteste pas.

Sur cet incident du 4 février 2015, la société produit les témoignages de M. A, manager du rayon Fruits/légumes/poisson, et de M. B desquels il résulte que le premier a été informé par M. B d’un appel de M^me C lui signalant un problème d’hygiène, qu’il a pris l’initiative de procéder au nettoyage. M. D et M. B affirment tous deux ne pas avoir vu ni eu de contact avec M. X le jour même ou même après.

Pour contester ce grief, M. X produit l’attestation de M^me C, qui confirme que celui-ci était de permanence «direction» ce jour là et qu’il lui a demandé de faire procéder au nettoyage et désinfection du stand, ce qu’elle a répercuté à M. B. M^me C ajoute avoir confirmé à M. X que cela avait été fait par mail. Elle affirme que M. X a pris contact directement avec M. B pour une seconde vérification.

Toutefois, ce dernier point n’a pas été confirmé par M. B.

La société critique ce témoignage affirmant que M^me C était absente le 4 février 2014, alors les documents produits confirment sa présence ce jour là, comme le fait aussi M. B.

Il importe peu qu’elle ait été licenciée par la suite dès lors que ce seul fait ne suffit pas à démontrer la fausseté du témoignage dont les termes sont confirmés pour partie par M. B.

M. X produit aussi la fiche de poste du manager qualité dont il résulte qu’il n’est que «l’inter face entre le magasin et les organismes officiels dans le cadre de sa mission. Il y est précisé qu’il transmet les informations sur la réglementation au manager concerné. Il est l’interlocuteur du laboratoire d’analyse. Il rédige, fait rédiger, valide et fait valider les procédures du System qualité…»

Toutefois, cette description de son rôle n’est pas contradictoire avec le paragraphe 11.3 de la procédure «surveillance et mesure de la qualité», qui précise que le manager qualité a pour mission d’exploiter les rapports des visites des laboratoires. Il doit organiser une réunion avec l’ensemble des rayons frais après chaque visite, pour analyser les résultats et mettre en place les actions correctives qui s’imposent. Ces réunions font l’objet de comptes rendus rédigés par le manager qualité et d’un document des actions correctives qui est transmis aux managers des rayons avec une date de retour à la conformité.. Le manager qualité contrôle l’efficacité de la mise en 'uvre de l’action.

Ces éléments démontrent que M. X n’a pas pleinement exercé sa mission dès lors que l’audit interne effectué montre de nombreuses anomalies qui méritaient une réaction rapide et, en tout cas, une réunion pour analyser les anomalies détectées et prendre les mesures qui s’imposent .

Il en est de même de la détection de la listéria, anomalie suffisamment grave pour justifier une réaction de M. X dont aucun témoin ne peut affirmer qu’il s’est effectivement rendu sur place, même si dans l’urgence, il a pu déléguer, ni n’a pris de mesures pour en analyser les causes et en éviter la réitération.

Ce point est confirmé par M. E, manager du rayon produits frais, qui atteste de l’abandon des procédures par M. X lorsqu’il souligne «la suppression des réunions de bilan, d’organisation après les audits pour mettre en place le suivi des actions correctives et l’abandon des groupes de travail «audit interne» pourtant nécessaires et ce à partir de 2014» En outre, la société Cora verse le rapport d’Eurofins du 31 août 2015 qui montre une nette amélioration, puisque la note attribuée est de 83%.

3°) Sur l’absence d’organisation du passage en caisse par la clientèle:

La lettre de licenciement met en exergue la forte dégradation du service client: « tant pour le passage en caisse que pour nos prestations d’accueil.»

Elle poursuit: «Ainsi le passage en caisse de notre magasin est perçu comme l’un des moins performants de l’enseigne avec un déclaratif d’attente de plus de 20 minutes pour 45% de nos clients.

Vous me répondez que des hôtesses sont parties; je n’ai jamais refusé des avenants pour renforcer le service et vous savez pertinemment que votre effectif est suffisant pour le débit que nous avons.»

L’employeur ajoute avoir à plusieurs reprises, demandé de revoir l’organisation des caisses-libre service afin d’améliorer le service, suggérant de faire appel à deux hôtesses, mais qu’après essai, M. X a considéré le système comme inefficace.

L’employeur précise avoir, lors de réunions, demandé de solliciter l’ensemble du personnel de caisse en cas d’attente importante, mais il s’est vu opposé un refus de M. X qui considérait que cela ne fonctionnait pas.

Enfin, l’employeur souligne que la rolleuse et la caissière centrale ou d’autres caissières discutent en période de forte affluence et d’attente aux caisses, au vu des clients.

La lettre poursuit: «vous n’avez pas mis en place l’organisation permettant de mobiliser ces renforts qui auraient bénéficié à l’image de notre service et qui auraient facilité le travail des hôtesses en caisse en leur apportant des renforts au bon moment. Ces remarques vous étaient faites également par vos collègues, mais vous ne les avez pas suivies.

Vous ne m’avez jamais informé d’un quelconque problème de mise en 'uvre, j’en déduis donc que délibérément et pour des raisons qui m’échappent, vous ne souhaitez pas améliorer le passage en caisse dans notre magasin»

Au soutien de ses allégations, la société produit les résultats de l’enquête de satisfaction faite auprès des clients et les réclamations recensées sur la période du 1^er août 2014 au 31 janvier 2015 qui mettent en évidence que 33% des motifs d’insatisfaction concernent le temps d’attente en caisse.

M. X ne conteste pas qu’il était garant de la qualité et de la rapidité du passage en caisse.

Or, il ne démontre pas les mesures prises et actions menées en vue de son amélioration qui a été sensible après son départ, étant observé que le niveau d’attente en caisse fait partie des objectifs du manager de caisses évalués à 5% et dont il est établi que M. X l’avait atteint en 2013.

De plus, il convient de souligner qu’il l’exerçait cette fonction depuis janvier 1999.

M. X produit certes l’attestation de M^me M-N, caissière qui indique qu’il intervenait souvent en cas d’affluence pour l’envoyer en caisse alors qu’elle devait être à l’accueil et note le sous effectif. M^me F confirme qu’en tant que rolleuse, elle a dû souvent aller en caisse à la demande de M. X qui veillait à ne pas laisser des files d’attente trop longues. Il en est de même de M. G, dans son attestation.

Toutefois, l’enquête de satisfaction produite par la société ne met en évidence que 126 réclamations de clients en six mois dont seulement 41 pour l’attente, sachant que l’enquête n’a ciblé que les clients porteurs de la carte du magasin. De plus, eu égard au nombre de passage en caisse par jour, et aux témoignages produits, ces résultats sont insuffisants pour établir la preuve d’un manquement imputable à M. X.

La société Cora produit un entretien individuel daté du 15 mars 2013 sur la première page et du 7 octobre 2015 sur la dernière page avec une mention dactylographiée indiquant dans les améliorations «la nécessité pour limiter l’attente en caisse du fait de l’absentéisme de continuer à augmenter la polyvalence …» qui en l’absence de signature de ce document, ne saurait être imputé à M. X et se trouve donc dénué de toute valeur probante.

4°) Sur le non respect de la réglementation en matière de publicité:

M. X a également occupé les fonctions de responsable du service Signalisation à compter de juin 2013.

La lettre fait état de graves lacunes qui perturbent l’activité du magasin et précise que les membres de l’équipe de M. X se plaignent de son management.

Elle lui fait grief de n’avoir retiré une affiche Lynx Optique apposée que mi-décembre malgré plusieurs relances, d’avoir mis un affichage déplorable dans les sanitaires.

Pour se dédouaner de toute responsabilité, M. X a mis en cause le manager du service maintenance qui disposait de la bonne affiche dans son bureau.

La société précise qu’il ne lui est pas reproché de ne pas avoir changé les panneaux ou apposé les affiches mais de ne pas avoir veillé à ce que la pose ou le retrait ait été régulièrement effectué.

Il résulte bien de la fiche de fonction établie par M. X le 18 mars 2003 que le manager service signalisation est «le garant de l’information passive du client sur le lieu de vente, de la mise en scène de l’aire de vente et de la réalisation des publicités du magasin dans les délais prévus ' il met et fait mettre en place la décoration du magasin et l’affichage publicitaire et informatif en magasin.»

Toutefois, la société reste peu explicite sur ce grief et ne présente aucun élément de nature à prouver les relances alléguées, les plaintes des collègues, les insatisfactions du client évoquées.

Si M. X ne conteste pas le retard du retrait de l’affiche , il estime que la tache incombait au service maintenance.

Toutefois, sur les deux photos produites, il apparaît qu’il s’agit de rubans portant le logo du magasin Cora apposée sur la porte des toilettes publiques de la galerie commerciale, pour partie arrachés. D’autres rubans sont sur un des sanitaires à côté d’une autre pancarte portant la mention «hors service». Ces deux seules photos sont insuffisantes à démontrer l’inexécution par M. X de ses fonctions en ce domaine et notamment celles de contrôle.

Enfin, la lettre met en cause un comportement managérial inapproprié notamment en privilégiant M^me C, reprochant à celui-ci de s’être installé dans un rythme de travail confortable avec M^me C au détriment de la collectivité de travail. L’attestation de M. H employé de bureau, qui constate les pauses cigarettes de M. X en compagnie de M^me C ou qui a entendu cette dernière dire que M. X était comme un «père» pour elle, est sans intérêt dans le présent litige, l’employeur ne développant pas les manquements de M. X dans son management et rien dans ce témoignage n’est susceptible de le prouver.

Il en est de même des déclarations de M. D qui ne fait que relater les propos de M. H. Il résulte de l’ensemble des éléments analysés que M. X a commis des manquements dans ses missions qui ne sont pas constitutifs d’une faute grave mais qui sont suffisants pour caractériser une cause réelle et sérieuse, eu égard à ses responsabilités dont l’exécution était assurée par une délégation de pouvoirs pour chacun de ses services, signée par le directeur de l’établissement respectivement le 2 juillet 2012 pour le service Caisse, le 1^er juillet 2013 pour le Service Signalisation et le 3 janvier 2005 pour le service Qualité et ce, quant bien même M. X avait 35 ans d’ancienneté sans aucune remarque défavorable ou rappel à l’ordre.

Si M. X se plaint d’une surcharge de travail due aux trois fonctions qu’il cumulait, il ne présente aucun élément démontrant qu’elles ne pouvaient pas être exercées par le même cadre dans l’établissement de Choisey, étant observé que celui-ci ne justifie pas de plaintes ou difficultés pour les exercer ni n’a saisi son supérieur hiérarchique sur ce point. Par ailleurs, il n’a pas présenté l’organisation de ses équipes ni le nombre de personnes les composant alors même que l’employeur produit des organigrammes d’autres magasins Cora où le même manager cumule deux fonctions au moins.

Enfin, il indique ne pas avoir eu de formation professionnelle alors que d’une part, la société Cora présente un historique des formations suivies entre 2009 et 2014 et que d’autre part, il n’établit ni la nécessité d’une formation plus spécifique sur les fonctions exercées ni le rôle qu’elle aurait pu jouer pour éviter les manquements retenus.

En conséquence, et au vu des éléments analysés ci-dessus, les manquements retenus s’ils ne peuvent pas constituer une faute grave n’étant pas de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, sont suffisants pour constituer une cause réelle et sérieuse.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement sur ce point.

Il y a lieu également de confirmer le jugement sur les montants alloués qui ne font l’objet d’aucune contestation par la société Cora soit

'4408,86 € au titre du rappel de salaire retenu pendant de la mise à pied,

'440,88€ au titre de congés payés y afférents,

'14901,24€ au titre de l’ indemnité compensatrice de préavis,

'1490,12€ au titre des congés payés y afférents,

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, M. X sollicite la somme de 70 366,96 euros alors que le Conseil de Prud’hommes l’a fixée à 59604,96€ au motif que l’article 8 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue le 26 juillet 2012, la plafonne à 12 mois.

En application de l’article 3.13 des dispositions communes, une indemnité est accordée, en cas de licenciement hors faute grave ou lourde, dans les conditions ci-après :

8.1.1. Cadres ayant de 1 à 5 ans de présence ininterrompue dans l’entreprise au moment du licenciement :

—  1/5 de mois par année de présence.

8.1.2. Cadres ayant plus de 5 ans d’ancienneté au moment du licenciement, calculée à compter de la date d’entrée dans l’entreprise : – 3/10 de mois par année de présence, pour la tranche de 1 à 10 ans ;

—  4/10 de mois par année de présence, pour la tranche de 10 à 20 ans ;

—  5/10 de mois par année de présence, pour la tranche au-delà de 20 ans.

Le montant de l’indemnité ne peut dépasser un maximum de 12 mois.

Or, si M. X calcule l’indemnité conventionnelle conformément à ce texte, il le fait sur les 34 ans et 4 mois d’ancienneté, omettant qu’elle est limitée à 12 mois de sorte qu’il convient d’en fixer le montant à celui accordé par le Conseil de Prud’hommes soit 59 604,96 euros.( 12 x 4967,08 euros).

B.Sur le préjudice distinct:

Le Conseil de Prud’hommes a alloué à M. X une somme de 60 000 euros à ce titre, statuant ultra petita, puisque l’intéressé ne réclamait qu’une somme de 10 000 euros.

M. X maintient sa demande à hauteur d’appel, estimant avoir subi un préjudice du fait du caractère vexatoire du licenciement et de son caractère brutal.

Or, M. X n’apporte aucun élément de nature à démontrer que le licenciement a été fait dans des conditions brutales ou vexatoires qui ouvriraient droit à une indemnisation.

Il convient de rejeter la demande et d’infirmer le jugement sur ce point.

C.Sur les heures supplémentaires:

M. X produit un avenant à son contrat de travail qu’il reconnaît avoir ratifié, aux termes duquel à compter du 1^er janvier 2000, il passait à une rémunération basée sur un forfait annuel de 215 jours travaillés conformément à l’accord d’entreprise du 16 décembre 1999.

Il estime que cette convention est illicite dans la mesure où elle ne comporte aucune disposition relative aux conditions dans lesquelles sont garantis le contrôle de la charge de travail, l’articulation entre vie professionnelle et vie familiale, le respect de la santé et du repos. A titre subsidiaire, il fait observer l’absence de tout entretien de nature à assurer le contrôle de la charge de travail , du temps de travail et des repos.

Or, l’avenant précise qu’il ne sera pas assujetti à un horaire précis du fait que le magasin est ouvert 6 jours par semaine, qu’il dispose dans le cadre de ses responsabilités, d’une véritable autonomie dans l’organisation de son emploi du temps. Par ailleurs, il y est noté que le forfait annuel de 215 jours est établi à partir du décompte annuel de la convention collective (Annexe IV, art6) et comprend le bénéfice de 7 jours fériés chômés, de 14 jours répartis en 9 jours de repos compensateurs et une semaine civile de repos.

Cette convention de forfait en jours étant prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, doit être déclarée licite.

Si M. X communique les plannings des années 2013 et 2014 mentionnant les jours travaillés, l’employeur quant à lui, ne justifie pas des entretiens annuels, alors qu’ils sont obligatoires au vu de l’article L3121-46 du code du travail ayant pour but d’ évoquer la charge de travail du salarié, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. Il en résulte que la convention de forfait jours est privée de son effet.

M. X formule une demande en paiement d’heures supplémentaires.

La Cour de cassation, selon une jurisprudence constante, rappelle qu’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. L’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié et il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Or, en l’espèce, M. X soutient avoir travaillé 45 heures par semaine , arrivant dès 8h voire 8h30 le matin, pour en repartir vers 21h 30, soutenant que, ni le repos journalier ni le jour de repos hebdomadaire n’étaient respectés. Il réclame donc sur la période de 2010 à 2015, un total de 10 heures supplémentaires par semaine sur 46 semaines par an.

Or, l’employeur verse au dossier l’attestation de M. I, agent de sécurité, qui atteste, qu’après avoir consulté les archives des heures d’arrivée du personnel enregistrées avant 8h, sur l’année 2014, il a pu constater queM. X n’y figurait jamais de sorte qu’il arrivait forcément au-delà de cet horaire.

Par ailleurs, il le voyait passer régulièrement le soir devant l’agent de sécurité posté à l’entrée du magasin aux alentours de 18h et prendre des pauses cigarettes trois fois par jour en moyenne d’une durée de 20 minutes chacune. M. J confirme la prise des pauses cigarettes et de la pause méridienne entre 12h30 et 14h/14h30.

Si M. X ne présente aucun élément établissant ses horaires de travail, tel qu’un décompte des heures travaillées par semaine ou des agendas ou toutes pièces susceptibles d’ étayer sa réclamation, il apparaît toutefois qu’il réalisait des permanences de direction et qu’il travaillait 6 jours sur sept, ce qui a été générateur nécessairement d’heures supplémentaires non payées que la cour au vu des éléments produits estime devoir rémunérer à hauteur de la somme de 15 000 euros.

M. X demande paiement d’une somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif au non respect des prescriptions en matière de droit au repos et à la santé sans expliciter sa demande ni présenter d’éléments la prouvant de sorte qu’elle devra être rejetée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile:

La société Cora qui succombe dans la présente procédure, sera condamnée au paiement des dépens de la procédure d’appel, ce qui entraîne le rejet de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M. X une somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

INFIRME le jugement du Conseil de Prud’hommes de Dole du 22 janvier 2016 en ce qu’il a rejeté la demande en paiement des heures supplémentaires et en ce qu’il a alloué une somme de 60 000 euros au titre du préjudice distinct , statuant à nouveau,

DIT que la convention de forfait jours est sans effet,

CONDAMNE la société CORA à verser à M. K X la somme de 15 000 euros au titre des heures supplémentaires et celle de 1500 euros au titre des congés payés y afférents,

DEBOUTE M. X de sa demande formulée au titre du préjudice distinct,

CONFIRME le jugement du Conseil de Prud’hommes de Dole du 22 janvier 2016 en ses autres dispositions,

DEBOUTE M. X de sa demande relative au préjudice consécutif au non respect des prescriptions en matière de droit au repos et à la santé.

Y ajoutant:

CONDAMNE la SA CORA aux dépens de la procédure d’appel;

LA CONDAMNE à payer à M. K X une somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition le et signé par M^me Chantal PALPACUER, Présidente de Chambre, Magistrat et par M^me Karine MAUCHAIN, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,