ARRET N° 19/

PB/KM

COUR D’APPEL DE BESANCON

ARRET DU 15 JANVIER 2019

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 27 novembre 2018

N° de rôle : N° RG 17/02436 – N° Portalis DBVG-V-B7B-D4Q4

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BESANCON

en date du 09 novembre 2017

Code affaire :

80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

APPELANT

Monsieur X Y, demeurant […]

assisté par M^e Florence ROBERT, avocat au barreau de BESANCON

INTIMEE

SAS BUROCOM, […]

représentée par M^e Julie DUFOUR, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 27 Novembre 2018 :

M^me Christine K-DORSCH, Président de Chambre

M. Jérôme COTTERET, Conseiller

M. Patrice BOURQUIN, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me Karine MAUCHAIN, Greffier lors des débats

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 15 Janvier 2019 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCÉDURE

M. X Y a été embauché par la Sas Burocom par contrat à durée indéterminée du 18 juillet 2016 en qualité d’attaché commercial, gestionnaire de projets.

Le contrat comportait une période d’essai de deux mois ainsi qu’une clause de non-concurrence.

M. X Y a pris une période de congés sans solde durant 14 jours, du 29 juillet au 22 août 2016, puis par courrier du 30 août 2016 a donné sa démission.

Le 31 août 2016, il a sollicité la levée de la clause de non-concurrence, ce qui a été refusé par courrier de la Sas Burocom en date du 5 septembre 2016.

M. X Y a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon aux fins que la clause soit déclarée nulle, la Sas Burocom sollicitant à titre reconventionnel le remboursement des sommes versées au titre de la clause ainsi que l’application de la clause pénale prévue au contrat.

Par jugement du 9 novembre 2017, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la clause de non concurrence est valable et opposable à M. X Y,

— condamné M. X Y à rembourser à la Sas Burocom la somme de 9.761,46€ correspondant aux sommes versées au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

— condamné M. X Y à payer à la Sas Burocom les sommes de 40000€ ' à titre de dommages et intérêts forfaitaires pour violation de la clause de non-concurrence, cette somme étant allouée sans préjudice de la réparation du préjudice définitif que la Sas Burocom pourra être amenée à parfaire devant toute juridiction de son choix contre M. X Y ou ses complices',

— condamné M. X Y à payer à la Sas Burocom la somme de 700€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire pour la condamnation au paiement de la somme de 9761,46€.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 8 décembre 2017, M. X Y a interjeté appel de la décision.

Selon dernières conclusions du 26 juillet 2018, il sollicite l’infirmation du jugement entrepris et demande de :

— prononcer la nullité de la clause de non-concurrence, et à défaut dire qu’elle lui est inopposable,

— débouter la Sas Burocom de ses demandes reconventionnelles,

— ordonner le remboursement des sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire outre intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2018,

— condamner la Sas Burocom à lui payer la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon dernières conclusions du 19 octobre 2018, la Sas Burocom conclut à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation de M. X Y à lui payer la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 novembre 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La clause de non concurrence insérée à l’article 15 du contrat de travail est rédigée ainsi qu’il suit :

'Compte-tenu de la nature des fonctions exercées lui donnant accès aux informations les plus confidentielles sur le plan technique, commercial et stratégique, le mettant en rapport avec la clientèle et compte tenu de la formation et des connaissances acquises au sein de l’entreprise par M. X Y, celui-ci s’engage postérieurement à la rupture du présent contrat de travail et quelle qu’en soit la cause, à ne pas exercer directement ou indirectement ou par personnes interposées des fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la société Burocom.

Compte-tenu de l’activité de la société, cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de douze mois.

Cette interdiction est limitée à la zone géographique suivante : région Franche- Comté et départements limitrophes.

Pendant l’application de la clause, M. X Y percevra à titre de contrepartie mensuelle brute, une indemnité conventionnelle fixée à 25% de son dernier salaire mensuel brut de base (hors prime et complément de rémunération de quelque nature que ce soit)'.

1- Sur la demande visant au prononcé de la nullité de la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, si elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié, et comporte pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière.

La critique par le salarié du jugement entrepris ne porte que sur l’atteinte aux intérêts légitimes de l’entreprise et sur l’existence de la contrepartie financière.

1-1 Sur la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

M. X Y fait valoir que l’application de la clause est excessive dans la mesure où la durée d’emploi n’aura été que d’un mois et demi, période durant laquelle il n’a pas été mis au contact des clients.

L’appelant ne conteste toutefois pas que la clause était susceptible d’être appliquée durant la période d’essai.

Par ailleurs, même si l’activité de l’entreprise était réduite compte-tenu de la période d’été, il n’en reste pas moins qu’en sa qualité d’attaché commercial, il a été en mesure d’accéder aux fichiers clients de la Sas Burocom, ainsi que le confirment plusieurs attestations versées aux débats par cette dernière.

Si lors de son audition par les services de police le 6 mars 2017, dans le cadre d’une plainte déposée par la Sas Burocom, M. X Y indique ne pas avoir copié ces fichiers, il reconnaît qu’il était en possession d’une clé USB contenant des fichiers relatifs à ses deux anciens employeurs, exerçant également une activité dans le domaine de la bureautique, ce qui conduira à ne pas donner un crédit excessif à ses déclarations.

Dans ces conditions le fait d’imposer une clause de non-concurrence d’une durée de 12 mois, sur un ressort limité à la Franche-Comté et aux départements limitrophes, soit 10 départements, ne constituait pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié, même compte-tenu de la courte durée d’emploi et même si l’appelant indique connaître uniquement le domaine de la bureautique, cette clause ne le privant pas, de façon anormale de retrouver un emploi de commercial, soit dans une autre région, soit dans une branche d’activité autre que celle de son ancien employeur.

1-2- Sur la contrepartie financière

M. X Y fait valoir que la contrepartie financière est dérisoire et qu’en conséquence la clause de non-concurrence est nulle.

En l’espèce, la Sas Burocom s’engage à verser au salarié une somme équivalente à 25 % de son salaire brut mensuel.

La convention collective applicable ne détermine pas un montant minimal de contrepartie financière.

Par ailleurs au regard de la durée d’un an, de l’application de la clause et de son étendue géographique limitée, soit 10 départements sur l’ensemble du territoire national, alors que par ailleurs M. X Y bénéficiait d’un salaire brut de 2000 € et que le montant de la contrepartie s’élevait en conséquence à 500 € brut par mois, son montant n’apparaît pas dérisoire.

2- Sur l’opposabilité au salarié de la clause de non-concurrence

M. X Y fait valoir que l’employeur s’étant abstenu de régler en totalité l’indemnité prévue au contrat il se trouvait libéré de son obligation.

Il indique que le montant de la contrepartie a été calculé sur un salaire de 2000 € brut alors que selon la promesse d’embauche il devait bénéficiait d’une rémunération brute de 3000 € par mois.

Or, le contrat de travail signé le 18 juillet 2016, à effet du même jour, mentionne que M. X Y perçoit un salaire mensuel brut forfaitaire de 2000 €.

Ce dernier produit toutefois un courrier de la Sas Burocom en date du 27 juin 2016 qui prévoyait un recrutement à compter du lundi 5 septembre 2016 avec un 'maintien de salaire pendant trois mois, jusqu’à fin novembre 2016 à hauteur de 3000 € brut mensuel sur justificatifs'.

Il convient de constater que le contrat de travail n’a pas pris effet à la date prévue par ce courrier, de sorte qu’il ne constituait pas une proposition définitive et qu’en outre le maintien du salaire était prévu 'sur justificatifs', signifiant ainsi manifestement qu’il appartenait à M. X Y de justifier de la perception antérieure d’un salaire de ce montant, ce qu’il ne fait pas.

Il ne peut donc être soutenu que le montant de la contrepartie a été calculé sur un salaire inférieur à celui qui faisait l’accord des parties.

La clause de non-concurrence est en conséquence applicable et le jugement devant être confirmé en ce qu’il a dit qu’elle était valable et opposable au salarié.

3- Sur les demandes de la Sas Burocom

3-1 Sur la demande de remboursement des sommes versées au titre de l’application de la clause de non-concurrence

Il n’est pas contesté par M. X Y qu’il a été embauché, après la rupture de la période d’essai, par la société Avenir Bureautique, dont il n’est pas plus contesté qu’il s’agit d’un concurrent direct de la Sas Burocom .

Même si le contrat de travail avec la société Avenir Bureautique n’a pas été produit, M. X Y reconnaît lui-même dans son audition en date du 6 mars 2017 que les discussions avec son futur employeur avaient débuté pendant sa période de congés et que les entretiens de recrutement ont eu lieu dès son retour de congé soit avant même d’avoir donné sa démission, de sorte que l’embauche a nécessairement été quasi immédiate, après la rupture du contrat le liant à la Sas Burocom.

Ces éléments suffisent à caractériser la violation de l’obligation de non-concurrence, sans qu’il y ait lieu à examiner l’argumentation du salarié relative au caractère illicite des modes d’établissement de la preuve mis en oeuvre par l’employeur.

Dans ces conditions le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné la restitution des sommes perçues.

3-2 Sur l’application de la clause pénale

Selon l’article 1152 du code civil, devenu l’article 1231-5, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

L’appréciation de la bonne ou mauvaise foi du débiteur de la clause n’est pas un élément déterminant de l’appréciation du caractère manifestement excessif de la pénalité.

M. X Y fait essentiellement valoir que l’employeur ne justifie pas du préjudice subi, alors que la Sas Burocom soutient que le montant fixé par le contrat de travail est faible par rapport aux intérêts commerciaux qu’elle protégeait.

Elle produit en particulier une proposition commerciale faite par M. X Y dans le cadre de son nouvel emploi à un client de la Sas Burocom , la société Guyon Villemagne, par lequel il propose la prise en charge par la société Avenir Bureautique 'du solde du dossier concurrent actuellement en place (19310€)', le montant étant de 21667€ pour une autre société CPIE Haut Doubs, également cliente de la Sas Burocom.

Il conviendra de constater que si M. X Y conclut sur l’absence de violation de la clause pour certains clients de la Sas Burocom, démarchés par la société Avenir Bureautique, il ne présente pas d’observations en ce qui concerne ces deux sociétés, sauf à indiquer qu’il s’agit du libre jeu de la concurrence, ne s’expliquant pas sur la connaissance qu’il avait du montant restant dû sur le contrat passé avec la Sas Burocom.

Il doit toutefois être observé que la Sas Burocom n’indique pas expressément, si les deux clients ont ou non résilié leur contrat.

Pour le surplus, il résulte du procès verbal d’enquête préliminaire du 22 décembre 2016, qu’ont été identifiés dix clients de la Sas Burocom, ensuite démarchés par la société Avenir Bureautique.

Par ailleurs, le démarchage n’a été réalisé que dans trois cas par M. X Y, en excluant le cas de la mairie de Montrond le Chateau qui n’était plus cliente de la Sas Burocom depuis fin 2014.

En ce qui concerne ces mêmes clients, l’enquêteur ne fait mention que d’un seul client qui est effectivement passé de la Sas Burocom à la société Avenir Bureautique (Pontdis), la Sas Burocom n’apportant pas de précisions supplémentaires et ne pouvant se borner à préciser que 'le préjudice existe forcément et ressort des pièces produites, même s’il apparaît impossible à ce stade de la chiffrer précisément, sans interroger chaque client, ce qui serait fastidieux et contre-productif'.

Au vu de ces éléments, la clause pénale apparaît manifestement excessive et il conviendra d’en ramener le montant à la somme de 10.000€, le jugement étant infirmé sur ce point.

3- Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Compte-tenu de la solution donnée au litige, il n’y a pas lieu de faire application de ces dispositions au bénéfice de l’une ou l’autre des parties.

Pour la même raison chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a condamné M. X Y à payer la somme de 40.000€ au titre de l’application de la clause de non-concurrence ;

Statuant à nouveau de ce seul chef,

CONDAMNE M. X Y à payer à Sas Burocom la somme de 10.000€ au titre de la clause pénale prévue au contrat ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le quinze janvier deux mille dix neuf et signé par M^me Christine K-DORSCH, Président de la Chambre Sociale, et M^me Karine MAUCHAIN, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,