ARRET N° 21/

PB/CM

COUR D’APPEL DE BESANCON

—  172 501 116 00013 -

ARRET DU 08 JANVIER 2021

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 04 Décembre 2020

N° de rôle : N° RG 19/01388 – N° Portalis DBVG-V-B7D-EEIT

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTBELIARD

en date du 03 juin 2019

code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

APPELANTE

Madame [P] [S],

demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Robert BAUER, avocat au barreau de MONTBELIARD

INTIMEE

SNC LE FROMAGER DE [Localité 2] prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés pour ce audit siège

dont le siège est [Adresse 3]

Représenté par M^e Ludovic PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON

représenté par M^e PETIOT avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur BOURQUIN Patrice, Conseiller, entendu en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Christine K-DORSCH, Président de Chambre

Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller

Monsieur Laurent MARCEL, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me Cécile MARTIN, Greffier lors des débats

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 08 Janvier 2021 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCEDURE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 26 septembre 2016, Mme [P] [S] a été embauchée par la SNC le Fromager de [Localité 2], en qualité de responsable de rayon crèmerie au niveau 7 de la convention collective de vente au détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers.

Le contrat de travail prévoyait un temps de travail selon un forfait annuel en jours.

.Elle a été convoquée à un entretien préalable à licenciement puis a été licenciée pour faute grave par courrier du 26 juillet 2017.

Contestant son licenciement, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Montbéliard, qui par jugement du 3 juin 2019 a :

— dit que les faits ne constituent pas une faute grave mais que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la SNC le Fromager de [Localité 2] à payer à Mme [P] [S] les sommes suivantes :

*2630,00€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*263,00€ au titre des congés payés afférents,

*500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 3 juillet 2019,Mme [P] [S] a interjeté appel de la décision.

Selon conclusions du 24 décembre 2019,Mme [P] [S] conclut à l’infirmation du jugement, sauf en ce qu’il lui a alloué une indemnité de préavis et demande de :

— dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dire que la convention de forfait annuel en jours est privée d’effet,

— condamner la SNC le Fromager de [Localité 2] à lui payer les sommes suivantes :

*493€ à titre d’indemnité légale de licenciement,

*12000,00€ à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*15852,20€ au titre des heures supplémentaires,

*1585,22€ au titre des congés payés afférents,

*2500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon conclusions du 5 décembre 2019, la SNC le Fromager de [Localité 2] demande de :

1- Sur le licenciement

A titre principal,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit que les faits ne justifiaient pas une faute grave et débouter Mme [P] [S] de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [P] [S] de sa demande de dommages et intérêts et de sa demande d’indemnité de licenciement,

A titre superfétatoire,

— débouter Mme [P] [S] de sa demande de dommages et intérêts au motif qu’elle ne rapporte pas la preuve de son préjudice,

— à tire infiniment subsidiaire, réduire dans de substantielles proportions les sommes qui lui seraient allouées à ce titre,

2- Sur la demande d’inopposabilité de la convention de forfait-jours

A titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la convention de forfait est régulière et licite et débouter Mme [P] [S] de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— dire que Mme [P] [S] ne rapporte pas la preuve d’avoir accompli des heures supplémentaires et la débouter de sa demande

Elle sollicite en outre la somme de 1500€ à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et 4000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 avril 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

1 – Sur le licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Le courrier du licenciement énumère les faits suivants :

1- 'le 5 juillet vers 19h00, vous avez remarqué que la température des meubles des rayons libre service et pâtes fraîches était à 17°C, température ne permettant évidemment pas une bonne conservation de la marchandise. Or, à aucun moment vous n’avez pris l’initiative de vider ou de faire vider au besoin les meubles pour mettre les produits en chambre froide afin de garantir leur bonne conservation. Vous n’avez même pas pris la peine de ranger directement les meubles qui disposaient de roulettes dans notre chambre froide. Bien au contraire, vous avez quitté l’entreprise en laissant négligemment les marchandises en surface de vente alors que les meubles étaient en panne, tout en sachant parfaitement qu’elles seraient jetées le lendemain en raison de la rupture de la chaîne du froid pendant plusieurs heures.

Un tel comportement est inacceptable. Votre manquement a causé un préjudice financier particulièrement important pour notre société, d’un montant total de plus de 5.100€. En effet, la totalité des produits a dû être jetée du fait de la rupture de la chaîne du froid. Nous vous rappelons que vous disposiez d’une délégation de pouvoir vous conférant tous les pouvoirs pour veiller à la qualité permanente des produits vendus à la clientèle. En aucun cas vous ne deviez donc laisser cette marchandise disposée dans des meubles dont vous saviez parfaitement qu’ils ne fonctionnaient plus. Une telle attitude se situe aux antipodes de ce que nous pouvions attendre de vous au regard de vos fonctions de responsable de rayon. Vous deviez nécessairement prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir la bonne conservation des produits'.

Mme [P] [S] indique que le rayon concerné était en travaux depuis le lundi 3 juillet et qu’ayant remarqué que deux meubles étaient en panne, elle a pris l’attache de sa responsable, Mme [C] [U] ainsi que du frigoriste qui n’a toutefois pu intervenir le soir même, que par ailleurs, au moment où la panne a été constatée la chaîne du froid avait été rompue depuis plusieurs heures et qu’étant présente depuis six heure du matin au magasin elle a pris la décision de jeter les produits le lendemain.

L’employeur produit une attestation de Mme [C] [U] ,précisant les faits dans les conditions suivantes ' Le 5 juillet 2017, Mme [S] m’a envoyé un mail aux alentours de 19h10 pour me signaler un problème de température sur ses meubles froid. Elle n’a pas pris la peine de m’appeler pour me signaler cette urgence, le temps que je voie le mail et l’appel elle avait quitté le magasin sans prendre aucune mesure, hormis un appel à l’entreprise de froid. Elle n’a même pas attendu la visite du technicien. Lors de mon échange téléphonique avec Mme [S], elle a délibéremment refusé de retourner au magasin et dit qu’elle n’allait pas vider les meubles parce qu’elle était invitée. J’ai dû y aller moi-même pour accueillir le technicien et faire déplacer le responsable caisse n’ayant pas les clés du magasin. A mon arrivée, les meubles étaient éteints et la marchandise HS. Mme [S] n’avait même pas emmené le meuble roulant dans la chambre froide. La marchandise aurait pu être sauvée si elle avait pris le température l’après-midi. En principe, elle est prise le matin à l’arrivée et au début d’après-midi. Elle a donc laissé à la vente des produits à + de 15C pendant 20mn (fermeture à 19h30)'.

L’employeur produit par ailleurs la feuille d’intervention du réparateur établissant que l’intervention a eu lieu le soir même, contrairement aux affirmations de Mme [P] [S] ainsi qu’une attestation de M . [M] [D], responsable hiérarchique selon lequel, compte-tenu de la température de la marchandise à 19h, aucun relevé de température n’avait été réalisé depuis plusieurs heures.

La salariée soutient qu’ayant procédé à l’implantation du rayon, elle avait pu se rendre compte qu’il fonctionnait toujours en courant de journée, qu’elle n’a nullement quitté le magasin avant la fermeture et s’est assuré que les clients ne prenaient pas des denrées dans le meuble froid défectueux et qu’enfin, le préjudice ne peut être de plus de 5000€ puisque les distributeurs de produits frais sont généralement assurés.

Il doit toutefois être constaté que l’appelante ne conteste pas avoir omis de procéder à des relevés réguliers, que par ailleurs contrairement à ses affirmations le technicien est intervenu le soir même et qu’elle n’a manifestement pas pris les dispositions nécessaires pour permettre au prestataire d’intervenir, alors que la panne était située dans le secteur dont elle était responsable.

2- 'Par ailleurs, votre hiérarchie a également constaté la présence de nombreux produits dont les dates d’utilisation normales (DLUO) était largement dépassée au sein des rayons placés sous votre responsabilité.

Ainsi le 29 juin 2017, votre hiérarchie a dû retirer et jeter 1 UVC de coulis de cassis en DLUO de novembre 2016, 2UVC de coulis de cassis en DLUO de mars 2017 ainsi que 7 UVC de coulis de cassis en DLUO de mai 2017.

De tels constats sont intolérables. En dépit des règles élémentaires du métier, vous avez donc laissé à la vente des produits dont la DLUO était dépassée depuis plusieurs mois, devenus dangereux pour le consommateur. Vous saviez pourtant très bien que la sécurité alimentaire est une préoccupation majeure de notre entreprise et de notre clientèle et qu’il était de votre responsabilité de répondre aux attentes du client et aux exigences de la charte qualité de notre enseigne, en présentant en rayon des produits de bonne qualité, sans danger pour le consommateur'.

Ces faits ne sont pas contestés par Mme [P] [S] qui observe que s’agissant d’une DLUO, il n’existait aucun danger pour la santé du consommateur.

Si cette observation est exacte, il n’en reste pas moins que Mme [P] [S] ne conteste pas que pour des raisons de politique commerciale l’employeur exige qu’il soit procédé au retrait des rayons des marchandises dont la DLUO est dépassée, et en l’espèce pour certaines depuis près de huit mois.

3-' Par ailleurs, ce même 29 juin votre hiérarchie a également constaté que vous aviez laissé à la vente un produit post daté. Ainsi votre hiérarchie a déploré la présence en rayon d une UVC fondant pur brebis étiquetée à la vente au 05 juillet 2017, alors que la date limite de vente (DLC) réelle de ce produit était fixée au 4 juillet 2017".

Mme [P] [S] fait observer que d’une part rien n’établit que l’erreur lui soit imputable et que d’autre part à supposer que tel soit le cas il ne s’agit pas d’une faute justifiant une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Compte-tenu de ses fonctions, il appartenait toutefois à Mme [P] [S] de s’assurer du strict respect des dates limites de vente.

Ce grief ne concerne certes qu’un seul produit, l’employeur justifiant toutefois d’un courrier d’avertissement du 27 octobre 2016 pour les mêmes faits.

4- 'Enfin, nous avons également découvert que vous avez pris l’initiative de faire travailler M. [Z] le 1er juillet 2017, alors, même que son contrat à durée déterminée avait pris fin la veille, le 30 juin 2017. A aucun moment, vous n’avez prévenu votre hiérarchie de cette situation, ni sollicité une quelconque autorisation pour agir de la sorte'.

Mme [P] [S] fait valoir que bien qu’embauchée au statut cadre, elle ne disposait pas d’une réelle autonomie et que sa supérieure hiérarchique demandait que les plannings des personnels des différents magasins lui soient adressés en avance pour validation, qu’elle a ainsi adressé à Mme [U] le planning du magasin de [Localité 2] pour la semaine n° 26 du lundi 26 juin au samedi 1er juillet 2017, comportant la présence de M. [Z] à cette date dès lors que le principe du renouvellement du contrat avait été décidé et qu’ainsi Mme [U] a au moins tacitement validé ce planning.

La simple transmission du planning ne pouvait toutefois dispenser Mme [P] [S] de s’assurer, avant de faire travailler le salarié à l’issue du premier contrat qu’il avait bien été renouvelé, au risque de conduire à une requalification du contrat.

Or, la seule pièce produite est un mail du 3 juillet 2017, insuffisant à établir qu’elle avait effectivement procédé à cette vérification au 1er juillet.

Ces éléments pris de manière séparée ne justifient pas le licenciement. Toutefois leur succession , même si Mme [P] [S] ne disposait pas de pouvoirs aussi larges que ne l’impliquait sa délégation dans de multiples domaines, caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, à l’exclusion d’une faute grave.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

2- Sur la demande au titre de l’indemnité de licenciement

Le premier juge a rejeté cette demande sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable, qui prévoyait que seuls les salariés ayant une ancienneté d’au moins un an étaient bénéficiaires d’une indemnité de licenciement

L’intimée reprend cette demande à hauteur d’appel sans critiquer la motivation du premier juge, qui a rappelé les dispositions applicables et le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point.

3- Sur la demande de rappel de salaire au titre du forfait annuel en jours

3-1 Sur l’opposabilité de la convention de forfait annuel en jours

Le contrat ayant été signé le 26 septembre 2016, sont applicables les dispositions de l’article L 3121-58, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, selon lequel peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés.

Il convient de constater que la salariée ne conteste pas que la clause était valide et il n’ y a pas lieu d’examiner les développements de l’employeur sur ce point.

L’appelante fait valoir que la clause lui est inopposable au motif que l’employeur n’a pas respecté les mesures prévues par l’article 5.6 de l’annexe n° 37 de la convention collective applicable selon lesquelles :

'Une fois par semestre, lors d’un entretien individuel, le chef d’entreprise doit vérifier l’organisation de travail du salarié, l’amplitude de ses journées d’activité ainsi que la charge de travail en résultant.

Les salariés concernés doivent remplir une fois par mois un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de journées ou de demi-journées de repos prises et celles restant à prendre. Ce document signé par le salarié et par l’employeur est conservé par ce dernier pendant 3 ans et reste à la disposition de l’inspecteur du travail.

Avec le dernier bulletin de paie de chaque trimestre, un document annexe est joint, récapitulant les documents de contrôle'.

Mme [P] [S] fait valoir que l’employeur ne produit pas les documents prévus par ces dispositions.

La SNC le Fromager de [Localité 2] indique qu’il était de la responsabilité de la salariée de les établir, alors qu’il appartenait à son supérieur hiérarchique de s’assurer de l’établissement des ces documents.

L’employeur ne justifie pas plus d’un entretien individuel semestriel destiné à vérifier l’amplitude des journées d’activité et la charge de travail.

Selon l’attestation de M. [M] [D], responsable de région 'j’étais le responsable hiérarchique de Mme [U], qui m’a toujours confirmé que Mme [S] bénéficiait régulièrement d’entretiens avec sa hiérarchie durant lesquels les questions d’organisation du travail, de sa charge de travail ou encore de son amplitude étaient abordées', ce témoignage n’ étant toutefois pas probant eu égard à son caractère indirect.

La SNC le Fromager de [Localité 2] produit également une attesation de Mme [U] aux termes duquel ' lors de mes passages au magasin une fois par semaine, nous échangions sur son organisation du travail, sa charge et sa (illisible) entre sa vie professionnelle et sa vie privée'.

Ces entretiens manifestement informels ne sauraient toutefois se substituer à l’entretien semestriel permettant effectivement de vérifier les différents points prévus par la convention collective et qui auraient dû se dérouler sur la base des documents que l’employeur n’aurait alors pas manqué de réclamer au salarié.

Les modalités de mise en oeuvre de la convention n’ont donc pas été respectées, alors qu’elles étaient de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et la convention de forfaits en jours est privée d’effets.

3-2 Sur la demande en paiement des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d’instruction qu’il estime utile.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Mme [P] [S] réalise son calcul sur la base d’une semaine type, comprenant deux après midis de repos, soit une semaine de travail de 52 heures et ce sur 35 semaines, compte-tenu des congés payés et des arrêts maladie.

L’employeur fait valoir que le décompte produit n’apporte aucune garantie de fiabilité, et que le décompte ne doit porter que sur 35 semaines et non 37, ce qui toutefois correspond bien au calcul de la salariée.

Par ailleurs, il indique que selon le décompte produit sont pris en compte 5 jours fériés non travaillés et une demi-journée de repos le 5 octobre 2016.

Il soutient en outre que Mme [P] [S] procède à un calcul sur une estimation moyenne, ce qui est inexact dès lors que l’appelante indique ses horaires de travail réalisés chaque jour.

Ces éléments sont donc suffisamment précis pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments, qui pourraient notamment permettre d’établir que la salariée n’était pas présente sur la journée entière, ce qu’il ne fait pas.

L’employeur fait enfin valoir qu’il appartient à Mme [P] [S] d’établir que les heures ont été commandées par l’employeur. Or, compte-tenu de la multiplicité des tâches et des horaires d’ouverture de la surface de vente, ces heures étaient manifestement nécessaires à l’exécution des tâches qui lui étaient confiées.

Il y aura donc lieu de faire droit à la demande de la salariée, tout en la minorant partiellement afin de tenir compte de la prise en compte de quelques jours effectivement non travaillés recensés par l’employeur.

Il sera en conséquence alloué à Mme [P] [S] la somme de 14000€ à titre de rappel de salaire outre 1400€ au titre des congés payés afférents.

4- Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

Dès lors que les demandes de Mme [P] [S] ont été partiellement accueillies le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la SNC le Fromager de [Localité 2] formée à ce titre.

5- Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur ce point et il sera alloué à Mme [P] [S], au même titre, la somme de 1500€.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté Mme [P] [S] de sa demande de paiement au titre des heures supplémentaires ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

CONDAMNE la SNC le Fromager de [Localité 2] à payer à Mme [P] [S] la somme de 14000€ à titre de rappel de salaire outre 1400€ au titre des congés payés afférents ;

CONDAMNE la SNC le Fromager de [Localité 2] à payer à Mme [P] [S] la somme de 1500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE la SNC le Fromager de [Localité 2] aux dépens de la procédure de première instance et d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le huit janvier deux mille vingt et un, et signé par Patrice BOURQUIN, Conseiller à la Chambre sociale, pour le Président de chambre empêché et M^me Cécile MARTIN, greffier.

LE GREFFIER, LE CONSEILLER,