EXTRAIT des MINUTES

OU GREFFE DE LA COUR D’APPE

DE BESANÇON ARRÊT N° 22185 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS JFL/FA

COUR D’APPEL DE BESANÇON

- 172 501 116 00013 -

ARRÊT DU 26 JANVIER 2022

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

Contradictoire

Audience publique du 15 Décembre 2021 N° de rôle N° RG 21/01444 – N° Portalis DBVG-V-B7F-ENB5

S/appel d’une décision du Tribunal de Commerce de BESANCON en date du 07 juillet 2021 [RG N° 2021000843] Code affaire: 58Z

Demande relative à d’autres contrats d’assurance

Société AXA FRANCE IARD C/ S.A.R.L. LE PHARE

PARTIES EN CAUSE :

Société AXA FRANCE IARD

Activité :

Représentée par ^Me ^Camille ^BEN ^DAOUD ^de ^la ^SCP HENNEMANN-BRETON-BEN DAOUD, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant, Représentée par M^e Fabrice CHARLEMAGNE de la SCP BEZIZ-CLEON

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CHARLEMAGNE-CREUSVAUX, avocat au barreau de DIJON, avocat plaidant

APPELANTE

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ET:

S.A.R.L. LE PHARE

[…]

Représentée par M^e Emilie BAUDRY de la SELARL BALLORIN-BAUDRY, avocat au barreau de HAUTE-SAONE

INTIMÉE

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats :

MAGISTRAT RAPPORTEUR: Monsieur JF. LEVEQUE, Conseiller, conformément aux dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, avec l’accord des Conseils des parties.

GREFFIER: Madame F. Arnoux, Greffier

Lors du délibéré :

Monsieur JF. LEVEQUE, conseiller, a rendu compte conformément à l’article 786 du Code de Procédure Civile aux autres magistrats :

Monsieur E. MAZARIN, Président et Monsieur C. SAUNIER, conseiller

L’affaire, plaidée à l’audience du 15 décembre 2021 a été mise en délibéré au 26 janvier 2022. Les parties ont été avisées qu’à cette date l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.

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Exposé du litige

La SAS Le Phare a souscrit le 11 mai 2010 un contrat d’assurance multirisque professionnel auprès de la SA AXA France Iard (la société AXA) pour couvrir son activité de restauration, en particulier contre le risque de pertes d’exploitation causées par une fermeture administrative pour maladie contagieuse, meurtre, suicide, épidémie ou intoxication, garantie toutefois exclue lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit la nature de son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative pour motif identique.

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L’épidémie de covid-19 a conduit le gouvernement, par arrêté du 14 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé puis par décret du 29 octobre 2020 du Premier ministre, à interdire sur tout le territoire national l’accueil du public dans les commerces non indispensables à la vie de la Nation, dont les restaurants. Cette interdiction a eu effet du 14 mars au 2 juin 2020 puis du 29 octobre au 19 mai 2021.

Ayant déclaré un sinistre au titre des deux périodes de fermeture, mais s’étant heurtée à un refus de garantie de son assureur, l’assurée l’a assigné le 2 avril 2021 aux fins de condamnation à l’indemniser des pertes d’exploitation causées par l’interdiction d’accueillir du public.

Par jugement rendu le 7 juillet 2021, soumis à la cour, le tribunal de commerce de Besançon a:

-condamné la société AXA à payer à titre provisionnel à la société Le Phare la somme de 90 000 euros à valoir sur son indemnisation définitive, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la signification du jugement, s’en réservant la liquidation,

- ordonné une expertise judiciaire pour déterminer les pertes d’exploitation litigieuses,

- sursis à statuer sur l’indemnisation définitive.

Pour statuer ainsi, le premier juge a retenu qu’étaient réunies les conditions de la garantie du risque de perte d’exploitation pour fermeture administrative conséquence d’une épidémie, dès lors que les fermetures résultaient de décisions prises par l’autorité administrative compétente en conséquence d’une épidémie ; que l’exclusion de garantie était inopposable à l’assuré en ce qu’elle n’était ni formelle ni limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances, en raison de l’ambiguïté de la notion d’épidémie, contraire au caractère formel, et de la nécessité d’interpréter la clause contre celui qui a proposé le contrat d’adhésion, conformément à l’article 1190 du code civil ; et que, par ailleurs, la provision ne pouvait être fixée comme demandé à 185 000 euros, montant de la perte de marge brute calculée par l’expert comptable, dès lors qu’il n’était pas fait état des éventuelles aides perçues pendant les deux périodes considérées.

La société AXA a interjeté appel de cette décision par déclaration parvenue au greffe le 28 juillet 2021 en en critiquant expressément tous les chefs.

Par conclusions n° 3 transmises le 8 décembre 2021, l’appelante demande à la cour de : l’infirmer en ce qu’elle l’a condamnée à payer une provision, a ordonné une expertise

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judiciaire et rejeté ses demandes tendant à voir déclarer la clause litigieuse valide, débouter l’intimée de ses demandes, la condamner à restituer les sommes versées en exécution de la décision déférée,

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la débouter de son appel incident sur le montant de la provision,

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- annuler l’expertise judiciaire,

- subsidiairement, modifier la mission de l’expert,

- en tout état de cause, condamner l’intimée à lui payer 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, dont distraction au profit de M^me Ben Daoud, avocat.

Elle soutient que la clause d’exclusion est claire et ne nécessite pas d’interprétation; que l’exclusion est formelle et limitée au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances ; qu’elle ne prive pas de sa substance l’obligation essentielle du contrat et qu’elle doit ainsi recevoir application. A

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A titre subsidiaire, l’appelante conteste le montant et la méthode de calcul des pertes d’exploitations invoquées au soutien de la demande de provision et demande la modification de la mission de l’expert pour prendre en compte la durée limitée de la période de pertes garantie, ainsi que certains paramètres d’évaluation.

L’intimée, par conclusions n° 2 enregistrées le 29 novembre 2021 portant appel incident sur le quantum de la provision, demande à la cour de :

- infirmer le chef de jugement frappé d’appel incident,

- confirmer le surplus,

- condamner l’appelante à lui payer une provision de 185 000 euros sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la signification de l’arrêt, se réserver la faculté de liquider l’astreinte,

- et la condamner à lui payer 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, et à payer les dépens de première instance et d’appel.

La société Le Phare soutient que la clause d’exclusion doit être interprétée en fonction des autres clauses du contrat dans le sens de la cohérence et en faveur de l’assuré, par application des articles 1189 et 1190 du code civil ; qu’elle vide l’obligation essentielle du contrat d’assurance de sa substance et doit être réputée non écrite sur le fondement des articles L. 113-1 du code des assurances et 1170 du code civil ; qu’elle ne présente pas le caractère formel et limité auquel le même article L. 113-1 soumet sa validité; et que le montant de la provision demandée est conforme à la perte de marge brute perdue pendant les périodes de fermeture, telles que calculées par son expert-comptable.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs moyens de fait et de droit, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

. L’instruction de l’affaire a été clôturée le 14 décembre 2021.

Motifs de la décision

- Sur la clause d’exclusion de garantie,

La garantie des pertes d’exploitations suite à fermeture administrative, que vient limiter la clause litigieuse, est ainsi définie au contrat: "La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré lorsque les deux conditions suivantes sont réunies:

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même.

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication".

La clause d’exclusion de garantie est ainsi rédigée : « Sont exclues les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit la nature de son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative pour motif identique » .

Cette clause des conditions particulières du contrat d’assurance constitue le dernier paragraphe de la section intitulée « Perte d’exploitation suite à fermeture administrative », elle-même faisant partie de la garantie complémentaire « Protection financière » souscrite par l’assurée.

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Chacune de ces clauses, prise isolément, est claire et non sujette à interprétation.

La clause de garantie énonce, sans équivoque ni ambiguïté, différentes causes de fermeture, dont la maladie contagieuse et l’épidémie, la seconde se distinguant de la première par sa dynamique et par son ampleur dans la population. L’épidémie se définit en effet, selon les dictionnaires de référence tels que le Larousse ou le dictionnaire de l’Académie française, comme le développement et la propagation rapide d’une maladie contagieuse, le plus souvent d’origine infectieuse, dans une population, ou encore comme l’apparition et la propagation d’une maladie contagieuse qui atteint en même temps, dans une région donnée, un grand nombre d’individus.

Le contrat ne prévoyant pas d’autre définition, n’en donnant aucune, les parties doivent être présumées avoir contracté en se référant à la définition courante et générale de l’épidémie. Elles ne peuvent s’être référées aux cas particuliers d’épidémie touchant un nombre restreint de personnes, tels les foyers familiaux de botulisme ou les toxi-infections alimentaires collectives décrits dans la littérature médicale produite par l’appelante, ces cas, au regard des causes de fermetures administrative énumérées au contrat, relevant de la fermeture pour intoxication et restant ainsi sans emport sur la portée contractuelle de la fermeture pour épidémie.

Il en résulte que la clause de garantie, prise isolément, couvre le risque de fermeture administrative décidée pour toute épidémie, sans distinction selon que l’épidémie est circonscrite à un territoire réduit, voire à un unique établissement, plutôt qu’à des régions ou des pays entiers.

En l’espèce, il est constant que la fermeture de l’établissement a été imposée par l’autorité administrative compétente en raison d’une épidémie, celle de la covid-19 répandue dans le monde entier, ce qui correspond aux conditions d’application de la clause de garantie, sauf exclusion.

La clause d’exclusion de garantie est tout aussi claire lorsqu’elle se réfère à l’hypothèse, simple et facile à établir, de la fermeture d’un établissement autre que celui de l’assuré pour le même motif, au même moment et dans le même département.

Son effet est de restreindre la garantie à l’hypothèse où l’établissement de l’assuré est le seul du département à être fermé pour cause d’épidémie.

Une telle hypothèse apparaît de probabilité infinitésimale, la définition précédemment retenue conduisant à considérer qu’une épidémie concerne un grand nombre d’individus, de sorte que, si l’autorité administrative estime nécessaire de limiter l’accueil du public, de nombreux établissements seront nécessairement concernés simultanément dans un même département.

Symptomatique du caractère improbable de l’hypothèse d’une fermeture unique en cas d’épidémie est l’absence d’exemple concret d’une telle fermeture unique, parmi les arguments déployés par la société AXA pour persuader de la consistance de ce risque.

En l’espèce, il est constant que d’autres établissements que celui de l’assuré étaient fermés en même temps que lui, pour motif identique et dans le même département, ce qui réunit les conditions d’application de la clause d’exclusion de garantie.

Cette clause, en ce qu’elle se réfère à des faits et circonstances définis avec précision, en l’occurrence l’existence simultanée d’un autre établissement fermé pour le même motif dans le département, constitue une exclusion formelle et limitée au sens de l’article L. 113-1 du

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code des assurances. Elle n’encourt donc, à ce titre, ni le réputé non écrit, ni l’inopposabilité.

La clause litigieuse n’encourt pas davantage de sanction par application de l’article 1170 du code civil dans la rédaction invoquée, suivant laquelle toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite, ce texte entré en vigueur le 1er octobre 2016 étant inapplicable à un contrat signé antérieurement le 11 mai 2010.

En revanche, il se déduit de l’article 1131 du code civil dans sa rédaction ancienne applicable au contrat, suivant laquelle l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet, qu’est réputée non écrite la clause limitative de réparation, ou de garantie, qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur (en ce sens Cour de cassation, chambre commerciale, 22 octobre 1996, 93-18.632, dit Chronopost, et Cour de cassation, chambre commerciale, 29 juin 2010, 09-11.841, dit Faurecia).

En l’espèce, l’obligation essentielle contractée par l’assuré, qui est de se garantir contre les pertes d’exploitation causées par une fermeture administrative pour épidémie, est contredite par la clause litigieuse laquelle, en réduisant la garantie au cas infinitésimal d’une fermeture administrative pour épidémie imposée au seul assuré pour tout le département, la vide concrètement de sa substance.

Cette clause est en conséquence réputée non écrite et inopposable à l’assuré, ainsi que l’a exactement décidé le premier juge qui sera confirmé de ce chef.

Sur la provision,

Au regard de l’évaluation unilatérale, par l’expert comptable de l’intimée, d’une perte de marge brute de 114 000 euros pour la période courue du 15 mars au 1er juin 2020 et de 74.000 euros pour la période courue du 30 octobre 2020 au 31 janvier 2021, mais aussi de l’incertitude qui subsiste sur le montant qui sera finalement fixé au terme de l’expertise judiciaire contradictoire, la cour confirmera la provision fixée par le premier juge.

- Sur l’expertise,

L’expertise, critiquée dans son principe par l’appelante uniquement en cas d’exclusion de la garantie, sera confirmée.

La mission d’expertise proposée par l’appelante diffère de celle ordonnée par le premier juge sur les points suivants :

- examiner les pertes non pendant les périodes totales de fermeture administrative mais seulement sur une période de trois mois et en tenant compte de la franchise de trois jours ouvrés.

Le contrat stipule que la garantie intervient le jour du sinistre et dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, avec une franchise de trois jours ouvrés laissée à la charge de l’assuré. Cette clause peut être appliquée de différentes manières, selon que les deux périodes de fermeture sont regardées comme deux sinistres différents ou comme un sinistre unique, point dont la cour n’est pas saisie. Afin que le tribunal, lorsqu’il statuera au regard du rapport de l’expert, dispose des informations utiles dans tous les cas, la cour ajoutera à la mission de l’expert de calculer, en plus de la perte d’exploitation pendant les deux périodes cumulées, d’une part la perte d’exploitation sur une unique période de trois mois courant à compter du premier jour de la

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première fermeture, qui a duré moins de trois mois, puis au cours de la fraction de la seconde période s’achevant le jour auquel seront accomplis trois mois complets de fermeture et, d’autre part, la perte d’exploitation réalisée pendant la première fermeture, inférieure à trois mois, et pendant les trois premiers mois de la seconde fermeture.

- Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 et le 30 octobre 2020.

L’intimée ne s’opposant pas à l’intégration de ce paramètre d’évaluation de son préjudice, la cour l’ajoutera à la mission de l’expert.

Par ces motifs

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément

à la loi,

Confirme le jugement rendu entre les parties le 7 juillet 2021 par le tribunal de commerce de Besançon.

Y ajoutant,

Dit que l’expert devra répondre aux chefs de mission supplémentaires suivants :

calculer, en plus de la perte d’exploitation pendant les deux périodes cumulées, d’une part la perte d’exploitation sur une unique période de trois mois courant à compter du premier jour de la première fermeture, qui a duré moins de trois mois, puis au cours de la fraction de la seconde période s’achevant le jour auquel seront accomplis trois mois complets de fermeture, puis, d’autre part, la perte d’exploitation réalisée pendant la première fermeture, inférieure à trois mois, et pendant les trois premiers mois de la seconde fermeture,

donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 et le 30 octobre 2020.

Déboute la société AXA France Iard de sa demande pour frais irrépétibles et la condamne du même chef à payer à SARL Le Phare la somme de 2 000 euros,

La condamne aux dépens de première instance et d’appel et accorde aux avocats qui l’ont demandé le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Ledit arrêt a été signé par M. Edouard Mazarin, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par M^me Fabienne Arnoux, greffier. En conséquence, la République Française mande et ordonne à tous Huissiers de Justice sur ce requis de mettre la présente décision à exécution. aux Procureurs Le greffier,néraux et aux Procureurs de la République près les le président de chambre Thibunaux Judiciaires d’y tenir la main. A tous

d Commandants et Onciers de la Force Publique de prêter main forte lorsqu’ils en seront légalement requis au E DE SESA P

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COPIE CERTIFIEE CONFORME A

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REVETUE DE LA FORMULE EXECUTOIRE

LE GREFFIER