ARRET N° 24/

BUL/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 9 AVRIL 2024

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 27 février 2024

N° de rôle : N° RG 22/01483 – N° Portalis DBVG-V-B7G-ERW7

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BESANCON

en date du 17 août 2022

Code affaire : 80J

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

APPELANTE

S.A.S.U. SOCIETE D’APPROVISIONNEMENT EN BIOMASSE ENERGIE DU DOUBS, sise [Adresse 3]

représentée par M^e Florence ROBERT, Postulant, avocat au barreau de BESANCON, présente et par M^e Sylvain LETEMPLIER, Plaidant, avocat au barreau de LYON, absent

INTIMES

Monsieur [Z] [E], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON, présente

POLE EMPLOI, sise [Adresse 2]

représentée par M^e Marie-Josèphe VANHOUTTE, avocat au barreau de BESANCON, présente

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats 27 Février 2024 :

CONSEILLERS RAPPORTEURS : M^me Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, et M^me Florence DOMENEGO, Conseiller, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIERE : Madame Véronique LABREUCHE lors de l’audience

M^me MERSON GREDLER lors de la mise à disposition

En présence de M. Paul POLY, Greffier stagiaire

lors du délibéré :

M^me Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller et M^me Florence DOMENEGO, Conseiller, ont rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à M. Yves PLANTIER, Président de chambre.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 9 Avril 2024 par mise à disposition au greffe.

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FAITS ET PROCEDURE

M. [Z] [E] a été engagé le 9 octobre 2017 par la société NEREA, filiale du groupe AKUO, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée.

Le 14 avril 2018, il a été engagé au poste de « senior process manager» par la SAS Société d’approvisionnement en biomasse énergie du Doubs (ci-après SABED), filiale du groupe AKUO, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, et bénéficiait du statut de cadre, soumis à une convention de forfait de 169 heures par mois moyennant une rémunération forfaitaire annuelle de 65 000 €.

II était prévu la perception d’un bonus annuel pouvant atteindre 10% de la rémunération annuelle sous réserve de l’atteinte des objectifs définis chaque année par la société.

Le 14 mars 2019, le salaire annuel de M. [Z] [E] a été revu à la hausse de 3%.

Au titre de l’année 2018, il a perçu un bonus de 6 500 € et une prime exceptionnelle de 1 000 € au titre de son investissement et engagement particulièrement remarqués en 2019.

Le 5 janvier 2021, la société SABED a convoqué M. [Z] [E] à un entretien fixé au 15 janvier suivant portant sur l’éventualité d’une rupture conventionnelle, laquelle n’a pas abouti.

Le 4 mai 2021, M. [Z] [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 19 mai suivant et son licenciement pour insuffisance professionnelle et perte de confiance lui a été notifié le 28 mai 2021. Il a été placé en arrêt de travail le 16 juin 2021.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. [Z] [E] a, suivant requête du 5 juillet 2021, saisi le conseil de prud’hommes de Besançon afin de voir au principal dire son licenciement nul pour harcèlement moral, et à défaut sans cause réelle et sérieuse, obtenir l’indemnisation de ses préjudices et le paiement d’heures supplémentaires.

Par jugement du 17 août 2022, ce conseil a :

— dit que M. [Z] [E] n’a pas été réglé de l’intégralité des heures supplémentaires effectuées en 2018 et 2019 et que la société SABED s’est livrée à du travail dissimulé

— dit que M. [Z] [E] n’a pas perçu l’intégralité des bonus 2018, 2019 et 2020

— dit que M. [Z] [E] n’a pas été victime de harcèlement moral

— dit que le licenciement de M. [Z] [E] ne repose pas sur une cause réelle

et sérieuse

— condamné la société SABED à régler à M. [Z] [E] les sommes suivantes:

* 9 201,28 € bruts au titre des heures supplémentaires 2018 outre 920,12 € bruts au titre des congés payés afférents

* 4 748,88 € bruts au titre des heures supplémentaires 2019 outre 474,88€ bruts au titre des congés payés afférents

* 6 714,82 € nets à titre d’indemnité pour privation de la contrepartie obligatoire en repos * 35 882,40€ nets à titre de d’indemnité pour travail dissimulé

* 1 138,84 € bruts en paiement du bonus 2018 outre 113,89 € bruts au titre des congés payés afférents

* 6 939,76 € bruts en paiement du bonus 2019 outre 693,97 € bruts au titre des congés payés afférents

* 7 486,27 € bruts en paiement du bonus 2020 outre 748,62 € bruts à titre de congés payés afférents

* 17 941,20 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement ans cause réelle et sérieuse

— débouté M. [Z] [E] de sa demande formulée au titre des heures supplémentaires 2020 et des congés payés afférents

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [Z] [E] à la somme de 5 980,40 € bruts

— condamné la société SABED à régler à M. [Z] [E] la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société SABED à rembourser aux organismes concernés, en tant que de besoin, les indemnités de chômage versées à M. [Z] [E] du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de 6 mois

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire, à l’exception des condamnations prévues à l’article R.1454-28 du code de procédure civile

— débouté les parties du surplus de leurs demandes

— condamné la société SABED aux entiers dépens de l’instance

Par déclaration du 20 septembre 2022, la société SABED a relevé appel de la décision et aux termes de ses dernières écritures du 10 janvier 2024, demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de nullité du licenciement pour harcèlement moral et de paiement des heures supplémentaires effectuées en 2020

Sur le licenciement :

— dire que le licenciement de M. [Z] [E] est régulier et repose sur une cause réelle et sérieuse

— débouter M. [Z] [E] de ses demandes de dommages-intérêts pour nullité du licenciement et préjudice moral et professionnel

— débouter le POLE EMPLOI de sa demande de remboursement des allocations chômage à hauteur de 20 356,70 €

Sur les heures supplémentaires et contreparties en repos

— dire qu’elle a respecté ses obligations en matière de convention de forfait mensuel en heures à l’égard de M. [Z] [E]

— débouter M. [Z] [E] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et de sa demande d’indemnité pour privation de contreparties obligatoires en repos

Reconventionnellement,

— compenser judiciairement le rappel de salaire qui serait alloué à M. [Z] [E] avec la somme de 1 567,67 € au titre des repos supplémentaires pris et rémunérés indûment par la Société SABED au salarié en 2020

Ou à défaut de compensation :

— condamner M. [Z] [E] à lui verser la somme de 4 000 € au titre des repos supplémentaires pris et rémunérés en 2020

Sur le travail dissimulé :

— dire qu’elle n’a pas eu l’intention de dissimuler des heures supplémentaires

— débouter M. [Z] [E] de sa demande d’indemnité forfaitaire au titre du

travail dissimulé

Sur les rappels de bonus :

— dire qu’elle a respecté ses obligations en matière de bonus à l’égard de M. [Z] [E]

— le débouter de sa demande en paiement à ce titre

Sur les demandes accessoires :

— réformant le jugement déféré condamner M. [Z] [E] à lui verser la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

En tout état de cause :

— fixer la moyenne des 3 derniers mois de salaire de M. [Z] [E] à 5 579,16 € bruts

— condamner M. [Z] [E] aux entiers dépens de l’instance

Selon ultimes écrits du 9 janvier 2024, M. [Z] [E], appelant incident, demande à la cour de :

A titre principal,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il écarte le harcèlement moral et rejette ses demandes de nullité du licenciement et de paiement d’heures supplémentaires 2020, outre les congés payés afférents

— dire qu’il a été victime de harcèlement moral et condamner la société SABED à lui payer la somme de 35 882,40 € nets à ce titre

— dire que son licenciement est nul

— condamner la société SABED au paiement de la somme de 71 764,80 € nets à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement

— condamner la société SABED au paiement de la somme de 888,38 € bruts au titre des heures supplémentaires 2020 et 88,83 € bruts à titre de congés payés afférents

— confirmer le jugement pour le surplus

— débouter la société SABED de ses demandes, de sa demande de compensation du rappel de salaire alloué avec la somme de 1 567,67 € au titre des repos supplémentaires et de sa demande de condamnation à lui verser la somme de 4 000 € au titre des repos supplémentaires

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

— l’infirmer sur le montant des dommages-intérêts alloués à ce titre

— condamner la société SABED au paiement de la somme de 23 921,60 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En toute hypothèse,

— condamner la société SABED au paiement de la somme de 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

Par conclusions du 6 avril 2023, le PÔLE EMPLOI, intervenant volontaire, demande à la cour, au visa des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, de :

— accueillir son intervention

— confirmer le jugement déféré

Y ajoutant,

— condamner la SAS SABED, au cas où le licenciement n’aurait pas une cause réelle et sérieuse, à lui rembourser la somme de 20 356,70 €, avec intérêts de droit

— condamner la SAS SABED à lui verser la somme de 700 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et statuer ce que de droit sur les dépens

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

I- Sur la nullité du licenciement fondée sur le harcèlement moral allégué

M. [Z] [E] fait grief aux premiers juges d’avoir retenu que les éléments présentés par lui pour prétendre à un harcèlement moral témoignaient principalement d’un changement dans le management par son nouveau supérieur hiérarchique et que les décisions prises à son égard entraient dans le champ du pouvoir de direction de ce dernier sans constituer un harcèlement.

Le salarié prétend au contraire avoir subi des agissements de la part de M. [H] [A], nouveau directeur général arrivé en juin 2019, constitutifs de harcèlement moral qui ont altéré sa santé, consistant en un refus de rémunérer spontanément ses heures supplémentaires et des menaces pour l’en dissuader, une privation de son autonomie par un contrôle excessif de son travail et de ses horaires, une absence de fixation d’objectifs annuels, conditionnant l’octroi du bonus et la privation d’augmentations salariales, un retard dans la validation de ses congés et l’imposition de jours de repos, une pression régulière, des réflexions désobligeantes et des reproches injustifiés.

L’employeur réplique qu’aucun élément objectif n’est de nature à laisser entrevoir le moindre harcèlement moral, lequel ne repose que sur les affirmations du salarié, qui n’a jamais émis la moindre doléance avant son licenciement ni saisi les instances représentatives du personnel ou le médecin du travail pas plus qu’il a été en arrêt maladie.

Il résulte des dispositions de l’article L.1152-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 précise à sa suite qu’en cas de litige relatif à l’application notamment de l’article L.1152-1 précité, le salarié présente des éléments de fait qui permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement.

Ainsi lorsque le salarié présente des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Afin d’étayer son propos, M. [Z] [E] présente les éléments suivants :

— des échanges électroniques avec M. [H] [A] au sujet du mode de calcul des heures supplémentaires et des heures retenues par l’employeur comme devant être rémunérées laissant entrevoir une divergence (pièces n°10, 11 et 18 à 22)

— la 1ère et la 2ème version du compte rendu d’entretien annuel de l’année 2019 faisant apparaître un désaccord entre le salarié et l’évaluateur (M. [H] [A]), qui relève un certain nombre de points nécessitant une progression, et mentionnant notamment que le salarié est favorable à une compensation des heures supplémentaires par des repos plutôt que par une rémunération

— une note de service intitulée 'Horaires de travail’ (pièce n°23) et un courriel de son directeur général (pièce n°42) invitant le salarié à se conformer aux horaires de travail, amplitude et pauses définis au sein de l’entreprise

— l’avertissement décerné le 10 décembre 2020 lui rappelant le nécessaire respect des temps de repos quotidien obligatoires (pièce n°27)

— deux courriel de son directeur général lui imposant un repos d’un jour et d’un après-midi afin de ne pas dépasser son forfait horaire mensuel (pièces n°47 et 48)

— un courriel de son directeur général du 15 octobre 2019 validant une demande de congés transmise le 16 septembre 2019 (pièce n°46)

— une notification de non augmentation de salaire et d’un bonus de 1 004 euros pour l’année 2019 et d’une non augmentation de salaire et de l’absence de bonus pour 2021 (pièces 29 et 38), sans toutefois que le salarié ne communique le moindre élément comparatif rendant au moins vraisemblable la différence de traitement alléguée par rapport à ses collègues

— un échange électronique avec son directeur général (pièce n°31) aux termes duquel ce dernier lui indique, en des termes un peu abruptes ('je me fous de savoir comment s’est passée….je veux une synthèse en quelques lignes (souligné)…') selon quel format, en l’occurrence plus synthétique, les rapports hebdomadaires doivent lui parvenir, lequel fait suite à un précédent message adressé à plusieurs collaborateurs, dont l’appelant, le 11 décembre 2019 les informant de ce qu’il attend de leur part dans le 'compte rendu d’activité hebdomadaire’ qu’il entendait alors mettre en place (pièce n°63)

— la copie d’extraits de son dossier de la médecine du travail, dans lesquels sont repris les doléances du salarié ('problèmes relationnels avec mon patron, conflit sur le paiement d’heures sup.. on nous a imposé des horaires différents, l’ambiance est devenue délétère… avec des dévalorisations incessantes… M. [A] a clairement dit que j’essayais d’arnaquer ma boîte, me reproche d’avoir un trop gros salaire, t’es la verrue du service m’a t il dit devant la secrétaire')

— un avis d’arrêt de travail du 15 juin au 14 juillet 2021 portant la mention 'trouble anxio-dépressif mineur', sans mention d’un quelconque lien avec un harcèlement

— un certificat du docteur [I], généraliste, qui reprend les dires de son patient, lequel refuse l’arrêt maladie proposé mais accepte un traitement par Atarax 25mg afin d’améliorer le syndrome anxieux

Cependant, et alors que les seules déclarations du salarié lui-même ne peuvent suffire, ces éléments, pris dans leur ensemble, ne sont pas de nature à laisser entrevoir l’existence d’un harcèlement moral au préjudice de M. [Z] [E] de la part du directeur général de la société, mais tout au plus une divergence de vue avec ce dernier et une difficulté à se soumettre aux exigences d’organisation et de contrôle mises en place, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner la seconde phase de la charge probatoire incombant à l’employeur.

Le jugement querellé sera donc confirmé en ce qu’il a écarté le grief de harcèlement moral imputé à l’employeur, la demande de nullité du licenciement fondée sur ce moyen, ainsi que les demandes de dommages-intérêts subséquentes.

II- Sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse au licenciement pour insuffisance professionnelle

M. [Z] [E] a fait l’objet d’un licenciement pour insuffisance professionnelle et perte de confiance par courrier du 28 mai 2021, aux termes duquel l’employeur expose cinq séries de faits dont il a résulté une perte de confiance, se décomposant comme suit :

— une absence de formalisation des données quotidiennes de production

— une absence de retour sur le questionnement relatif à la hausse de consommation d’eau

— un manque de rigueur et d’analyse

— un manque de clarté et de synthèse dans les exposés et rapports

— un manque de discernement, d’analyse et d’appréciation et une défaillance à hiérarchiser les priorités

Le salarié conteste la véracité de cette insuffisance et estime que son employeur souhaitait le congédier à tous prix en raison de ses réclamations au sujet des heures supplémentaires, après lui avoir proposé une rupture conventionnelle, dont il n’a pas accepté les termes.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification.

Il est de jurisprudence constante que les objectifs fixés par l’employeur doivent présenter un caractère réaliste et raisonnable et que les résultats tenus pour insuffisants ne doivent pas trouver leur explication dans une conjoncture étrangère à la personne du salarié. De même, si l’appréciation de cette insuffisance relève du pouvoir de l’employeur, elle ne peut fonder valablement une mesure de licenciement que sous réserve de reposer sur des éléments matériels précis, objectifs et vérifiables.

Au cas particulier, le contrat de travail du 13 avril 2018 stipule que M. [Z] [E] est recruté en qualité de 'Senior process manager, statut cadre, position 1, coefficient 170" moyennant une rémunération forfaitaire annuelle brute de 65 000 euros répartie sur 12 mois.

La cour relève que l’employeur ne produit aucune fiche de poste de son salarié, de sorte que la fiche Rome (Pôle Emploi) correspondant au poste de 'Process manager’ communiquée pour illustrer les compétences attendues d’un tel emploi, ne démontre pas qu’elle serait exactement transposable à l’intimé. S’il est en revanche en droit d’attendre de M. [Z] [E] qu’il satisfasse aux exigences de qualité du travail et de compétence, il lui incombe d’étayer le licenciement litigieux par des éléments matériels convaincants.

Or, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont écarté chacun de ces faits comme étant insuffisamment caractérisés à l’effet de justifier une mesure de congédiement.

S’agissant de l’absence de formalisation des données quotidiennes de production, et en dépit du contexte de la pandémie de Covid19 et de la période de confinement, le salarié justifie en effet avoir, en juin 2020, informé puis transmis les procédures d’analyses de données quotidiennes (pièces n°32 à 34) à son directeur général, étant observé que l’employeur ne justifie nullement en la cause de la date et des termes de la demande qui lui avait été faite à cet égard ni d’éventuelles relances et échoue par conséquent à démontrer une inadéquation entre la demande et le travail réalisé.

S’agissant de l’absence de retour sur le questionnement relatif à la hausse de consommation d’eau, il est établi que M. [H] [A] a, par courriel du 30 novembre 2020 (pièce n°75), interrogé M. [Z] [E] et M. [X] [F] sur les raisons de la hausse importante de consommation d’eau et de rejets eaux usées depuis septembre.

L’appelant lui a répondu le 1er décembre 2020 qu’il faudrait faire une recherche spécifique sur le sujet et qu’il s’y lançait 'dès que possible'.

Or, si à la date de la convocation à l’entretien préalable, le 4 mai 2021, soit cinq mois plus tard, le salarié n’avait effectivement pas encore réalisé cette étude, et explique à cet égard, qu’il n’en avait pas eu matériellement le temps, l’employeur ne démontre pas plus qu’en première instance qu’il aurait adressé une relance à son process manager ou appelé formellement son attention sur l’urgence de cette étude en lui impartissant un délai, en sorte que ce fait ne saurait caractériser une insuffisance professionnelle, au seul prétexte qu’il en souligne dans la lettre de licenciement le caractère d’urgence.

S’agissant du manque de rigueur et d’analyse, M. [Z] [E] fait pertinemment observer que dans son entretien d’évaluation du 29 mai 2020, M. [H] [A] illustrait ses points forts notamment par 'l’analyse/investigation des problèmes et des solutions’ et peut légitiment s’étonner de ce qu’un an plus tard le défaut d’analyse constitue l’un des éléments retenus pour illustrer une insuffisance professionnelle de sa part.

Si l’employeur reproche également un manque de rigueur à son salarié en alléguant que 'ses procédures sont écrites à la va vite, probablement rédigées dans le but unique de respecter le délai imparti’ il procède par pure affirmation et ne justifie au demeurant pas qu’il ait, antérieurement au licenciement litigieux, adressé une remontrance ou invité le salarié à davantage de rigueur ou à se conformer à une pratique ou un modèle particulier s’agissant des procédures utilisées ou des messages expédiés à des interlocuteurs, qui auraient permis à celui-ci de corriger sa façon de procéder. Enfin, il a été répondu par les premiers juges, qui en ont démontré l’absence de pertinence par des motifs adoptés, aux deux illustrations évoquées par l’employeur, reprises à hauteur d’appel.

En outre, ce manque de rigueur et d’analyse invoqué par l’appelante apparaît peu compatible avec le témoignage de M. [X] [C], prédécesseur de M. [H] [A], qui souligne au contraire que M. [Z] [E] a 'parfaitement tenu son poste de manager, a fait preuve de beaucoup de compétences, d’implication et d’un bon esprit d’équipe, ce qui lui a permis de s’imposer comme manager et comme exemple (…) il a toujours fait preuve d’une bonne analyse des situations et d’explications posées et claires sans aucune négligence'.

S’agissant du manque de clarté et de synthèse dans les exposés et rapports, la société SABED qualifie les compte-rendus d’activité hebdomadaires de son salarié de confus et d’incomplets et reproche plus précisément à celui-ci d’avoir omis de mentionner dans son rapport du 20 avril 2020 l’arrêt de l’activité de production du client Gemdoubs le 16 avril 2020.

Il doit être toutefois relevé que dans son courriel adressé à ses collaborateurs le 11 décembre 2019, M. [H] [A], qui leur demandait à compter de la semaine 50 de lui transmettre 'un petit rapport d’activité hebdomadaire par département afin de garder un historique des événements’ précisait que 'ce rapport par département ne devra pas dépasser 5/6 lignes (sauf exception dûment motivée) car il n’est pas là pour faire part du quotidien mais des faits marquants de la semaine’ et réitérait dans son courriel du 28 avril 2020 (pièce n°31) son attachement au caractère synthétique des rapports transmis ('3 lignes max').

Dans ces conditions, et à l’examen des illustrations de rapports d’activité hebdomadaires communiqués par l’appelante (pièce n°13) et en comparaison de ceux établis par le successeur de l’intimé, M. [S] [P] (pièce n°70), il ne peut être valablement fait grief à M. [Z] [E] de transmettre des rapports sommaires ou confus, dès lors que ceux-ci apparaissent au contraire conformes aux consignes susvisées.

Si le directeur général reproche à son process manager de ne pas avoir mentionné dans son rapport du 20 avril 2020 l’arrêt intervenu chez le client Gemdoubs quatre jours plus tôt, M. [Z] [E] s’en est expliqué de façon convaincante dans sa réponse, dès lors que l’incident était déjà signalé dans le tableau partagé 'Gemdoubs-Heat 2020-04" mais a néanmoins complété son rapport (pièce n°30). Quant à l’interrogation qui lui a été faite au sujet de cet incident, qui a duré plus longtemps que prévu, le 27 avril 2020, l’intimé a apporté diligemment une réponse à son supérieur dès le lendemain en l’illustrant de certains échanges avec son interlocuteur auprès de Gemdoubs et la cour ne trouve pas dans l’explication de cet incident matière à caractériser une insuffisance professionnelle.

S’agissant enfin du manque de discernement, d’analyse et d’appréciation et de la défaillance à hiérarchiser les priorités, la société SABED reste particulièrement vague dans la démonstration qui lui incombe, sauf à illustrer son propos par l’incapacité de son salarié à prendre seul une décision au sujet de la connexion du conductimètre Swan. Or la seule constatation que sur ce point M. [Z] [E] a sollicité son directeur général en ces termes : 'doit-on finaliser le tubing '' après l’avoir informé de l’état d’avancement du matériel Swan (pièce n°12) ne démontre pas à elle seule une insuffisance quelconque de la part du salarié.

Enfin, le salarié fait valoir avec pertinence que les témoignages de MM. [T] [M], responsable de l’achat bois, [U] [D], maître d’oeuvre exécution et [O] [N], directeur industriel (pièces n°52 à 54) contredisent de façon convergente les affirmations de la société SABED, puisqu’ils font part de son grand professionnalisme, sa compétence, sa réactivité, sa force de travail, sa capacité d’analyse et son aptitude à aller au fond des choses, qui ont permis de résoudre un certain nombre de dysfonctionnements et la réussite du démarrage, du suivi et du maintien à flot d’une installation en manque criant de personnels.

Il résulte des développements qui précèdent que c’est à bond droit que les premiers juges ont considéré que l’analyse des faits présentés à l’encontre du salarié ne mettait pas en évidence une mauvaise qualité de travail et ne caractérisait par une insuffisance professionnelle, de sorte que le jugement querellé doit être confirmé en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

III – Sur l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu de l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés qui y sont habituellement employés.

Pour une ancienneté de trois années complètes dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés, comme c’est le cas de M. [Z] [E], le texte précité prévoit une indemnité située entre 3 et 4 mois de salaire.

Les premiers juges ont alloué à l’intéressé une somme de 17 941,20 euros sur ce fondement.

Eu égard aux faits de la cause, à l’âge de l’intimé au jour de son licenciement (48 ans) et au fait qu’il était toujours inscrit au chômage et indemnisé à ce titre jusqu’au 4 décembre 2013 à hauteur de 2 056 euros (août 2023), il apparaît justifié de lui allouer la somme de 20 930 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de réformer partiellement le jugement entrepris de ce chef.

IV – Sur les demandes en rappel de salaires

IV-1 Les heures supplémentaires

Si M. [Z] [E] conclut à confirmation du jugement déféré en ce qu’il fait droit à sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018 et 2019, il reproche aux premiers juges d’avoir écarté sa demande au titre des heures supplémentaires réalisées en 2020 en lui opposant une note de service du 31 janvier 2020 autorisant les seules heures supplémentaires demandées par la direction.

L’employeur rappelle qu’à raison de sa convention de forfait en heures, des heures supplémentaires prévues au forfait ont été rémunérées à son salarié, qu’il lui a par ailleurs payé des heures supplémentaires hors forfait et que la note de service précitée rend infondée sa demande au titre de l’année 2020 à défaut d’accord exprès de sa part.

Il doit être rappelé à titre liminaire que M. [Z] [E] fait l’objet d’une convention de forfait mensuel en heures insérée à son contrat de travail, prévoyant une durée de travail de 169 heures mensuelles incluant 17,33 heures supplémentaires, dont le salarié admet expressément la validité.

Dans le cadre du forfait en heures, qu’il soit hebdomadaire, mensuel ou annuel, la durée du travail des salariés doit être décomptée selon les règles de droit commun et faire l’objet d’un enregistrement ou relevé quotidien et d’une récapitulation hebdomadaire des heures travaillées.

Selon l’article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte donc de ces dispositions qu’il appartient au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [Z] [E] prétend avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées au-delà du forfait de 17,33 heures supplémentaires mensuelles, se décomposant comme suit:

—  219,25 heures en 2018 (après paiement par l’employeur de 39 heures hors forfait)

—  94 heures en 2019 (après paiement par l’employeur de 165,25 heures hors forfait)

—  22,08 heures en 2020 (après paiement par l’employeur de 7 heures hors forfait)

Au soutien de sa demande, il présente les éléments suivants :

— un calendrier 2018 mentionnant notamment les heures supplémentaires hors forfait pour un total de 258,25 heures (avant paiement partiel)

— un calendrier 2019 mentionnant notamment les heures supplémentaires hors forfait pour un total de 259,25 heures (avant paiement partiel)

— un calendrier 2020 mentionnant notamment les heures supplémentaires hors forfait pour un total de 29,08 heures (avant paiement partiel)

— un tableau récapitulatif pour chacune des trois années des heures supplémentaires et repos compensateurs restant à payer

Ces éléments sont, contrairement aux affirmations de l’appelante, à l’évidence suffisamment précis pour permettre à la société SABED d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments et l’argument selon lequel M. [Z] [E] n’aurait pas utilisé, ou partiellement, l’outil informatique de suivi des heures supplémentaires mis en place par l’employeur est inopérant.

A cet effet, l’employeur ne produit aucun élément relatif au temps de travail effectif de son salarié sur la période considérée. De même, l’appréciation subjective de M. [H] [A] qui, dans le compte rendu d’évaluation 2019 de M. [Z] [E], estime que les heures supplémentaires invoquées sont mensongères et constituent un mode d’auto-rémunération n’engage en la cause, sur le plan probatoire, que son auteur.

La société SABED communique toutefois plusieurs bulletins de salaire démontrant que des heures supplémentaires hors forfait lui ont été réglées, ce dont le salarié ne disconvient pas puisqu’il opère des déductions à ce titre dans ses calculs.

Elle produit également des échanges électroniques aux termes desquels elle demande des explications au sujet d’heures supplémentaires revendiquées par M. [Z] [E] et un tableau reprenant sur la période de janvier 2019 à janvier 2020 les heures supplémentaires hors forfait qu’elle estime justifiées (pièce n°53), en regard de celles revendiquées par le salarié et d’un mode de calcul, divergent de celui de l’intimé, consistant à apprécier le quantum d’heures hors forfait au mois et non à la semaine.

Elle verse enfin aux débats plusieurs rappels par voie électronique des consignes en matière d’heures supplémentaires au regard de la note précédemment visée du 20 janvier 2020, établie à cet effet et de la réunion à laquelle l’intimé a participé fin 2019.

Il est de jurisprudence constante que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

S’agissant des heures supplémentaires effectuées en 2018 et 2019, il résulte suffisamment des productions et en particulier des témoignages versés aux débats par l’intimé que ce dernier a été contraint, pour des raisons évidentes liées à la mise en service industrielle de l’usine dans un contexte de sous-effectif, d’effectuer des heures supplémentaires, de sorte qu’il est suffisamment établi que celles-ci, à défaut d’avoir été autorisées par l’employeur, ont été rendues nécessaires par les tâches à accomplir dans l’intérêt de l’entreprise.

S’agissant du quantum, la société SABED fait observer à juste titre que les tableaux adverses présentent des incohérences manifestes dès lors que :

— pour six semaines (d’avril à octobre 2018)au cours desquelles le salarié mentionne un temps de travail effectif inférieur à 39 heures correspondant à son forfait mensuel (169 heures), il mentionne des heures supplémentaires hors forfait pour un total de 11 heures

— pour six semaines (de mars à août 2019) au cours desquelles le salarié mentionne un temps de travail effectif inférieur à 39 heures correspondant à son forfait mensuel (169 heures), il mentionne des heures supplémentaires hors forfait pour un total de 33,5 heures

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l’article L.3121-41 du code du travail 'lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence'.

Dans le cas présent, sauf à nier l’existence de la convention de forfait mensuel en heures que le salarié ne remet pourtant nullement en cause, c’est pertinemment que l’employeur soutient par conséquent que les heures supplémentaires hors forfait doivent être appréhendées sur une période mensuelle et non chaque semaine, comme le soutient à tort l’intimé majorant ainsi ses prétentions, et ne concerner que les heures effectuées au-delà de 169 heures.

A l’examen des pièces communiquées, il apparaît que non seulement des heures hors forfait ont régulièrement été rémunérées par l’employeur à partir de février 2019 mais encore que des régularisations de paiement d’heures supplémentaires sont intervenues notamment en décembre 2018 (28 heures) et juin 2020 (79 heures).

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que M. [Z] [E] a été rempli de ses droits par la société SABED au titre de ses heures supplémentaires pour les années 2018 et 2019.

S’agissant de l’année 2020, bien qu’alerté à l’occasion d’une réunion dédiée à ce thème fin 2019 et que son attention ait été appelée à plusieurs reprises par courriel sur la note de service établie le 20 janvier 2020 à la suite de cette réunion, et à défaut pour lui de justifier que les tâches alors confiées par son employeur nécessitaient des heures supplémentaires pour lesquelles il n’avait pas obtenu préalablement l’autorisation, il ne peut qu’être débouté de sa prétention à ce titre et c’est à bon droit que les premiers juges ont ainsi statué sur ce point.

En revanche, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a octroyé un rappel de salaire à M. [Z] [E] au titre des heures supplémentaires pour les années 2018 et 2019.

IV-2 Les bonus

Selon l’article 6, intitulé 'Rémunération', du contrat de travail de M. [Z] [E] :

'Monsieur [Z] [E] bénéficiera d’une rémunération forfaitaire annuelle brute de 65000 € (Soixante-cinq mille euros) répartie sur 12 mois.

La rémunération de Monsieur [Z] [E] intègre 1 'accomplissement de 1 7,33 heures supplémentaires et leurs majorations accomplies au-delà de 151,67 heures.

A titre informatif, Monsieur [Z] [E] pourra également prétendre au bénéfice d 'un bonus annuel pouvant aller jusqu 'à 10% de sa rémunération brute annuelle versée (hors primes et avantages en nature).

Le versement de ce bonus sera conditionné à l’atteinte des objectifs, dont le cadre sera défini chaque année civile par la société et qui prendront en compte des critères collectifs et/ou individuels.

Les objectifs fixés à Monsieur [Z] [E] s’entendent pour une année complète et tiennent compte de ses absences régulières, notamment pour congés payés.

En cas de rupture du présent contrat par l’une ou l’autre des parties, le bonus éventuel de

l’année au cours de laquelle intervient le départ, ne sera pas dû. '

La société SABED reproche aux premiers juges d’avoir partiellement fait droit aux prétentions de son salarié au titre des bonus 2018, 2019 et 2020 au motif que, devant être versés en cas d’atteinte des objectifs annuels fixés au salarié, il ne démontre pas que ceux-ci n’ont pas été atteints.

Elle prétend au contraire que ce bonus consiste en une prime discrétionnaire, qu’à ce titre elle n’était pas tenue de la verser à son salarié et souligne que M. [Z] [E] a perçu un bonus de 6 500 euros en mars 2019 au titre de l’année 2018 et de 1 004 euros en mars 2020 au titre de l’année 2019 sans manifester la moindre réclamation à cet égard.

M. [Z] [E] fait au contraire valoir qu’il s’agit d’un complément de rémunération et qu’il est légitime à solliciter l’intégralité du bonus contractuellement défini, en l’absence de fixation d’objectifs par son employeur pour les années 2018 et 2019.

Il est admis à cet égard que la définition unilatérale des objectifs annuels par l’employeur ne prive pas pour autant le bonus d’objectif de son caractère obligatoire (Soc. 8 juillet 2020 n°19-10901) et que si ce dernier omet de fixer des objectifs à son salarié dans les délais prévus par le contrat de travail, il est tenu de payer la totalité de la rémunération variable (Soc. 25 novembre 2020 n°19-17246).

En l’occurrence, il ressort de l’examen des bulletins de salaire produits que l’intimé a été rempli de ses droits au titre du bonus 2018 dès lors qu’il a perçu 6 500 euros de bonus d’objectif, calculé sur la base d’une rémunération brute annuelle de 65 000 euros visée au contrat, alors que sa rémunération brute a en réalité été moindre.

S’agissant des deux années suivantes, après déduction des primes, et au regard de la rémunération brute annuelle perçue par M. [Z] [E], celui-ci est fondée à obtenir les bonus suivants, correspondant à 10% :

—  2019 : 7 568,50 euros soit un reliquat restant dû, après déduction du bonus d’objectif déjà versé (1 004 euros) soit 6 564,50 euros, outre la somme de 656,45 euros au titre des congés payés afférents

—  2020 : il n’est à aucun moment allégué par l’employeur que son salarié n’aurait pas atteint les objectifs définis (pièce n°25) : 7 397 euros, outre la somme de 739,70 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera partiellement infirmé de ces chefs s’agissant de l’octroi d’un reliquat de bonus 2018 et des quantum retenus pour les bonus 2019 et 2020.

IV – Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l’article L.8223-1 du code du travail.

En l’espèce, il a été démontré que non seulement des heures supplémentaires réalisées hors forfait ont été spontanément payées par la société SABED et que les heures supplémentaires revendiquées en sus par le salarié, effectuées sans l’autorisation préalable de l’employeur, ont été finalement régularisées après discussion quant au mode de calcul de celles-ci.

Il en résulte que M. [Z] [E], échouant à caractériser l’intentionnalité de son employeur, prescrite par l’article L.8221-5 précité, ne peut qu’être débouté de sa prétention au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement entrepris, qui a fait droit à sa demande à hauteur de la somme de 35 882,40 euros, mérite réformation de ce chef.

V – Sur l’indemnité pour non respect des temps de repos

Il résulte des développements précédents que M. [Z] [E] échoue à faire la démonstration d’un dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures de sorte qu’il devra être débouté de sa demande à ce titre et le jugement déféré infirmé en ce qu’il lui a alloué une indemnité à ce titre.

VI – Sur la demande de remboursement des indemnités de chômage

Conformément aux dispositions combinées des articles L.1235-4 et L.1235-5 du code du travail, c’est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société SABED à rembourser aux organismes concernés les indemnités chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois, dès lors qu’elle compte au moins onze salariés et que M. [Z] [E] satisfait à la condition d’ancienneté.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef et y ajoutant conformément à la demande de Pôle Emploi, intervenant volontaire, qui en justifie, la société SABED sera condamnéeà lui verser à ce titre la somme de 20 356,70 euros, correspondant à 182 jours de prestations, soit six mois, assortie des intérêts selon les modalités prévues au dispositif ci-après.

VII – Sur les demandes accessoires

La cour relève que la demande de l’employeur portant sur le rejet de la demande adverse de dommages-intérêts pour préjudice moral et professionnel est sans objet.

L’article R.1454-28 alinéa 2 du code du travail dispose que sont de droit exécutoires à titre provisoire, notamment, le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée dans le jugement.

En l’espèce, ce texte relatif à l’exécution provisoire n’étant pas applicable devant la cour d’appel, la demande formulée à ce titre par les parties est donc sans objet.

La société SABED sera condamnée à payer à M. [Z] [E] la somme de 2 000 euros et à Pôle Emploi celle de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, l’appelante étant déboutée de sa demande à ce titre, et le jugement entrepris confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens.

La société SABED supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives aux heures supplémentaires au titre des années 2018 et 2019, au bonus 2018, au travail dissimulé, à l’indemnité pour privation de la contrepartie obligatoire en repos et au quantum des bonus 2019 et 2020 et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’INFIRME de ces seuls chefs, statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Société d’approvisionnement en biomasse énergie du Doubs à payer à M. [Z] [E] les sommes suivantes :

—  20 930 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6 564,50 euros au titre du bonus 2019, outre la somme de 656,45 euros au titre des congés payés afférents

—  7 397 euros au titre du bonus 2020, outre la somme de 739,70 euros au titre des congés payés afférents

DEBOUTE M. [Z] [E] de sa demande au titre des heures supplémentaires des années 2018 et 2019.

DEBOUTE M. [Z] [E] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

DEBOUTE M. [Z] [E] de sa demande au titre du bonus 2018.

DEBOUTE M. [Z] [E] de sa demande au titre de l’indemnité pour privation de la contrepartie obligatoire en repos.

CONDAMNE la SAS Société d’approvisionnement en biomasse énergie du Doubs à payer à PÔLE EMPLOI en remboursement des indemnités de chômage servies à M. [Z] [E] la somme de 20 356,70 €, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

CONDAMNE la SAS Société d’approvisionnement en biomasse énergie du Doubs à payer à M. [Z] [E] la somme de 2 000 euros et à PÔLE EMPLOI la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

DEBOUTE la SAS Société d’approvisionnement en biomasse énergie du Doubs de sa demande d’indemnité de procédure.

CONDAMNE la SAS Société d’approvisionnement en biomasse énergie du Doubs aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le neuf avril deux mille vingt quatre et signé par M^me Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,