COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 15 MAI 2025

MM

N° 2025/ 169

Rôle N° RG 21/08158 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHRZV

[K] [W] épouse [Y]

[S] [Y]

C/

[T] [PI]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e SIMON DE KERGUNIC

M^e BERENGER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal Judiciaire de Draguignan en date du 11 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01534.

APPELANTS

Madame [K] [W] épouse [Y]

demeurant [Adresse 31]

représentée et assistée par M^e Nicolas SIMON DE KERGUNIC de la SELARL AVOCALEX, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

Monsieur [S] [Y]

demeurant [Adresse 31]

représenté et assisté par M^e Nicolas SIMON DE KERGUNIC de la SELARL AVOCALEX, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

INTIMEE

Madame [T] [PI]

demeurant [Adresse 30]

représentée et assistée par M^e Frédéric BERENGER de la SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Février 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Marc MAGNON, Président, et Madame Patricia HOARAU, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Marc MAGNON, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Véronique MÖLLER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Priscilla BOSIO.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025,

Signé par M. Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

Selon acte du 19 octobre 2010, [PF] [G] a vendu à [T] [PI] deux parcelles sises sur le territoire de la commune de [Localité 55], cadastrées section G n°s [Cadastre 21] et [Cadastre 23]. Cet acte rappelait l’existence de plusieurs servitudes de passage créées par un acte de donation-partage de [C] [H] à ses deux enfants, [EG] et [B] [H] , reçu le 22 février 1934.

En 2017, Madame [T] [PI] a acquis d’autres parcelles, notamment celles cadastrées Section G n°[Cadastre 25], [Cadastre 26], [Cadastre 24], [Cadastre 16], [Cadastre 17] et a créé un centre équestre.

Monsieur [S] [Y] et Mme [K] [W] sont propriétaires au [Adresse 31], à [Localité 55] de plusieurs parcelles de terrain contiguës de celles de Mme [PI].

Monsieur [Y] a acquis le 8 septembre 2000 une propriété comprenant une maison d’habitation avec garage et piscine, cadastrée section G numéros [Cadastre 28] ( ex [Cadastre 9] p puis [Cadastre 20] p) pour 2 ares 22 centiares, [Cadastre 27] ( ex [Cadastre 9] p puis [Cadastre 19]p) pour 2 ares 50 centiares et [Cadastre 14] ( ex [Cadastre 36] p) pour 23 ares 86 centiares, soit une contenance totale de 2858 m².

Par acte du 8 septembre 2000, Madame [W] a elle-même acquis une parcelle de terrain supportant une maison en mauvais état cadastrée section G numéro [Cadastre 13] pour 33 ares 32 centiares, une maison d’habitation en mauvais état cadastrée section G numéro [Cadastre 12] pour 9 ares 26 centiares et [Cadastre 11] pour 6 ares 25 centiares, ainsi qu’une parcelle de terre cadastrée section G numéro [Cadastre 29] pour 19 ares 53 centiares.

Les actes de propriété des consorts [W]-[Y] mentionnent l’existence de servitudes de passage qui ont été constituées en 1934 par un acte de donation-partage de [C] [H] à ses deux enfants [EG] et [B], reçu le 22 février 1934.

Le 3 août 2011, Mademoiselle [PI] a assigné les consorts [Y]-[W] devant le Président du Tribunal de grande instance de Draguignan, statuant en référé, afin notamment de voir :

« Condamner solidairement Monsieur [S] [Y] et Madame [K] [W] à libérer l’accès à la voie publique au profit de Mademoiselle [T] [PI] sur les lots 1147, 1148, 1149, 1476 et 1477 leur appartenant, sous astreinte de 500' par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir »

Par ordonnance de référé en date du 21 septembre 2011, le président du Tribunal de grande instance de Draguignan a ordonné aux consorts [Y]-[W] le retrait de tout obstacle présent sur le chemin de la servitude revendiquée par [T] [PI], et ce sous astreinte.

Considérant que les Consorts [Y]-[W] n’avaient pas retiré tous les obstacles, Madame [PI] les a de nouveau assignés devant le juge des référés en liquidation de l’astreinte provisoire et fixation d’une astreinte définitive.

Face à la difficulté de localiser le tracé de la servitude de passage invoquée par [T] [PI], le juge des référés a ordonné une consultation judiciaire en commettant, en qualité de consultant, M. [A] [L] aux fins de retrouver, sur le terrain, l’assiette de la servitude, conformément à l’acte de 1934, et de rechercher les obstacles qui s’y trouvent implantés, en les faisant figurer sur un plan.

Monsieur [A] [L], expert judiciaire commis a établi son rapport de consultation judiciaire le 10 décembre 2013, au contradictoire des parties.

Par acte d’huissier du 2l février 2018, [T] [PI] a fait assigner [K] [W] et [S] [Y] aux fins de voir:

— Dire que ses parcelles [Cadastre 21] et [Cadastre 23] bénéficient d’une servitude de passage conventionnelle grevant les parcelles [Cadastre 12] à [Cadastre 14]. [Cadastre 27]. [Cadastre 28] et [Cadastre 29] appartenant à [K] [W] et [S] [Y] selon la définition du bornage amiable de l’expertise judiciaire du 10 décembre 2013';

— Condamner solidairement [K] [W] et [S] [Y] à libérer la servitude de passage conventionnelle de tout obstacle, sous astreinte de 500 ' par jour de retard à compter d’un délai d’un mois suivant la signification de la décision à intervenir.

— Prononcer l’ exécution provisoire de la décision à intervenir

— Condamner solidairement [K] [W] et [S] [Y] à lui payer la somme de 3 500' au titre de l’ article 700 du Code de procédure civile. ainsi qu’aux entiers dépens comprenant les frais du constat d’huissier du 5 mars 2012 et d’ expertise judiciaire.

Elle a fait valoir qu’en procédant à un bornage amiable, les défendeurs ont déplacé la limite de leurs propriétés, alors que l’article 701 du code civil interdit au propriétaire du fonds servant de déplacer une servitude , que c’est donc par suite d’ un abus caractérisé que les défendeurs ont supprimé l’usage de la servitude sans même offrir un autre tracé'; que ladite servitude n’est pas tombée en désuétude car selon elle, elle a toujours été utilisée avant que les défendeurs n’y fassent obstacle'(elle a produit des attestations en ce sens); que la division du fonds servant ne peut avoir pour conséquence de modifier ou d’amoindrir la servitude dont bénéficie le fonds dominant; qu’ il existe divers obstacles sur le chemin de servitude qu’elle sollicite : un mur de soutènement supportant un talus d’environ 1.25 m et un brise-vue. une quinzaine d’arbres d’un diamètre de 20 à 50 centimètres, un petit local comprenant un compteur EDF, un poteau de télécommunication en bois à part le poteau et la preuve n’est pas rapportée de l’existence de ces obstacles depuis plus de 30 ans.

Elle fait valoir que cet accès lui est nécessaire car sa parcelle est inondable et qu’il est le seul à lui permettre d’accéder à la voie publique en cas de fortes précipitations.

[K] [W] et [S] [Y] ont demandé au tribunal de :

— Dire que la servitude de passage de 1934 est éteinte sur les parcelles G [Cadastre 27]. G [Cadastre 28] et G [Cadastre 14].

— Dire que l’extinction de cette servitude sur les parcelles G [Cadastre 27]. G [Cadastre 28] et G [Cadastre 14] a pour conséquence d’éteindre la totalité de la servitude de passage de 1934, quel qu’en soit le tracé,

— Dire qu’en tout état de cause, [T] [PI] ne dispose d’aucun droit de passage sur les parcelles G [Cadastre 29]. G [Cadastre 2] et G [Cadastre 3] appartenant à [K] [W] épouse [Y].

— Débouter [T] [PI] de l’intégralité de ses demandes,

Reconventionnellement.

— Déclarer le droit d'[S] [Y] et [K] [W] épouse [Y] de clôturer leur fonds.

— Condamner [T] [PI] à payer à chacun d’eux les sommes de :

o5 000 ' au titre des préjudices moraux,

o 5 000 ' au titre des préjudices de jouissance.

o 5 000 ' au titre des préjudices patrimoniaux.

°27 815.32 ' au titre des préjudices financiers à hauteur des frais engagés et justifiables(frais d’avocats. de géomètre. d’huissiers. démarches administratives).

°5 000 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Ils ont fait valoir':

que l’expert judiciaire n’a pas été en mesure de localiser le tracé de la servitude de passage constituée en I934 au profit du fonds de [EG] [H] appartenant actuellement à [T] [PI], l’assiette d’une partie de la servitude de passage délimitée en 1934, constituant le chemin n° 2 se trouve désormais dans la propriété [PI] et que donc ce chemin de servitude ne peut passer par les parcelles [Cadastre 29], [Cadastre 2] et [Cadastre 3].

Ils soutiennent par ailleurs. que la servitude est éteinte sur les parcelles [Cadastre 28], [Cadastre 27] et[Cadastre 14] par réunion entre les mains du même propriétaire. d’abord [AS] [H], puis [S] [Y]. des fonds dominants et des fonds servants suivant l’acte de 1960, que du fait de l’extinction de la servitude sur une partie de son tracé. c’est la servitude en son entier qui s’éteint en application de l’article 703 du code civil selon lequel « les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user ».

Ils font valoir que la servitude litigieuse n’était pas une servitude de désenclavement, les fonds de [EG] et [B] [H] possédant chacun un accès propre, qu’il ne s’agissait que d’une commodité d’accès. Or l’accès au sentier d’exploitation « [Adresse 53]-Nord » irait au- delà de l’intention dans laquelle a été créée cette servitude en permettant l’accès des clients du centre équestre de [T] [PI] sur ce chemin privé et reviendrait à violer les dispositions de l’article L 162-1 du code rural selon lequel « les chemins et sentiers d’exploitation sont ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds ou à leur exploitation… » alors que les propriétaires riverains de ce chemin d’exploitation n’ont pas été appelés dans la cause, que du fait de l’achat par [T] [PI] de différentes parcelles, en 2017, dont la parcelle G [Cadastre 17], elle bénéficie d’un désenclavement par un chemin de 4 mètres de largeur.

Le 11 mai 2021, le tribunal judiciaire de Draguignan a par jugement avant dire droit, contradictoire, par mise à disposition au greffe, en premier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Rejeté les conclusions notifiées le 14 janvier 2021 par [S] [Y] et [K] [W],

— Rejeté la demande de rabat de l’ordonnance de clôture formée par [T] [PI] dans ses conclusions du 3 février 2021.

— Rejeté lesdites conclusions,

— Constaté que la servitude invoquée par [T] [PI] sur les fonds appartenant à [S] [Y] et [K] [W] n’est pas éteinte,

— Révoqué d’office l’ ordonnance de clôture et ordonné la réouverture des débats aux fins de recueillir les observations des parties quant à la fixation de l’assiette de la servitude dont s’agit selon le tracé prévu à l’acte de 1934 prenant pour référence Ia limite entre les parcelles des parties matérialisée sur plan par les experts [PH] et [L],

— Renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du 13 septembre 2021 à 09h00 pour conclusions des parties,

— Sursis à statuer sur les frais irrépétibles.

— Réserver les dépens.

Pour statuer en ce sens, le tribunal a notamment retenu les motifs suivants':

La servitude consentie en faveur de la parcelle [Cadastre 41] qui deviendra pour partie la parcelle [Cadastre 21] s’exerçait sur la parcelle [Cadastre 36] dont sont issus les fonds des défendeurs. et non sur la parcelle [Cadastre 35].

L’examen de I’ acte du 4 avril I960 montre que de nouvelles servitudes ont été créées mais rappelle l’existence de celles instituées en 1934, elles ne sont donc pas éteintes par cet acte.

[S] [Y] et [K] [W]. sur qui pèse la charge de la preuve, produisent différentes attestations qui sont contradictoires ou imprécises et ne démontrent pas l 'extinction de la servitude dont s’ agit.

Sur l’assiette de cette servitude de passage

[C] [H] possédait l’ensemble des parcelles qui constituent aujourd’hui les fonds [PI] [Y] et [W].

Par donation-partage du 22 février 1934 il a partagé son fonds entre ses deux enfants [EG] et [B] selon une ligne brisée composée de trois tronçons, dont l 'orientation et la longueur sont fixées à l’acte et matérialisées sur le croquis qui y était joint.

Le lot n° I attribué à [EG] [H] comprenait notamment les parcelles [Cadastre 41] et [Cadastre 42] dont sont issues les parcelles [Cadastre 21] et [Cadastre 23] appartenant à [T] [PI], ainsi que la parcelle [Cadastre 35].

Le lot n° 2 attribué à [B] [H] comprenait notamment la parcelle [Cadastre 36] dont sont issues les parcelles [Cadastre 15]et [Cadastre 14] appartenant à [S] [Y] et les parcelles [Cadastre 13] a, [Cadastre 12], [Cadastre 11] et [Cadastre 29] appartenant à [K] [W], puis a été partagé selon acte du 4 avril I960 entre [AS] [H] épouse [VY] et [O] [H] épouse [G].

L’acte de 1934 a prévu des servitudes de passage dans les termes suivants:

«'Le second lot attribué à mademoiselle [H] aura droit au passage… sur le chemin de deux mètres cinquante cm de largeur qui conduit au chemin qui longe la rivière à la bastide sur tout le trajet où ce chemin est établi sur le premier lot, comme elle a droit de passage sur le chenin qui longe la rivière ».

«'Le premier lot attribué à Monsieur [H] aura droit au passage… sur deux mètres cinquante centimètres de largeur. le long (sur le second lot) des deux derniers tronçons de la ligne divisoire ci-dessus décrite pour permettre au premier lot d’accéder au chemin qui conduit à celui qui longe lu rivière » '.

Cette servitude consentie au profit de la parcelle [Cadastre 41] devenue la parcelle [Cadastre 21] ne sert pas au désenclavement de la parcelle [Cadastre 21] qui bénéficie d’un autre accès le long de I '[Localité 51].

Cependant les servitudes conventionnelles, comme c’est le cas en l’espèce, ne sont pas nécessairement créées pour désenclaver un fonds. elles peuvent également être motivées par la seule commodité de celui-ci. La servitude dont s’agit a donc vocation à continuer à s’appliquer.

Sur le plan joint à l’acte, ces servitudes sont clairement matérialisées par des tirets et il apparaît sans conteste que la parcelle [Cadastre 41] est fonds dominant d’une servitude établie sur la parcelle [Cadastre 36] qui regroupe actuellement les fonds [Y] et [W], les tirets matérialisant la servitude étant tracés à l’intérieur de cette parcelle.

Réciproquement. la parcelle [Cadastre 36] est fonds dominant d’une servitude établie sur la parcelle [Cadastre 41].

La limite entre les deux fonds, fixée à l’acte de 1934. a été déterminée sur plan par I 'expert [PH], dans une précédente procédure, et reprise par l’expert [L].

Dans la mesure ou la servitude instituée au profit de la parcelle [Cadastre 41]. longe la limite entre les deux fonds, ainsi définie et que son assiette se situe en deçà de la parcelle [Cadastre 36], il apparaît que, transposée au cadastre actuel son tracé traverse d’une part la parcelle [Cadastre 25]. dont il n’ est pas contesté qu’elle a été acquise par [T] [PI] le 25 avril 2017. et d’autre part les parcelles [Cadastre 28] et [Cadastre 14] appartenant à [S] [Y].

Par ailleurs. [T] [PI] produit différentes attestations dont il ressort que le passage revendiqué était emprunté avant l’ acquisition faite par [S] [Y] et [K] [W] des parcelles dont s’agit.

Selon l’article 686 du Code civil « il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés ou en faveur de leurs propriétés telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds''»

L’article 700 du même code dispose par ailleurs que « Si l’héritage pour le service duquel la servitude a été établie vient à être divisée, la servitude reste due pour chaque portion , sans néanmoins que la condition du fonds assujetti soit aggravée.

Ainsi par exemple. s’il s’ agit d’un droit de passage, tous les copropriétaires seront obligés de l’exercer par le même endroit ».

De ce fait, c’est la limite théorique issue des actes précités qui semble devoir s’appliquer.

Les parties n’ayant pas conclu sur ce point, il convient de rouvrir les débats aux fins de recueillir leurs observations quant à la fixation de l’assiette de la servitude dont s’agit, selon le tracé prévu à I 'acte de 1934 prenant pour référence la limite entre les parcelles des parties, limite matérialisée sur plan par les experts [PH] et [L] et rappelée supra.

Par déclaration du 2 juin 2021, [S] [Y] et [K] [W] ont relevé appel de ce jugement. L’affaire a été clôturée et fixée une première fois à l’audience du 2 juillet 2024 puis renvoyée à la mise en état, pour être de nouveau fixée à l’audience du 25 février 2025 avec avis de clôture différée au 11 février 2025.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Vu les conclusions notifiées le 7 février 2025 par les époux [Y] tendant à':

Vu les articles 637, 699, 700, 703, 705 et 1240 (anciennement 1382) du Code civil

Vu les articles 202, 444, 699 et 700 du CPC

Vu l’article L-161-1 du Code Rural

INFIRMER le jugement du Tribunal judiciaire de Draguignan du 11/05/2021, notamment en ce qu’il a jugé que la servitude de passage n’était pas éteinte

En conséquence

DEBOUTER [T] [PI] de sa demande, infondée, aux termes de laquelle ses parcelles cadastrées section G, n° [Cadastre 21] et [Cadastre 23] bénéficient d’une servitude de passage conventionnelle grevant les parcelles cadastrées [Cadastre 12] à [Cadastre 14], [Cadastre 27], [Cadastre 28] et [Cadastre 29] appartenant respectivement à Madame [W] et Monsieur [Y], selon la définition du bornage amiable de l’expertise judiciaire du 10 décembre 2013, ou à tout le moins, le chemin sur lequel s’applique cette servitude est un chemin d’exploitation au sens de l’article 162-1 du code rural

DECLARER [T] [PI] irrecevable :

— en sa contestation du jugement du 11 mai 2021 du tribunal judiciaire de Draguignan ce qu’il révoque l’ordonnance de clôture et ordonne la réouverture des débats

— en sa demande de condamnation des appelants à lui verser 10.000' de dommages et intérêts à titre de préjudice moral, s’agissant d’une demande nouvelle présentée pour la première fois en appel

DEBOUTER [T] [PI] de l’intégralité de ses autres demandes, notamment celle relative au retrait sous astreinte des obstacles présent sur le tracé de la servitude, faute d’effet dévolutif et de qualification du tracé de la servitude de passage en chemin d’exploitation

AUTORISER [S] [Y] et [K] [W] épouse [Y] à clôturer leurs fonds, respectivement G1579-G1147- G1148 et G1477-G1476 en limite de propriété avec les parcelles G1205, G1474 et G1475 appartenant à [T] [PI] afin que cessent les préjudices et dégradations quotidiennes «'de nos biens'» par les passages actuels non autorisés de ses engins, animaux et autres clients du centre équestre.

CONDAMNER [T] [PI] à verser à chacun des concluants :

— au titre des préjudices moraux : 5000 ',

— au titre des préjudices de jouissance : 5000 '

— au titre des préjudices patrimoniaux (difficulté à vendre et à trouver acquéreur) : 5000 '

— au titre des préjudices financiers à hauteur des dépenses engagées depuis plus de dix ans par les consorts [Y]-[W] et justifiables (frais avocats, géomètres, huissiers, démarches administratives) : 27.845,32 '.

— à titre de procédure abusive : 15.000 '

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile, d’appel et de première instance, une somme de 5000 ', outre les entiers dépens de l’instance.

A titre subsidiaire, si [T] [PI] était déclarée recevable en son appel incident :

FIXER le tracé de la servitude de passage de conformément à l’acte de 1934, à savoir : 118m et 62m suivant la limite B C D et B C1 D établie par Monsieur [PH].

A l’appui de leurs demandes, les époux [Y] font valoir en substance les moyens et arguments suivants':

Le patrimoine de [EG] possédait deux moyens d’accès commodes à sa bastide 954, un en niveau bas en longeant la rivière, un en niveau haut par le sentier rural en façade de [Cadastre 35] sur 58 m.

Le patrimoine d’ [B] possédait un accès commode directement au niveau haut par le sentier rural partagé par les riverains dont elle est.

Par contre les fonds «'bastide'» ([Cadastre 37]-960-[Cadastre 40]) n’ayant pas d’accès direct facile en direction de la rivière, la convention de 1934 crée au bénéfice du lot n° 2, un accès commode et direct de la rivière vers la bastide cadastrée [Cadastre 40] en traversant la parcelle [Cadastre 41].

La parcelle [Cadastre 41] séparant la parcelle [Cadastre 36] de la rivière Argens ne pouvait être que servante pour permettre à [B] [H], propriétaire de la [Cadastre 36] dominante portant sa bastide ([Cadastre 37]-[Cadastre 39]-[Cadastre 40]), de rejoindre la rivière « comme elle a droit de passage sur le chemin qui longe la rivière ».

Pour un équilibre mutuel du partage l’auteur du partage de 1934 a compensé la charge supportée par le fonds de [EG] en accordant à ce dernier le bénéfice d’une servitude portée par le fonds [Cadastre 36] de sa s’ur [B].

La parcelle [Cadastre 35] de [EG] est en hauteur, elle est séparée au niveau de la limite en pointe avec [Cadastre 34] (portant la bastide [Cadastre 33]) par une falaise naturelle (Argens) importante de plus de 4 mètres.

Selon l’expertise du géomètre, la communication directe entre [Cadastre 35] et [Cadastre 34] est impossible. Sans convention accordée au Lot 1, la parcelle [Cadastre 35] de [EG] n’aurait bénéficié que de l’accès au chemin rural en façade riverain sur 58 m.

Avec la Convention accordée au Lot 1 de [EG] , la parcelle [Cadastre 35] bénéfice (le long sur le second lot) sur la parcelle [Cadastre 36] d’un accès facile vers la rivière. (« pour permettre au premier lot d’accéder au chemin qui conduit à celui qui longe la rivière »).

Les servitudes sont organisées au profit de chaque lot, sur le lot de l’autre , dans un sens permettant de déterminer qui est fonds servant et qui est fonds dominant, dans l’unique but de permettre un accès facile au chemin qui longe la rivière.

[B] [H] propriétaire des parcelles G [Cadastre 36], [Cadastre 37]', [Cadastre 39], [Cadastre 40] ( lot 2), fonds dominant, pouvait traverser la parcelle G [Cadastre 41] ( lot 1), fonds servant, dans le double but d’aller à la bastide en passant par le chemin qui longe la rivière Argens et pour rejoindre le chemin qui longe la rivière sur lequel elle avait un droit de passage.

Si la parcelle G [Cadastre 41] était servante en 1934, la parcelle G [Cadastre 21] de Mme [PI] , qui correspond à l’ancienne numérotation [Cadastre 41] est toujours fonds servant en 2024.

[EG] [H] , propriétaire de la parcelle G957( lot 1) pouvait traverser la parcelle G [Cadastre 36] ( lot 2) pour se rendre sur le chemin de liaison entre la rivière et la bastide, la parcelle [Cadastre 35] étant le fonds dominant, alors que la parcelle G[Cadastre 36] était le fonds servant. Le droit d’usage de ce passage était uniquement réservé à la parcelle dominante G [Cadastre 35] en passant en façade des limites de la parcelle servante G [Cadastre 36]. Le sentier longeant G [Cadastre 35] sur 58 m ne faisait pas partie de la convention. La façade de 62 m ( du dernier segment de la limite divisoire) se termine au «'terme'» interne à G [Cadastre 36]. La convention ne gère pas le raccordement entre G [Cadastre 41] et le sentier rural. L’objet de la convention de 1934 se limite à l’optimisation des accès internes au patrimoine des héritiers de [C] [H] vers la rivière et non pas vers un accès externe au chemin rural .

Donc, les conventions apportent à chaque lot sa charge, mais aussi une plus-value patrimoniale équilibrée puisque chaque lot possède un double accès : un haut et un bas.

[EG] [H] est l’auteur de la parcelle de terrain ( entre autres) section G n° [Cadastre 27] appartenant aujourd’hui à [S] [Y].

[B] [H] est l’auteur des parcelles de terrain (entre autres ) appartenant aujourd’hui

— d’une part à [K] [W] ( section G n°s [Cadastre 29], [Cadastre 12], [Cadastre 11] et [Cadastre 13] a

— d’autre part à [S] [Y] ( section G n°s [Cadastre 28] et [Cadastre 14],

En référence aux actes notariés produits par les appelants, les parcelles (Section G) [Cadastre 21] et [Cadastre 23] de [T] [PI], toutes deux issues de la parcelle servante [Cadastre 41], sont servantes d’un droit de passage au bénéfice des parcelles dominantes (Section G) [Cadastre 29], [Cadastre 12] et [Cadastre 13]a de [K] [W], parcelles toutes issues de la parcelle dominante [Cadastre 36].

Les fonds des appelants sont dominants des parcelles de [T] [PI] qui revendique un usage en sens opposé à l’objet des conventions .

En référence à l’ acte de partage [C] [H] du 22 Février 1934 constitutif des servitudes conventionnelles, la parcelle [Cadastre 36] est bien servante de la seule parcelle [Cadastre 35] pour lui offrir un accès facile à la rivière en contournant la falaise naturelle délimitant les parcelles [Cadastre 35] et [Cadastre 34].

Il résulte de l’ acte de partage [EG] [H] du 04 Avril 1960, que la servitude conventionnelle au bénéfice de la parcelle [Cadastre 35] sur la parcelle servante [Cadastre 36] qui avait été définie dans l’acte de partage de [C] [H] du 22 Février 1934, s’est éteinte par suite du regroupement en une même main ([AS] [H]) des parcelles Section G [Cadastre 16], [Cadastre 19], [Cadastre 20], [Cadastre 14], [Cadastre 22] et [Cadastre 23]. (Article 705 du code civil)

L’extinction de la servitude conventionnelle de passage accordée sur les parcelles Section G [Cadastre 28] et [Cadastre 14] a pour conséquence d’éteindre la totalité de son usage sur la totalité de son parcours, d’une manière complète et définitive et ce quel qu’en soit le tracé invoqué, que ce soit hors ou sur les parcelles du patrimoine actuel de M. Mme [Y]-[W] composé entre autres des parcelles Section G [Cadastre 27], [Cadastre 28], [Cadastre 14], [Cadastre 13], [Cadastre 12], [Cadastre 11] et [Cadastre 29].

La requête de Mme [PI] réclamant le passage depuis sa parcelle Section G [Cadastre 21] (issue de [Cadastre 41] [EG]) sur la parcelle [Y] Section G [Cadastre 27] (issue de [Cadastre 35] [EG]) , en limite avec celle Section G [Cadastre 18], est infondée puisqu’une même main (celle de [EG]) ne pouvait s’octroyer une servitude à elle-même.

En conséquence la requête de Mme [PI] est infondée et abusive à l’égard du patrimoine des appelants [Y]-[W].

Mais l’abus de la requête de [T] [PI] touche également au patrimoine du voisinage (Section G [Cadastre 18]), en ce sens que s’il lui était donné satisfaction cela «'condamnerait Monsieur [Y], et lui imposerait à vouloir porter et infliger des préjudices à la parcelle G [Cadastre 18] du fait de la création d’un passage en limite'». Cette condamnation de M. [Y] irait contre sa volonté pour préserver une bonne entente mutuelle, d’autant que ce voisinage n’est pas un propriétaire porteur d’un acte en réitération de l’ acte de partage [C] [H] du 22 Février 1934.

Le bénéfice d’usage de la servitude accordée à la parcelle [Cadastre 35] sur la parcelle servante [Cadastre 36], bénéfice hérité par la parcelle Section G [Cadastre 27] de M. [S] [Y] acquise le 08 Septembre 2000 avec les autres parcelles Section G [Cadastre 28] et [Cadastre 14] toutes deux issues de la parcelle [Cadastre 36], était déjà éteint à la date de cette acquisition.

Il n’y a jamais eu création d’une interconnexion de la parcelle [Cadastre 41], au travers des parcelles [Cadastre 36] et [Cadastre 35], avec le sentier privé rural d’exploitation (Est-[Adresse 52], portant les deux termes du segment de 58 m en bordure de la parcelle [Cadastre 35]) puisque la portée juridique des conventions entre les deux signataires [EG] et [B] est strictement interne aux deux lots constituants leurs patrimoines respectifs et que les écrits des deux conventions visent bien à fournir de façon interne aux deux Lots, et d’une façon la plus équitable et équilibrée possible compte tenu de la topologie des lieux, des accès commodes au « chemin qui longe la rivière ».

Comme l’indique le jugement du TGI du 03 février 1988, la convention de servitude de 1934 « ne pouvait accorder aux fonds [EG] le libre accès au sentier permettant d’atteindre la voie publique puisque sa parcelle [Cadastre 35] le lui permettait déjà ».

Vu les conclusions notifiées le 10 février 2025 par [T] [PI] qui demande à la cour de':

Vu les articles 701 et 544 du Code civil

Vu les articles 701 et 544 du Code civil

CONFIRMER le jugement du Tribunal judiciaire de Draguignan du 11 mai 2021 en ce qu’il a constaté que la servitude invoquée par Madame [PI] sur les fonds appartenant à Monsieur [Y] et Madame [W] n’est pas éteinte et a rejeté leurs demandes

DEBOUTER Monsieur [Y] et Madame [W] de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions

Subsidiairement,

JUGER que le chemin litigieux constitue un chemin d’exploitation au sens des dispositions de l’article L. 162-1 du Code rural

SUR APPEL INCIDENT

INFIRMER le jugement du Tribunal judiciaire de Draguignan du 11 mai 2021 en ce qu’il ordonne la réouverture des débats aux fins de recueillir les observations des parties quant à la fixation de la servitude dont s’agit selon le tracé prévu à l’acte de 1934 prenant pour référence la limite entre les parcelles des parties matérialisée sur plan par les experts [PH] et [L]

JUGER que les parcelles appartenant à Madame [PI] sises lieudit [Adresse 56] à [Localité 55], cadastrées section G, n° [Cadastre 21] et [Cadastre 23] bénéficient d’une servitude de passage conventionnelle grevant les parcelles cadastrées section G nos [Cadastre 12] à [Cadastre 14], [Cadastre 27], [Cadastre 28] et [Cadastre 29] appartenant respectivement à Madame [W] et Monsieur [Y], ou subsidiairement d’un chemin d’exploitation, selon la définition du bornage amiable de l’expertise judiciaire du 10 décembre 2013,

CONDAMNER in solidum Monsieur [Y] et Madame [W] à libérer la servitude de passage conventionnelle, ou subsidiairement le chemin d’exploitation, de tout obstacle sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter d’un délai d’un mois suivant la signification de la décision à intervenir

CONDAMNER in solidum Monsieur [Y] et Madame [W] à verser à Madame [PI] la somme de 10 000 Euros au titre de son préjudice moral

CONDAMNER in solidum Monsieur [Y] et Madame [W] à la somme de 6500 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens qui comprendront en outre le coût des constats d’huissier et de l’expertise judiciaire

Elle fait valoir notamment que':

La servitude constituée est conventionnelle. Elle n’était pas liée à un état d’enclave des parcelles composant le lot n° 1.

L’expertise de Monsieur [L] a permis d’apprendre qu’une action en bornage avait été déclenchée en 1982 entre notamment les auteurs respectifs des parties. En réalité, il s’agissait d’une action en revendication de propriété. La question de la servitude n’était pas posée.

A cette occasion, Monsieur [PH], géomètre-expert, proposera deux limites divisoires matérialisées sur un plan.

Par jugement du 3 février 1988, le Tribunal de grande instance de Draguignan a rejeté l’action en revendication de propriété.

A l’occasion de ce jugement, la question de la servitude s’est posée. En effet, l’expert avait calé ses points C et D en fonction de la servitude en précisant que, à l’époque, seule la parcelle n° [Cadastre 14] avait accès à la voie publique.

Le Tribunal avait notamment relevé que [EG] [H] disposant déjà librement de l’accès à la voie publique par la parcelle [Cadastre 35] qui lui était attribuée, n’avait aucun intérêt à se voir attribuer une servitude de passage telle que définie par l’expert.

L’expert judiciaire écrira : « nous nous interrogeons sur la création de cette servitude alors que le lot de [EG] a une façade de 58 mètres sur le chemin communal » tout en ajoutant « il faut alors envisager la topographie des lieux et comprendre que la limite entre les deux lots est constituée par une falaise ».

Il est impossible de limiter la servitude à certaines parties du lot n° 1 attribué à [EG] [H] (auteur de Madame [PI]).

Il est tout aussi impossible de limiter celle-ci à une simple commodité de passage pour accéder à la parcelle n° [Cadastre 35] qui, en tout état de cause, n’était pas enclavée.

C’est donc le critère d’utilité qui a donné naissance aux servitudes réciproques. Ni l’expert et ni la Cour ne peuvent modifier le fondement de la servitude constituée.

Si le lot n° 2 devait un droit de passage sur le lot n° 1, c’était pour permettre au premier d’accéder au chemin qui conduit à celui qui longe la rivière. Cette analyse est confirmée par la lecture même du titre constitutif.

Les époux [Y] soutiennent de nouveau que l’acte de partage du 4 avril 1960 a eu pour effet d’éteindre la servitude constituée le 22 février 1934. L’argument n’est pas fondé.

A l’occasion des opérations d’expertise, l’expert judiciaire a analysé l’acte de partage du 4 avril 1960 ayant pour objet les parcelles anciennement cadastrées section G n°s [Cadastre 1], [Cadastre 4], [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10] et [Cadastre 14] contenant de nouveau le rappel de la servitude constituée le 22 février 1934 (pièce n° 33).

Ce rappel de servitude signifiait bien entendu que la servitude constituée en 1934 était maintenue. La confusion des propriétaires des fonds servants et dominants n’existe pas. Il suffit pour s’en convaincre de reprendre les origines de propriété des parcelles. Ainsi, si l’actuelle parcelle [Cadastre 21] avait été attribuée à l’issue de ce partage à Madame [O] [H] (Cf. pièce n° 1, page n° 11), les parcelles des époux [Y] (parcelle [Cadastre 28], [Cadastre 27] et [Cadastre 14]) avaient été attribuées à Madame [AS] [H] (Cf. pièce n° 6, p. 6).

Ce partage avait pour objet les biens reçus par leur père [EG] [H] dans le cadre du partage de 1934. Aussi, le partage de 1960 ne pouvait porter sur la parcelle [Cadastre 14] ce que n’a pas manqué de relever l’expert judiciaire dans son rapport puisque cette parcelle avait été attribuée à sa s’ur [B].

En tout état de cause, la servitude étant par nature indivisible, et quelle que soit la pertinence du raisonnement des époux [Y], une servitude ne peut s’éteindre que dans l’hypothèse d’une confusion portant sur l’ensemble des fonds dominants et servants. Or, l’actuelle parcelle n° [Cadastre 13] n’était pas concernée par le partage de 1960.

Quant au déplacement des limites, les époux [Y] en arrivent à conclure que leurs fonds ne seraient plus concernés par la servitude de passage constituée en 1934.

Le plan annexé à l’acte de partage localisait la servitude le long des confronts. Si l’expert judiciaire a proposé plusieurs solutions pour localiser son assiette, c’est tout simplement parce que les deux géomètres intervenus, Monsieur [PH] et lui-même, ont conclu que les cotes figurant sur le plan étaient erronées. Ainsi, l’assiette de la servitude fixée par rapport à ces cotes théoriques est à exclure.

Il est jugé que lorsque le titulaire d’une servitude de passage par tous moyens a le droit de l’utiliser à pied et en voiture et s’il s’est contenté de l’utiliser pendant trente ans à pied, il conserve néanmoins intégralement ses droits de l’utiliser à pied et en voiture.

C’est une illustration du caractère indivisible de la servitude. Son titulaire n’est pas tenu de l’exercer dans son intégralité pour pouvoir la conserver. Il suffit qu’il n’ait usé de son droit que dans la mesure des besoins de son fonds.

Autrement dit, ce n’est pas parce que le propriétaire du fonds dominant n’a exercé qu’une partie de son droit à la servitude que l’usage de celle-ci sera considéré comme un usage restreint et réduit en conséquence au bout de trente ans ( Cass. req., 3 décembre 1929, DP., 1931.1.119).

En l’espèce, aucune prescription extinctive ne peut être opposée à la concluante qui a pu librement exercer son droit en véhicule ou à pied.

Ainsi, il est inutile de raisonner sur la date d’implantation des obstacles.

En tout état de cause, il résulte d’un plan de masse annexé à une demande de permis de construire de 1985 qu’il n’y avait pas d’obstacles. Cette demande a fait l’objet d’un arrêté de permis en date du 14 octobre 1985 et d’un certificat de conformité du 27 janvier 1986. En tout état de cause, l’assignation en référé du 3 août 2011 a valablement interrompu la prescription.

Concernant l’illégalité des constructions, les époux [Y] tentent de détourner la Cour des questions juridiques posées par ce litige. La légalité des constructions, édifiées au demeurant conformément à un permis de construire certes annulé a posteriori ne peut avoir aucune incidence sur le maintien de la servitude de passage (pièce n° 43).

La faute commise par l’administration ne saurait être reprochée à Madame [PI].

En tout état de cause, qu’il y ait des constructions ou pas, la zone reste inondable d’où l’intérêt d’avoir constitué une servitude de passage qu’il convient de préserver.

L’appel incident de Madame [PI]':

Par jugement du 11 mai 2011, le Tribunal judiciaire de Draguignan a constaté que la servitude de passage n’était pas éteinte et a ordonné la réouverture des débats afin de recueillir les observations des parties quant à la fixation de l’assiette de la servitude en prenant pour référence le rapport d’expertise judiciaire de Monsieur [L], aucune des parties n’ayant conclu sur ce point.

Or, il apparaît que dès l’assignation délivrée le 21 février 2018, mais aussi dans les dernières conclusions signifiées devant le Tribunal, Madame [PI] avait demandé la fixation de l’assiette de la servitude selon la définition du bornage amiable de l’expertise judiciaire du 10 décembre 2013.

Dans ce cas, le chemin de servitude suivrait le long de la limite de la propriété des époux [Y]. Les obstacles seraient dès lors les suivants : mur de soutènement supportant un talus de 1,25 mètre et un brise-vue, une quinzaine d’arbres, chênes kermès et pins de diamètres de 20 à 50 centimètres, un petit local comportant un compteur EDF et un poteau télécom en bois.

Il conviendra donc de réformer le jugement sur ce point et, retenant cette assiette, de condamner les époux [Y] à supprimer l’ensemble des obstacles implantés sur celle-ci sous astreinte de 500 Euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

Si la Cour devait exclure la qualification de servitude ou l’éteindre, Madame [PI] entend se prévaloir de la qualification de chemin d’exploitation.

En effet, le plan annexé à l’acte du 22 février 1934 permet de visualiser avec précision le tracé de la servitude constituée (Plan de partage pièce n° 8)

La carte d’Etat-major levée de 1928 à 1929 fait déjà apparaître le chemin avec la nomenclature des chemins d’exploitation ( Carte d’Etat-major levé de 1928 à 1929 pièce n° 10)

Contrairement aux chemins de servitude, la preuve de l’existence d’un chemin d’exploitation ne résulte pas nécessairement des titres. L’absence de mention du chemin n’exclut pas sa reconnaissance judiciaire.

C’est la raison pour laquelle la constitution d’une servitude de passage sur un chemin qui préexiste à l’acte ne lui fait pas perdre sa nature originelle et surtout ne démontre pas l’inexistence du chemin d’exploitation ou son absence de fonction de desserte des fonds.

Les cartes, la localisation du chemin et sa fonction de desserte et de communication exclusive entre les fonds renvoient à la qualification de chemin d’exploitation.

Le partage est indifférent en droit.

L’origine commune des fonds n’exclut donc pas la reconnaissance d’un chemin d’exploitation.

Il conviendra donc à titre subsidiaire de qualifier en chemin d’exploitation le chemin litigieux sur le fondement de l’article L. 162-1 du Code rural.

Dans le cadre de leurs dernières conclusions totalement modifiées à quelques jours de la clôture, les appelants tentent d’opérer volontairement des confusions en soutenant non sans mauvaise foi que les installations appartenant à Madame [PI] seraient illégales.

Ceci est totalement faux.

Par arrêté du 27 avril 2016, Madame [PI] a obtenu un permis modificatif qui n’a fait l’objet d’aucun recours (pièce n° 49). Ce permis incluait dans un bâtiment un laboratoire et un agrandissement des bâtiments afin d’être en règle avec la règlementation relative au risque d’inondation.

MOTIVATION':

L’article 637 du code civil dispose qu’ une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire.

Aux termes de l’article 686 du code civil, il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble. L’usage et l’étendue des servitudes conventionnelles se règlent par le titre qui les constitue.

L’article 691, alinéa 1er du code civil dispose que les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s’établir que par titre.

C’est le titre constitutif de servitude, au besoin interprété par le juge saisi du litige, qui fixe définitivement l’étendue de la servitude et ses modalités d’exercice, qui ne peuvent être modifiées que d’un commun accord entre les propriétaires des fonds dominant et servant.

Selon l’article 703 du code civil, les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user.

L’article 705 du même code ajoute : Toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due et celui qui la doit sont réunis dans la même main.

La servitude suppose en effet l’existence d’au moins deux fonds, appartenant à des propriétaires différents, à savoir un fonds dominant et un fonds servant, celui qui profite de la servitude et celui qui la doit.

À la différence de l’impossibilité d’user de la servitude qui suspend la servitude, laquelle peut revivre en application de l’article 704 du code civil si les choses sont rétablies de manière à ce qu’on puisse de nouveau en user, la confusion a pour effet une extinction immédiate. La servitude ne peut « renaître » en cas de retour à la dualité des fonds.

En cas de nouvelle division, le propriétaire unique devra créer une nouvelle servitude, par titre ou par destination du père de famille, rien ne l’obligeant à reprendre les modalités de la servitude initiale désormais éteinte.

En l’espèce, les parties s’opposent sur l’usage, l’étendue et l’extinction d’une servitude qui résulte d’un acte de donation-partage du 22 février 1934 par lequel [C] [H] et son épouse [M] [D] ont fait donation à leurs deux enfants, [EG] [H] et [B] [H], future épouse [F], «' d’une terre en nature de labours incultes, bois, petite partie arrosable et vieilles vignes ayant deux petites bastides indépendantes situées au terroir de [Localité 55] quartier du [Adresse 53] ( ou [Adresse 52]), paraissant cadastrée section G numéros [Cadastre 32]-[Cadastre 33]-[Cadastre 34]p-[Cadastre 34]p-[Cadastre 35]-[Cadastre 36]-[Cadastre 37]p-[Cadastre 39]p-[Cadastre 40]p-[Cadastre 41]p-[Cadastre 41]p-[Cadastre 41]p-[Cadastre 42]p-[Cadastre 42]p-[Cadastre 43]-[Cadastre 44]-[Cadastre 45]-[Cadastre 46]-[Cadastre 47]-[Cadastre 48]-[Cadastre 49]-[Cadastre 50]'

Le premier lot pris au Nord, sera séparé du deuxième lot par une ligne divisoire formée de trois tronçons, déterminée par les quatre termes suivants': le premier terme sera planté au Nord-Est du chemin qui longe la rivière à deux cent quarante mètres du front de possession Nord, en suivant ce chemin'; de ce premier terme, la ligne divisoire se dirige vers l’ Est jusqu’au deuxième terme distant du premier de cent vingt-trois mètres'; de ce deuxième terme, la ligne divisoire se dirige vers le Nord perpendiculairement au premier tronçon jusqu’au troisième terme distant du deuxième de cent dix-huit mètres'; de ce troisième terme la ligne divisoire se dirige vers l’ Est presque perpendiculairement au deuxième tronçon, jusqu’au quatrième terme distant du troisième de soixante-deux mètres . Le premier tronçon de la ligne divisoire se prolonge en ligne droite vers l’Ouest jusqu’à la rivière'; ainsi délimité, le premier lot parait cadastré section G numéros [Cadastre 32]-[Cadastre 33]-[Cadastre 34]p-[Cadastre 34]p-[Cadastre 35]-[Cadastre 41]p-[Cadastre 41]p-[Cadastre 41]p-[Cadastre 42]p-[Cadastre 42]p pour une superficie de trois hectares cinquante-deux ares cinquante-trois centiares.

Le second lot': pris au midi sera séparé du premier lot par la ligne divisoire ci-dessus décrite'; ainsi délimité ce second lot parait cadastré section G numéro [Cadastre 36]-[Cadastre 37]p-[Cadastre 39]p-[Cadastre 38]p-[Cadastre 43]-[Cadastre 44]-[Cadastre 45]-[Cadastre 46]-[Cadastre 47]-[Cadastre 48]-[Cadastre 49]-[Cadastre 50].'»

Le premier lot a été attribué à [EG] [H], le second lot à [B] [H].

Sur la parcelle [Cadastre 40]entourée de la parcelle [Cadastre 36], attribuées à [B] [H], se trouvait une petite bastide. Sur la parcelle [Cadastre 33] entourée de la parcelle [Cadastre 34], attribuées à [EG] [H], se trouvait une seconde bastide.

L’acte a constitué des servitudes de passage réciproques entre les deux lots ainsi rédigées':

«' il est à ce sujet expressément convenu':

que le second lot attribué à Melle [H] aura droit au passage pour piétons , animaux et véhicules à toutes charges à traction hippomobile ou automobile sur le chemin de deux mètres cinquante centimètres de largeur qui conduit du chemin qui longe la rivière à la bastide, sur tout le trajet où ce chemin est établi sur le premier lot, comme elle a droit de passage sur le chemin qui longe la rivière.

Que le premier lot attribué à Monsieur [H] aura droit au passage pour piétons , animaux, véhicules à toutes charges traction hippomobile ou automobile sur deux mètres cinquante centimètres de largeur, le long ( sur le second lot), des deux derniers tronçons de la ligne divisoire ci-dessus décrite pour permettre au premier lot d’accéder au chemin qui conduit à celui qui longe la rivière.'»

Par acte du 19 octobre 2010, [T] [PI] a acquis de [PF] [G], fils de [O] [J] [JS] [H] épouse [G] , elle-même fille de [EG] [H], les parcelles cadastrée G [Cadastre 21] et [Cadastre 23] lieudit [Adresse 53] d’une superficie totale d’ 1 hectare 13 ares et 98 centiares.

L’acte rappelle l’origine de propriété antérieure, à savoir que la parcelle n° [Cadastre 21] a été attribuée à [O] [J] [H] épouse [G], aux termes d’un acte de partage reçu le 4 avril 1960 par Maître [P], notaire à [Localité 55] , partage entre [J] [JV] [E] veuve en premières noces de [EG] [H], décédé en 1935, et leurs filles [AS] [N] [I] [H] épouse de [X] [R] [VY] et [O] [J] [JS] [H] épouse [G].

La parcelle n° [Cadastre 23] appartenait en propre à Madame [O] [G] pour l’avoir reçue, en échange d’un immeuble lui appartenant en propre, de Monsieur [X] [R] [VY], veuf et non remarié de Madame [AS] [N] [I] [H], suivant acte reçu par Maître [V] notaire à [Localité 57] le 29 janvier 1992, la parcelle en question ayant été recueillie par M. [VY] dans la succession de son épouse prédécédée, s’ur d'[O] [G]. A noter que la parcelle [Cadastre 23] avait été attribuée à [AS] [H] épouse [VY] par l’acte de partage du 4 avril 1960.

Le titre de propriété de [T] [PI] rappelle les servitudes créées par l’acte de partage de 1934 et celles résultant de l’acte de partage de 1960 à savoir':

«'En outre, il est expressément convenu au sujet de la propriété à [Localité 55] quartier [Adresse 52],

Que le chemin qui longe la rivière, le chemin qui va de la bastide de [Localité 54] et celui qui va à la bastide partagée ( la bastide qui était située sur le lot numéro 1 de [EG] [H] dans l’acte de 1934) seront communs aux deux lots,

Que le puits sera commun,

Que l’eau d’arrosage appartenant à la propriété toute la journée du samedi est attribuée de zéro heure à midi au lot de M. [G] et de midi à minuit au lot de Mme [VY],

Que les ruisseaux et canaux seront communs,

Enfin, que si pour une raison quelconque le chemin qui longe la rivière ne pouvait plus être utilisé pour l’accès à la propriété , il serait établi, à frais communs, sur les lots objets du présent partage, un chemin qui aurait son point de départ sur le chemin d’accès situé au Sud de la propriété ( sur lequel se trouve le point B). Ce chemin serait établi sur la partie la moins dommageable aux deux lots et irait rejoindre le chemin qui va à la bastide [F] et qui coupe le lot numéro 1 ci-dessus désigné.

Le titre rappelle également les servitudes créées par l’acte d’échange du 29 janvier 1992 passé entre Madame [O] [G] et Monsieur [VY] qui a concédé au bénéfice des parcelles [Cadastre 21] et [Cadastre 23] une servitude réelle et perpétuelle de passage sur les parcelles cadastrées à la section G sous les numéros [Cadastre 4] et [Cadastre 24] situées en bordure d’Argens. Mme [G] a elle-même concédé sur la parcelle G [Cadastre 23] qui lui a été cédée à titre d’échange un droit de passage sur une bande de terrain de quatre mètres de large pour permettre à M [VY] d’accéder à sa parcelle G n° [Cadastre 22].

Par acte du 8 septembre 2000, [K] [W] a acquis de [PG] [Z] les parcelles cadastrées G [Cadastre 13], G [Cadastre 12] et [Cadastre 11] outre la parcelle G n° [Cadastre 29]. Sur l’origine de propriété , l’acte précise que les biens vendus appartiennent à la venderesse par suite de l’acquisition qu’elle en avait faite de Madame [F] [VW] épouse [EF], aux termes d’un acte reçu le 8 avril 1987 par Me [JT]-[EE], notaire associé à [Localité 55].

Originairement, les biens appartenaient à Madame [F] épouse [EF] pour les avoir recueillis dans la succession de sa mère, Madame [B] [H] épouse de M [VS] [F] décédée le 8 septembre 1949. L’acte rappelle les servitudes réciproques définies dans l’acte de partage du 22 février 1934.

Par acte du 8 septembre 2000, [S] [Y] a acquis de [PG] [Z] les parcelles cadastrées G n°s [Cadastre 28] ( ex [Cadastre 9] p puis [Cadastre 20] p) pour 2 ares 22 centiares'; [Cadastre 27] ( ex [Cadastre 9] p puis [Cadastre 19] p) pour 2 ares 50 centiares et [Cadastre 14] ( ex [Cadastre 36] p) pour 23 ares 86 centiares , soit une contenance totale de 28 ares 58 centiares.

L’acte renvoie pour l’origine de propriété, à la vente intervenue entre [AS] [H] épouse [VY] et [PG] [Z], selon acte reçu le 25 février 1977 par Maître [VV] [JT], notaire à [Localité 55]. Il rappelle pour l’origine de propriété antérieure l’acte de partage intervenu le 4 avril 1960 entre la veuve et les deux filles de [EG] [H] et , s’ agissant de la propriété de ce dernier, l’acte de partage du 23 février 1934, non sans erreur puisque la parcelle G [Cadastre 14] est issue de la parcelle [Cadastre 36]p, elle-même issue de la parcelle [Cadastre 36] qui avait été attribuée à [B] [H] par l’acte de partage de 1934.

Au paragraphe «'Rappel des servitudes'», cet acte renvoie lui aussi aux servitudes réciproques instituées par l’acte de partage du 22 février 1934.

Sur le sens des servitudes réciproques concédées par l’acte de 1934':

Les consorts [Y] – [W] soutiennent que [T] [PI] revendique un usage des servitudes constituées par l’acte de partage de 1934 en sens opposé à l’objet des conventions. Elle revendique selon eux un usage de la servitude qui n’est pas prévu par l’acte de partage originaire . Les appelants s’appuient sur la formulation de l’acte constitutif des servitudes et aussi sur le plan qui était annexé à cet acte. Sur ce plan, les chemins de servitude sont clairement matérialisés par des cheminements délimités par une double ligne en pointillés. Le chemin d’accès qui longe l’Argens au Nord apparaît lui aussi en pointillés. Perpendiculaire à ce chemin , sur la parcelle [Cadastre 41], un chemin de servitude parallèle au premier tronçon de la limite divisoire rejoint dans la direction Sud-Est la parcelle [Cadastre 36] et la bastide cadastrée [Cadastre 37], [Cadastre 39] et [Cadastre 40], terres attribuées à [B] [H]. Le second chemin de servitude qui permet de rejoindre, depuis la parcelle [Cadastre 35] attribuée à [EG] [H], le chemin de servitude qui relie la bastide attribuée à [B] [H] au chemin qui longe l’ Argens, suit les deux derniers segments de la limite divisoire entre les deux lots, sur la parcelle [Cadastre 36], le second segment de 118 mètres de long est quasi perpendiculaire au dernier , de 62 mètres de long, qui rejoint un chemin ouvert à la circulation publique le chemin [Adresse 53].

La servitude consentie sur le lot attribué à [EG] [H] , au bénéfice du lot attribué à sa s’ur devait permettre à celle-ci d’ emprunter le chemin de deux mètres cinquante centimètres de largeur, sur tout le trajet où ce chemin est établi sur le premier lot, tracé précisément sur la parcelle [Cadastre 41] selon le plan annexé à l’acte, pour rejoindre sa bastide depuis le chemin qui longe la rivière, et d’emprunter celui-ci sur lequel elle avait droit de passage, au travers des parcelles [Cadastre 41]'[Cadastre 34]'[Cadastre 32]'[Cadastre 42] attribuées à son frère.

La parcelle [Cadastre 41] était donc fonds servant et la parcelle [Cadastre 36] fonds dominant de cette première servitude

Le premier lot attribué à [EG] [H] bénéficiait d’ un droit de passage sur deux mètres cinquante centimètres de largeur, sur le second lot, attribué à [B] [H], le long des deux derniers tronçons de la ligne divisoire précédemment décrite pour permettre au premier lot d’accéder au chemin qui conduit à celui qui longe la rivière, soit au premier chemin de servitude tracé sur la parcelle [Cadastre 41], selon le plan annexé à l’acte. Ce second chemin de servitude dont l’assiette s’étendait sur la parcelle [Cadastre 36], le long des deux derniers segments de la limite divisoire jusqu’à rejoindre l’ axe du premier chemin, ne peut se comprendre que s’il permet de relier la parcelle [Cadastre 35] au reste du lot n° 1 via le chemin de servitude qui relie la parcelle [Cadastre 36] au chemin qui longe la rivière, au travers de la parcelle [Cadastre 41], cette servitude se justifiant par la topographie des lieux. En effet, selon M [L], la limite divisoire entre les deux lots est matérialisée par une falaise d’environ quatre mètres de haut, de sorte qu’ il est permis d’en déduire que la parcelle [Cadastre 35] se serait retrouvée isolée du reste du lot n°1, par le partage opéré, si cette servitude n’avait pas été envisagée. En outre , le lot numéro un avait directement accès au chemin «'qui conduit à celui qui longe la rivière'» depuis le confront Nord de la propriété, puisqu’il s’agit là du chemin de servitude créé sur la parcelle [Cadastre 41].

Pour autant, il ne saurait s’ inférer de cette analyse que la servitude concédée sur la parcelle [Cadastre 36] n’aurait était envisagée que dans un sens, pour permettre d’accéder au chemin de la rivière, depuis la parcelle [Cadastre 35], et non en sens inverse pour permettre, depuis ledit chemin et en empruntant le chemin de servitude tracé perpendiculairement sur la parcelle [Cadastre 41], de rejoindre la parcelle [Cadastre 35] via la parcelle [Cadastre 36], en contournant l’obstacle de la falaise. Manifestement, cette seconde servitude a été envisagée pour assurer une unité de communication entre la parcelle [Cadastre 35] située en contre-haut et le reste du lot numéro un, outre, dans un souci de parité, de permettre un double accès à chacun des deux lots, soit en haut par le chemin [Adresse 53], soit par le bas via le chemin longeant l’Argens. Dès lors, la parcelle [Cadastre 36] était fonds servant de cette seconde servitude , les parcelles [Cadastre 41] et [Cadastre 35] étant fonds dominants.

La parcelle n°[Cadastre 21] acquise par Madame [PI], (issue de la parcelle [Cadastre 41]), et la parcelle [Cadastre 23] (issue des parcelles [Cadastre 41] et [Cadastre 42]) ont donc vocation à bénéficier de la servitude de passage constituée sur la parcelle [Cadastre 36] dont sont issues les parcelles [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 14], et [Cadastre 28].

Sur l’extinction de la servitude':

Les époux [Y] soutiennent que l’assiette de la servitude conventionnelle de 1934 au bénéfice de la parcelle G957 attribuée à [EG] s’est éteinte le 4 avril 1960 en application de l’article 705 du code civil. Ils rappellent les dispositions des articles 637 et 705 du code civil et le fait que le partage de 1960 concerne les parcelles de feu [EG] [H] ( ex G [Cadastre 34], [Cadastre 35], [Cadastre 41], [Cadastre 42] etc. sur lesquelles s’exerçait un droit d’usage de servitude au bénéfice du lot n° 2. La parcelle G [Cadastre 35] quant à elle était fonds dominant de la servitude grevant la parcelle G [Cadastre 36], fonds servant. Ils considèrent qu’en demandant «'l’inversion du sens du droit d’usage'» pour que la parcelle G [Cadastre 21]( issue de la parcelle [Cadastre 41]) devienne fonds dominant, [T] [PI] revendique le droit de passer sur les parcelles cadastrées G [Cadastre 28] et G [Cadastre 27] appartenant à [S] [Y]'; que cette revendication ne respecte pas la stabilité d’assiette de la convention de servitude de passage constituée en 1934, puisque l’assiette de 1934 est localisée en totalité à l’intérieur des propriétés [PI], selon le plan établi par M [L]. Cependant, il est inexact de prétendre que l’assiette de la servitude de passage revendiquée par Mme [PI] serait en totalité à l’intérieur de ses propriétés, puisque M [L], après avoir constaté qu’il n’existe aucune trace du chemin retrouvée sur les lieux, a proposé principalement deux assiettes de servitude, l’une selon les limites de possession du plan [PH] de 1982, l’autre selon les limites actuelles définies par les bornes OGE et reconnues par les parties. Selon cette seconde limite le chemin de servitude serait à prendre le long de la limite de la propriété De Mme [W]-[Y] puis de M. [Y], sur leurs fonds.

Ils indiquent ensuite que le 14 juin 1983, l’héritière d'[B] [H] [VW] [U] [F] épouse [EF] a assigné devant le tribunal de grande instance de Draguignan «'ses deux tantes'» (SIC) [AS] [H] et [O] [H], filles de [EG] [H], à qui elle reprochait de s’être approprié une partie des biens de sa mère, [B] [H], en revendication de la propriété de plusieurs parcelles dont la parcelle G [Cadastre 14].

Le 25 février 1977 [AS] [H] avait notamment cédé la parcelle cadastrée G [Cadastre 14] à [PG] [Z].

Le 3 février 1988, le tribunal a débouté [VW] [U] [F] de sa demande en considérant que [AS] [H] épouse [VY] décédée en cours d’instance avait justifié d’une possession paisible , non équivoque animo domini, sur la parcelle G [Cadastre 14], sur une très longue période, sans toutefois établir l’acquisition par prescription, mais qui permettait de caractériser une présomption de propriété suffisante pour lui reconnaître un droit de propriété sur cette parcelle. Les époux [Y] rappellent que selon l’acte de partage de 1960 [AS] [H] a acquis la propriété de l’ensemble des parcelles G [Cadastre 19], [Cadastre 20] et [Cadastre 14]'; que la parcelle [Cadastre 28] sur laquelle Mme [PI] revendique le passage est issue de la division des parcelles G [Cadastre 14] et [Cadastre 20] et que la parcelle [Cadastre 27] est une division de G [Cadastre 19], elle-même division de G [Cadastre 35]'; que G [Cadastre 14] étant une division de G [Cadastre 36], la réunion des parcelles [Cadastre 19], [Cadastre 20] et [Cadastre 14] entre les mains de [AS] [H] en 1960 a eu pour conséquence d’éteindre la servitude sur ces deux fonds .

Cependant , la cour ayant jugé que la servitude instaurée par l’acte de partage de 1934 sur la parcelle G [Cadastre 36] ne bénéficiait pas uniquement à la parcelle [Cadastre 35] mais également à la parcelle [Cadastre 41] pour permettre une communication interne au sein du lot n° 1 et offrir un second accès via le chemin [Adresse 53], situé au Sud de la propriété, la réunion opérée par l’acte de partage de 1960, en réalité plutôt par le jugement déclaratif du 3 février 1988, n’a pas eu pour effet d’éteindre la servitude dont bénéficie les parcelles G [Cadastre 21] et [Cadastre 23] issues de la parcelle [Cadastre 41].

Il n’y a pas lieu dès lors de constater l’extinction partielle ou totale de la servitude sur le fondement de l’article 705 du code civil ni, par voie de conséquence, sur le fondement du moyen annexe développé par les appelants qui prétendent que l’extinction partielle de la servitude sur une partie de son assiette ferait disparaître celle-ci en totalité et dans son intégralité, par impossibilité d’en user , par application de l’article 703 du code civil.

L’argument tiré de l’imprécision de l’acte de 1934 et du plan qui y était annexé, ne permettant pas de reporter sur le terrain un tracé clair de l’assiette de la servitude, ne saurait non plus prospérer, dans la mesure où l’acte constitutif de la servitude tel qu’interprété par la cour existe et qu’il appartiendra au tribunal, qui reste saisi de la fixation de l’assiette de la servitude, de déterminer le tracé conforme à la volonté des parties à l’acte constitutif de servitudes, en dépit de ses imprécisions.

Pour le reste, le caractère lacunaire et imprécis des attestations produites par les époux [Y] contredites par les propres attestations versées par Mme [PI] ne permet pas de retenir l’extinction de la servitude par non usage pendant 30 ans depuis le dernier acte d’utilisation, d’autant qu’il ressort de certaines de ces attestations qu’ avant l’acquisition par les époux [Y] de leur propriété il existait un chemin qui permettait de circuler librement entre les divers fonds. A cet égard, il convient de relever que selon le plan de masse annexé à la demande de permis de construire de Mme [Z] en 1985, sur les parcelles [Cadastre 28] et [Cadastre 14], l’assiette du terrain permettait un passage de 2m50 de large, sans obstacle, comme le prévoit l’ acte de 1934, en dépit des constructions projetées, au regard des cotes mentionnées.

L’assignation en référé du 3 août 2011 ayant interrompu la prescription extinctive, il ne sera pas non plus fait droit à la demande d’extinction de la servitude fondée sur le moyen du non usage pendant 30 ans.

Dès lors la cour confirme le jugement en ce qu’il a constaté que la servitude invoquée par [T] [PI] sur les fonds appartenant à [S] [Y] et [K] [W] n’est pas éteinte.

Le tribunal ayant ordonné la réouverture des débats aux fins de recueillir les observations des parties quant à la fixation de l’assiette de la servitude de passage selon le tracé prévu à l’acte de 1934 prenant pour référence la limite entre les parcelles des parties matérialisée sur plan par les experts [PH] et [L], il n’y a pas lieu de faire droit à l’appel incident de [T] [PI], le tribunal restant saisi de la fixation de l’assiette de la servitude. Infirmer la décision sur ce point reviendrait à priver les appelants du droit au double degré de juridiction. Sa demande tendant à voir condamner les époux [Y] à libérer la servitude de passage sous astreinte de 500 euros par jour de retard est irrecevable en l’état, pour les mêmes raisons, le tribunal restant saisi de cette demande qu’il examinera en fonction de l’assiette de servitude retenue.

Il en est de même des demandes des époux [Y] tendant à être autorisés à clôturer leur fonds et de leurs demandes indemnitaires qui avaient été soumises au premier juge et sur lesquelles celui-ci n’a pas statué.

Le tribunal ayant sursis à statuer sur les frais irrépétibles et dépens de première instance , il n’y a pas lieu non plus de statuer sur ce point.

La demande de [T] [PI] en réparation d’un préjudice moral qui n’avait pas été formulée en première instance est nouvelle au sens des dispositions des articles 564 et suivants du code de procédure civile et, par conséquent, irrecevable.

Parties perdantes, les époux [Y] sont condamnés aux dépens et frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour , statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement,

Y ajoutant,

Juge que les parcelles [Cadastre 21] et [Cadastre 23] de [T] [PI] bénéficient d’une servitude de passage sur les fonds des époux [Y] , en exécution de l’acte de donation partage du 22 février 1934, passé entre les époux [H] et leurs deux enfants, [B] et [EG], tel qu’interprété par le présent arrêt,

Déclare irrecevable comme nouvelle, la demande de dommages et intérêts de [T] [PI] pour préjudice moral,

Renvoie les parties devant le tribunal judiciaire de Draguignan pour fixation de l’assiette de la servitude de passage et examen du surplus de leurs prétentions, dont le tribunal reste saisi, après avoir ordonné la réouverture des débats pour recueillir leurs observations sur l’assiette de la servitude,

Condamne les époux [Y] aux dépens d’appel,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne les époux [Y] à payer à [T] [PI] une somme de 4000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT