COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CINQUIEME CHAMBRE – SECTION A

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ARRÊT DU : 26 JUIN 2019

(Rédacteur : Madame C D, Présidente)

PRUD’HOMMES

N° RG 17/06445 – N° Portalis DBVJ-V-B7B-KELU

Madame A X

c/

SAS ESGCV

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 janvier 2017 (RG n° F 14/03090) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 06 février 2017,

APPELANTE :

Madame A X, née le […] à […], de

nationalité française, professeur, demeurant […],

assistée de Maître Luc BOYREAU de la SCP Luc BOYREAU, avocat au barreau de BORDEAUX,

représentée par Monsieur BURNEL, défenseur syndical,

INTIMÉE :

SAS ESGCV, prise en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité au siège social, […],

assistée de Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX,

représentée par Maître FEUFEU, avocat au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 janvier 2019 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame C D, présidente

Madame Annie Cautres, conseillère

Madame, Heras De Pedro, Conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile,

— prorogé au 26 juin 2019 en raison de la charge de travail de la cour.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant contrat à durée déterminée à temps partiel, Madame A X a été embauchée en qualité de professeur de mathématiques par la société SOGEDEC, le 29 avril 2002. La relation de travail s’est ensuite poursuivie par un contrat à durée indéterminée à compter du 1^er octobre 2003, la convention collective applicable étant celle des organismes de formation.

A compter du 1^er juillet 2013 la société SOGEDEC a été absorbée par la société ESGCV, et le contrat de travail de Madame X a été soumis à la convention collective de l’enseignement privé hors contrat.

Madame A X a bénéficié du statut de salarié protégé du 9 juin 2014 au 9 décembre 2014.

Elle a été convoquée le 14 novembre 2014 à un entretien à un éventuel licenciement économique, fixé au 25 novembre 2014.

Le 29 décembre 2014, la société SOGEDEC a adressé une demande d’autorisation à l’inspection du travail.

Par une décision du 27 février 2015, l’Inspection du travail a rejeté la demande d’autorisation de licencier Madame X eu égard au caractère tardif de la demande de l’employeur et s’est déclarée incompétente pour statuer sur une telle demande.

Le 19 mars 2015, Madame A X s’est vue notifier son licenciement pour motif économique.

Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux de diverses demandes liées à

l’exécution de son contrat, auxquelles elle a ajouté en cours de procédure, des demandes liées à la rupture de son contrat de travail.

Suivant jugement du 6 janvier 2017, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

— jugé que la SASU ESGCV n’a pas enfreint les dispositions conventionnelles en matière de rémunération et a débouté en conséquence Madame X de sa demande de rappel de salaires et d’indemnité de licenciement,

— jugé que Madame X ne peut prétendre au statut Cadre, et l’a déboutée en conséquence de ses demandes d’affiliation à la caisse de retraite complémentaire correspondante et de son rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

— jugé que la SASU ESGCV n’a pas enfreint le statut protecteur de Madame X et l’a déboutée de sa demande de réintégration avec paiement des salaires depuis le 19 mai 2015 jusqu’à la date de sa réintégration,

— jugé que le licenciement de Madame X est fondé sur une cause économique, réelle et sérieuse,

— condamné Madame X à verser à SASU ESGCV la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné Madame X aux entiers dépens de l’instance et frais éventuels d’exécution.

Madame X a régulièrement interjeté appel le 6 février 2017.

Aux termes de ses dernières écritures remises au Greffe de la Cour d’appel le 4 avril 2017, Madame X conclut à la réformation du jugement entrepris et demande à la Cour de :

Fixer son salaire mensuel à 1 886,77 euros et condamner la SASU ESGCV à un rappel de salaire de 8641,58 euros, congés payés inclus, pour la période juillet 2013 – mai 2015.

En outre, Madame X demande que la Cour :

A titre principal,

— juge que la SASU ESGCV a violé son statut protecteur et porté atteinte à un de ses droits fondamentaux, et en conséquence déclare nul son licenciement et condamne la SASU ESGCV à la réintégrer sous astreinte de 30 euros par jour de retard, à compter de la présente décision,

— condamne la SASU ESGCV au paiement de tous les salaires échus jusqu’à sa réintégration effective soit, au jour de l’audience à 30 918,68 euros congés payés inclus, ou subsidiairement 24 717,97 euros congés payés inclus, somme échue au 30 septembre 2016, outre les salaires qui auraient du être perçus entre le 30 septembre 2016 et la date du présent arrêt sur la base mensuelle de 1 886,77 € congés payés inclus, ou subsidiairement sur la base mensuelle de 1.505,58 euros, congés payés inclus,

— dise qu’elle devra restituer les 4 566,30 euros d’indemnité de licenciement versés par la SASU ESGCV et que cette somme viendra en compensation des sommes auxquelles la SASU ESGCV sera condamnée,

— lui donne acte qu’elle s’engage à rembourser à Pôle Emploi des indemnités de chômage qu’elle a perçues,

— ordonne la délivrance de tous les bulletins de paie conformes, au mois le mois, sous astreinte de 30 euros par jour et par document ;

A titre subsidiaire,

— dise que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne la SASU ESGCV à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de

20 000 euros et à un rappel d’indemnité de licenciement de 1 144,32 euros,

— ordonne la délivrance d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes, sous astreinte de 30 euros, par jour et par document.

En tout état de cause,

— dise qu’elle devait bénéficier du statut de cadre,

— ordonne son inscription à la Caisse de retraite complémentaire dont dépend la SASU ESGCV, sous astreinte de 30 euros par jour de retard, avec paiement de toutes les cotisations afférentes pour la période d’emploi et, en cas de non-réintégration, condamne la SASU ESGCV à un rappel d’indemnité compensatrice de préavis de 1.886,77 euros ou subsidiairement, à un rappel de 1 508,58 euros, congés payés inclus,

— condamne la SASU ESGCV à :

6 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral, exécution déloyale du contrat de travail et violation de son statut protecteur,

1500 euros d’indemnité, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Aux entiers dépens, y compris ceux liés à l’exécution de la décision.

La SAS ESGCV n’a pas conclu au fond.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 9 novembre 2018.

MOTIFS

Sur la fixation du salaire mensualisé à compter du changement de convention collective

Madame X fait valoir que son employeur n’a pas pris en compte son temps de travail conformément aux principes de la convention collective de branche applicable à son contrat de travail à compter du 1^er juillet 2013.

Il ressort des pièces versées aux débats qu’à l’occasion de l’absorption de la société SOGEDEC par la société ESG CV, la convention collective applicable à compter du 1^er juillet 2013 au contrat de travail de Madame X est la convention collective de l’enseignement privé hors contrat.

Antérieurement à cette date, le contrat de travail de Madame X était soumis à la convention collective des organismes de formation.

L’article 10.3 de cette Convention collective relatif au temps de travail effectif prévoit : "- Durée du travail des formateurs D et E Pour les formateurs des niveaux D et E, titulaires de contrats à durée indéterminée ou de contrats à durée déterminée, à plein temps ou à temps partiel au sens des dispositions légales applicables, les accords d’entreprise ou le contrat de travail doivent apprécier et fixer le temps de travail qui est globalement consacré aux diverses fonctions des formateurs. Des accords d’entreprise ou les contrats individuels peuvent prévoir des dispositions analogues pour les formateurs des niveaux supérieurs. Le temps de travail se répartit entre l’acte de formation (AF), les temps de préparation et recherche liées à l’acte de formation (PR) et les activités connexes (AC). Par acte de formation, il faut entendre toute action à dominante pédagogique, nécessitant un temps de préparation et de recherche, concourant à un transfert de connaissance, à l’animation de séquences de formation en présence, individuelle ou collective, directe ou médiatisée, sur place ou à distance, de stagiaire(s) ou apprenant(s). Par PR, il faut entendre, à titre d’exemple, les activités de conception, de recherche, de préparation personnelle ou matérielle des stages, les réunions et l’ingénierie, quand ces activités sont directement liées à la mise en oeuvre de l’AF. Par activités connexes, il faut entendre, à titre d’exemple non exhaustif, selon les organisations mises en oeuvre dans l’entreprise, les activités de conception, d’ingénierie, quand elles ne sont pas directement liées à la mise en oeuvre de l’AF et les activités complémentaires : information, accueil, orientation, bilan, placement, réponse aux appels d’offre, suivi, relations «tutorales», réunion dont l’objet n’est pas directement lié à l’AF, permanence, commercialisation et relation avec les prescripteurs ou partenaires. Le temps d’AF, selon la définition ci-dessus, ne peut excéder 72 % de la totalité de la durée de travail effectif consacrée à l’AF et à la PR, l’AC étant préalablement déduite de la durée de travail effectif. La durée moyenne hebdomadaire d’AF est de 25,20 heures sur l’année pour un salarié à plein temps. Les temps de travail consacrés à l’AF, à la PR et aux AC sont aussi modulables sur l’année."

L’article 7.6 de la convention collective nationale de l’enseignement privé hors contrat, applicable au contrat de travail de Madame X à compter du 1^er juillet 2013 est rédigé comme suit :

« a) Le taux de base horaire est déterminé en divisant la rémunération annuelle de l’enseignant :

' par 151,67 heures × 12 mois, soit 1 820 heures pour un salarié à temps plein (le temps plein de travail annuel étant de 1 534 heures) ; ' par une fraction de cette durée annuelle déterminée proportionnellement au temps de travail pour un salarié à temps partiel. b) Pour la valorisation des heures de cours, ce taux de base est multiplié par le nombre d’heures de travail (temps d’activité de cours et d’activités induites correspondantes) calculé en multipliant le nombre d’heures de cours par le coefficient correspondant à la catégorie de l’enseignant et mentionné dans l’annexe II B, colonne 1, de la convention collective nationale. c) Les heures passées dans le cadre du contrat de travail qui ne sont pas des activités de cours et qui ne supposent ni préparation ni correction seront rémunérées au taux de base horaire défini au paragraphe a ci-dessus. d) Il sera procédé ainsi tant pour les heures complémentaires ou supplémentaires à rémunérer que pour le calcul des retenues à opérer sur la rémunération d’un enseignant, notamment au titre d’heures d’activité de cours non effectuées (en dehors des cas de maintien de la rémunération prévus par la convention collective ou par le code du travail). e) Les heures supplémentaires ou complémentaires seront majorées conformément aux dispositions légales ou conventionnelles. Pour le décompte et la rémunération des heures supplémentaires, un tableau précisant les modalités propres à chaque niveau d’enseignement figure à l’annexe II. Il prévoit notamment le déclenchement des taux conventionnels et légaux de majoration en tenant compte des heures induites. f) L’employeur veillera, en application de l’article L. 3141-22 du code du travail, à ce que la somme calculée ci-dessus soit bien intégrée dans l’assiette de détermination des droits à congés payés. »

Ainsi que le fait justement observer Madame X, le mode de calcul du temps de travail est différent de celui qui était posé sous l’empire de la convention collective des organismes de formation.

Par application de l’article 7. 6 de ladite convention qui renvoie à l’annexe II B, colonne 1, une heure de cours correspond à 1,7755 heure de travail (compte tenu du temps de préparation appelé ' heures induites') pour les enseignements à Bac + 2 et une heure de cours correspond à 2,0453 heures de travail (compte tenu du temps de preparation appelé 'heures induites') pour les enseignements à Bac + 3.

Ainsi, conformément à ce que soutient l’appelante, et au regard de l’avis d’interprétation émis par la commission paritaire nationale d’interprétation et de conciliation le 15 octobre 2014, il convient de considérer que pour atteindre une rémunération du travail constante, le nombre d’heures de face à face pédagogique de Madame X aurait dû être réduit au prorata pour tenir compte du ratio d’heures induites résultant des coefficients de la convention de l’enseignement privé hors contrat.

De fait, ce ratio n’a pas été appliqué par l’employeur qui a continué à appliquer celui résultant de la convention collective des organismes de formation.

Par ailleurs, la convention collective de l’enseignement privé prévoit 7 semaines de congés payés (6 semaines + 5 jours ouvrés mobiles), soit 14 % d’indemnité, au lieu de 12 % avec la convention collective des organismes de formation.

De l’ensemble de ces éléments, la cour déduit que Madame X aurait dû percevoir pour une heure de face-à-face pédagogique la somme de 34,85 euros à bac+2 et celle de 40,17 euros à bac+3.

L’appelante est en conséquence fondée à solliciter que son salaire mensualisé soit fixé à la somme de 1886,77 euros, congés payés inclus.

En infirmant la décision déférée, la cour condamne la société ESGCV à payer à Madame X la somme de 8641,58 euros, congés payés inclus, à titre de rappel de salaire, et celle de 1144,32 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement.

Sur la classification

— jusqu’au 1^er juillet 2013 :

Le contrat de travail à durée indéterminée de Madame X en date du 1^er octobre 2003 précise notamment : A X a été engagée en qualité d’enseignante formatrice « matière mathématique » coefficient 240 catégorie technicien hautement qualifiée niveau hiérarchique E1 de la convention collective des organismes de formation …'.

C’est cette même qualification qui figure sur les bulletins de paie produits aux débats,

lesquels précisent au titre de la catégorie : « non cadre ».

Madame X soutient qu’elle aurait dû au minimum bénéficier de la classification cadre F, la catégorie la plus appropriée étant la catégorie « cadre niveau H » eu égard au fait qu’elle justifie d’un doctorat.

L’article 20 de la convention collective applicable fixe la grille de classification des salariés.

Ainsi, s’agissant des fonctions du technicien hautement qualifié, niveau E, tels que cette classification a été appliquée à Madame X, il est indiqué :

« Fonctions exigeant des connaissances acquises par formation spécifique ou par expérience.

Il s’agit :

— de connaissances générales dans plusieurs domaines (par exemple techniques, économiques et humaines) dans les emplois où la conduite d’un groupe important de personnel est prédominante ;

— ou de connaissances approfondies dans une des disciplines suivantes : scientifique, pédagogique, technique, administrative, économique, financière, commerciale, sociale, etc., dans les autres emplois.

La mise en oeuvre des travaux composant la fonction est laissée à l’initiative du titulaire de l’emploi qui est placé sous la responsabilité d’un supérieur hiérarchique, chargé notamment du contrôle des résultats. Les cadres débutants dans la profession, qui, pour l’exercice de leurs fonctions, doivent être titulaires d’un diplôme d’ingénieur (loi du 10 juillet 1934, décret du 10 octobre 1937) ou de formation de niveaux I et II de l’éducation nationale peuvent être classés dans ce niveau hiérarchique E jusqu’à l’âge de 25 ans. Après cet âge, ils sont, selon les exigences de leurs fonctions de cadre, classés en niveau F ou au-dessus.

A titre d’exemples, peuvent être classés dans cette catégorie les salariés suivants :

— assistant de direction exerçant des fonctions correspondant aux caractéristiques du niveau d’emploi ci-dessus défini ;

— comptable (ou premier adjoint au chef comptable) ;

— chargé d’études (participe à des études intéressant les programmes des stages ou à l’analyse des questions pédagogiques ou techniques auxquelles l’organisme doit ou devra répondre) ;

— formateur ayant à sa disposition des programmes et matières à enseigner.

Toutefois, dans ses interventions, l’intéressé peut être appelé, à partir des composantes qui lui sont fournies, à innover et adapter, compte tenu des contraintes constatées ainsi que des besoins exprimés par ceux à qui il apporte des services.

Il participe à l’amélioration et à l’actualisation des enseignements. Il doit prendre en compte, en application de dispositions préalablement fixées, les incidences financières de la mise en oeuvre des stages qu’il anime, notamment en veillant au respect du cadre budgétaire prévu.

Il peut être appelé également, et en plus de son activité pédagogique, à intervenir commercialement à partir de directives précisant le cadre de ses interventions (notamment : objectifs à atteindre, moyens à mettre en oeuvre, règles de gestion à suivre) – programmeur

organique, concepteur-réalisateur de programmes, technicien appelé à concevoir des scénarios et à définir les cahiers des charges et éventuellement à réaliser des actions de formation dans leur domaine de compétence ;

— responsable de service documentation.'

S’agissant de la classification « cadre », niveau F, ce même article prévoit :

« CADRE, NIVEAU F

Dans les fonctions de ce niveau, les responsabilités scientifiques, techniques, administratives, financières, commerciales, pédagogiques, ou de gestion, sont exercées par le titulaire du poste dans le cadre de missions ou de directives fixées par son supérieur hiérarchique.

Les connaissances générales et techniques nécessaires sont celles normalement reconnues par un diplôme d’ingénieur ou correspondant à une formation de niveau I ou II de l’éducation nationale.

L’intéressé a acquis ces connaissances par des études (formation initiale ou continue) ou par expérience personnelle.

A titre d’exemples, peuvent être classés dans cette catégorie les salariés suivants :

— formateur appelé à participer à des dossiers d’études et de projets concernant des problèmes posés à l’organisme, en respectant les contraintes pédagogiques, techniques et économiques dont il a à tenir compte ;

— chef de groupe (notamment chef comptable dont les responsabilités correspondent à la définition ci-dessus) ;

— formateur appelé à développer des activités globales pédagogiques et/ou commerciales dans le respect des contraintes économiques ;

— cadre qui a la charge de gérer un chantier de technologies éducatives (EAO ou autre)

— cadre administratif.'

L’article 20 de cette même convention collective précise notamment que pour effectuer le classement des salariés dans les différents niveaux retenus, il convient de s’attacher :

— en priorité à l’emploi occupé, apprécié en termes d’autonomie, de responsabilité, de formation, d’expérience professionnelle ou d’expertise par rapport à l’emploi, avant de prendre en compte le titre attribué au salarié ;

— aux aptitudes professionnelles du salarié, à son expérience professionnelle, à ses diplômes ou à sa qualification, notamment s’ils sont en rapport direct avec l’emploi occupé, et, d’une façon générale, à son expertise dans le domaine professionnel concerné. Toutefois, le fait de disposer de titres universitaires n’implique pas nécessairement l’appartenance à la catégorie des cadres si l’emploi occupé ne relève pas lui-même de cette catégorie ;

— à la polyvalence des compétences à assumer.

Cet article indique in fine qu’il n’y a pas de niveau de formateur inférieur à la catégorie D.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que le fait d’être titulaire d’un doctorat n’est pas suffisant pour que le salarié soit classé au niveau cadre.

En outre, la définition des fonctions d’un cadre suppose l’exercice de responsabilités scientifiques, techniques, administratives, financières, commerciales, pédagogiques, ou de gestion, dans le cadre de missions ou de directives fixées par son supérieur hiérarchique.

En l’espèce, il n’était confié à Madame X que des fonctions d’enseignement, et elle ne démontre pas ni n’allègue avoir bénéficié de responsabilités plus importantes.

Par ailleurs, la salariée était classée au niveau E, soit à un niveau supérieur au niveau D, prévu comme étant le minimum pour les formateurs.

C’est donc à juste titre que pour la période antérieure au 1^er juillet 2013, Madame X a été classée en qualité de technicienne hautement qualifiée.

— Après le 1^er juillet 2013 :

A la lecture des bulletins de salaire de Madame X, il apparaît qu’à partir du 1^er octobre 2013, a été appliqué la convention collective de l’enseignement privé hors contrat.

La classification mentionnée sur lesdits bulletins de salaire pour Madame X est : « technicien C », catégorie « employé ».

L’article 6.5.1. de la convention collective définie comme suit les catégories professionnelles des enseignants :

'Pour les enseignants, indépendamment des niveaux et des échelons définis ci-dessus, 2 catégories sont retenues : technicien et cadre. a) Catégorie professionnelle Technicien. Le technicien est un collaborateur qualifié à très qualifié, justifiant ou non d’une formation supérieure et/ou d’une expérience significative et ne satisfaisant pas aux conditions requises pour bénéficier du statut de cadre tel que défini ci-dessous. Tout enseignant intervenant au niveau préélémentaire et primaire (niveau I) est classé dans la catégorie Technicien sauf décision de l’employeur de le positionner comme cadre.Dans cette catégorie figurent les moniteurs techniques qui occupent des fonctions nécessitant des connaissances pratiques et/ou manuelles acquises par formation spécifique et/ou expérience professionnelle. Ces fonctions correspondent à l’animation, à la transmission de la technicité et du savoir-faire professionnel. Les fonctions du moniteur technique nécessitent des capacités d’adaptation au regard des publics constitués ; elles sont assumées sous l’autorité, le contrôle et l’évaluation d’un responsable pédagogique ou d’un enseignant ; elles ne se traduisent, en aucun cas, dans un enseignement de type magistral et ne donnent pas lieu à correction différée. A titre indicatif, sont notamment concernés par l’emploi de moniteur technique, les activités telles que esthétique-cosmétique, coiffure, prothèse dentaire, cuisine, hygiène-propreté, ainsi que les laborantin (e) s et, d’une manière générale, tous les chargé (e) s de travaux pratiques. b) Catégorie professionnelle Cadre. Dans l’enseignement secondaire, technique et supérieur tels que définis dans le champ d’application de la présente convention collective, l’enseignant cadre est un salarié qui, par sa formation, ses compétences et son expérience confirmées, exerce des responsabilités réelles. A cet égard, le statut de cadre est attribué à un enseignant dès lors qu’il satisfait aux 4 critères cumulatifs ci-dessous : 1° La possession d’un diplôme ou d’un titre de niveau minimum bac + 4 ; 2° Une expérience d’enseignement d’au minimum 3 années scolaires complètes dans un ou

plusieurs établissements relevant du champ d’application de la présente convention collective ; 3° Une charge de travail dans l’établissement correspondant au minimum à 2/3 de la durée conventionnelle de sa catégorie ; 4° L’initiative et la liberté d’agir et de faire sont ainsi définies : ' avoir la possibilité d’adapter le programme des cours soit dans ses grandes lignes par une approche différente, soit d’après le niveau des élèves ou des étudiants ; ' avoir la possibilité de choisir les sujets, le rythme des contrôles de connaissances et des examens internes quand la structure le permet. Cependant, tout enseignant ne disposant pas de la totalité des critères précités peut être reconnu cadre par son employeur. »

Pour disposer de plein droit du statut de cadre, le salarié doit réunir les 4 critères prévus par cet article.

En l’espèce, Madame X qui est titulaire d’un doctorat en mécanique physique dispose du diplôme du niveau suffisant requis pour être classée en qualité de cadre.

Elle bénéficiait en octobre 2013 d’une expérience professionnelle de plus de 11 ans.

Le temps de travail du personnel enseignant fait l’objet d’une définition spécifique prévue à l’article 4. 4 de la convention collective :

« Article 4.4 Durée du travail, jours fériés et congés du personnel enseignant

4.4.1. Définition du temps de travail du personnel enseignant

Le travail d’un enseignant ne se limite pas au seul face-à-face pédagogique.

L’activité normalement attendue d’un enseignant comprend les heures de cours et, forfaitairement, les activités induites déployées à l’intérieur ou à l’extérieur de l’établissement, durant les semaines de cours ou en dehors de celles-ci.

Les heures d’activités induites découlent forfaitairement et proportionnellement des heures d’activité de cours effectuées. Cette proportionnalité est calculée sur la seule base des activités de cours….

Les modalités de la rémunération sont définies à l’article 7.6….'

L’article 4. 4. 2 fixe le temps plein de travail du personnel enseignant à 1 534 heures par an incluant les cours et les activités induites.

Dans l’enseignement supérieur, pour les enseignants n’effectuant pas d’activités de recherche, la convention collective prévoit :

« a) Le temps plein dans l’enseignement post bac + 3 menant à un diplôme national, à un titre visé ou certifié, est fixé à 1 534 heures de travail annuel, dont 750 heures d’activité de cours et 784 heures forfaitaires d’activités induites. Les heures d’activité de cours sont calculées sur une base maximale de 35 semaines et d’un horaire hebdomadaire moyen de 25 heures. »

Lorsque l’enseignement est dispensé dans l’enseignement technique secondaire et technique supérieur, le temps plein est de 1 534 heures, dont 864 heures d’activité de cours et 670 heures forfaitaires d’activités induites.

En l’espèce, l’avenant à son contrat de travail signé le 1^er octobre 2013 par Madame X pour l’année scolaire 2013/2014 prévoit au titre de la durée du travail : « la durée annuelle minimale du travail de l’enseignante est fixée pour la période de référence à :

-563,50 heures de cours, se décomposant comme suit : … (est inclus un tableau détaillant les sections, les matières enseignées, et le nombre d’heures pour chacune d’entre elles)

-447,77 heures induites découlant forfaitairement et proportionnellement des heures de cours.

Cette proportionnalité est calculée, conformément aux dispositions de ladite convention (convention collective de l’enseignement privé hors contrat), sur la seule base des activités de cours. »

Du tableau détaillant les cours dispensés par Madame X, il ressort qu’elle enseignait en BTS à hauteur de 523,50 heures et au niveau bac+3 pour 40 heures.

Il en résulte que pour le calcul de son temps partiel par rapport à un temps plein, au titre des seules heures de cours, Madame X bénéficiait pour son enseignement en BTS de 62,90 % d’un temps plein, et pour son enseignement en Bachelor de 5 % d’un temps plein.

Elle était donc bien employée à plus des 2/3 d’un temps plein et c’est à tort que le conseil de prud’hommes a estimé que Madame X ne remplissait pas le 3^e critère exigé pour se voir attribuer le statut de cadre.

Enfin, s’agissant du 4^e critère, Madame X démontre par la production de 2 attestations qu’elle assurait ses cours en totale autonomie, organisait les contrôles durant son cours selon la progression pédagogique en toute liberté, choisissait elle-même les sujets des devoirs, sans avoir à justifier de ses choix, et s’est toujours appuyée sur les référentiels du BTS pour organiser sa progression pédagogique.

Dès lors, il convient, en infirmant la décision déférée, de dire que c’est à juste titre que Madame X revendique le statut de cadre à compter du 1^er juillet 2013.

Il sera ordonné l’affiliation de Madame X à la caisse de retraite complémentaire avec paiement de toutes les cotisations afférentes à compter du 1^er juillet 2013, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Elle est donc bien fondée à solliciter d’une part la condamnation de la SASU ESGCV à un rappel de salaire de 8641,58 euros, congés payés inclus, pour la période juillet 2013 – mai 2015, outre un complément d’indemnité compensatrice de préavis, et l’intimée sera condamnée à lui régler la somme de 1886,67 euros à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la nullité du licenciement

Madame X fait valoir que son employeur a de façon déloyale laisser épuiser le délai de 6 mois durant lequel elle avait été protégée en raison de sa candidature aux élections professionnelles avant de procéder à son licenciement, qu’il a en outre par ces man’uvres (offre de reclassement fictive ou inacceptable, non fourniture des documents utiles entraînant les report des réunions de comité d’entreprise) délibérément porté atteinte à un droit fondamental, et plus généralement au droit à la représentation du personnel, au droit syndical qui est reconnu constitutionnellement.

La salariée en déduit la nullité de son licenciement.

Contrairement à ce que soutient Madame X, il n’est pas démontré que la société ESG CV ait sciemment retardé la mise en 'uvre de la procédure de licenciement à son encontre, dès lors qu’il ressort des différents échanges de courriels qu’avant d’entamer la procédure, l’employeur à la suite du refus de Madame X de subir une baisse de son volume horaire annuel, a recherché des possibilités de reclassement, lesquelles n’ont pas abouti.

Le délai qui s’est écoulé entre le refus de Madame X fin août 2014 et la convocation à l’entretien préalable, lequel s’est déroulé le 25 novembre 2014, ne paraît pas excessif au regard des démarches effectuées par l’employeur dans l’intervalle.

La preuve n’est pas rapportée de ce que l’employeur aurait volontairement attendu l’issue de la période de protection de sa salariée pour entamer la procédure de licenciement.

De même, la poursuite de la procédure avant l’épuisement du délai de recours à l’encontre de la décision de l’inspecteur du travail n’est que l’exercice par l’employeur de ses droits.

Faute pour Madame X de démontrer un comportement déloyal de son employeur à cet égard et une violation de ses droits, il y a lieu de rejeter sa demande de nullité du licenciement, en confirmant la décision entreprise.

Sur l’absence de cause et sérieuse du licenciement

Aux termes de l’article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Une réorganisation de l’entreprise, lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut justifier un licenciement pour cause économique consécutif à une suppression d’emploi si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité.

L’article L.1233-4 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, dispose : 'Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.'

Le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages- intérêts.

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens.

Il en résulte que lorsque l’employeur invoque un motif économique pour rompre le contrat de travail, la lettre de licenciement doit énoncer à la fois la raison économique qui fonde sa décision mais aussi ses conséquences précises sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié.

La situation économique invoquée s’apprécie en fonction de l’activité globale de l’entreprise. Lorsqu’elle est simplement partielle, la cessation d’activité ne constitue pas en soi un motif économique de licenciement, l’employeur devant alors justifier sa décision en invoquant des difficultés économiques ou une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.

Le refus par le salarié d’une proposition de modification de son contrat de travail, qui ne constitue pas une offre de reclassement, ne libère pas l’employeur de son obligation de reclassement, qui doit être mise en 'uvre préalablement au licenciement.

En l’espèce, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement de Madame X sont les suivants :

«' comme rappelé par LRAR du 9 décembre 2014, lors de cet entretien, nous vous avions exposé les raisons pour lesquelles nous étions dans l’obligation d’envisager votre licenciement pour motif économique lié à un impératif de sauvegarde de notre compétitivité’en vue de la rentrée de septembre 2014, nous avons été contraints de vous proposer par LRAR du 22 juillet 2014, une diminution de votre volume horaire annuel de travail dans le respect des dispositions légales de l’article L 1222-6 du code du travail et conventionnel en vigueur.

Cette proposition de modification de votre contrat de travail était la conséquence des fermetures des classes chef de projet informatique (CPI 4^e année) et services informatiques aux organisations (SIO premières années), et de la diminution importante du nombre d’heures de cours dans votre discipline.'

Ces fermetures avaient été rendues nécessaires au regard de la baisse répétée des effectifs inscrits au cours de ces dernières années. Ainsi, pour la formation CPI, les effectifs inscrits étaient passés de 20 étudiants à la rentrée 2009 à 6 étudiants à la rentrée 2012. Et, avant la décision de fermeture définitive de la classe CPI 3^e année à la rentrée 2013 (induisant la fermeture de la 4^e année de la rentrée suivante), nous avions eu durant 3 années successifs une classe à effectif réduit.

Ensuite, concernant la formation SIO, le constat fut malheureusement le même. Les effectifs inscrits étaient passés de 22 étudiants à la rentrée 2009 à 13 étudiants à la rentrée 2013. Là encore, durant 4 années, nous ne sommes jamais parvenus à maintenir un effectif de 22 étudiants ou plus.

Or, s’agissant des formations ses PI et SIO, il s’agit de formations BTS qui sont encadrées très strictement par des référentiels d’État. À ce titre, nous sommes donc tenus de dispenser le nombre d’heures exactes prévues par lesdits référentiels, et ce quelque soit l’effectif réel inscrit.'

Dès le lendemain de la réception de notre proposition, vous nous avez fait part par LRAR du 24 juillet 2014, de votre refus d’accepter notre proposition de volume horaire prévisionnel….

malgré les contraintes liées à vos souhaits de reclassement, nous vous avons tout mis en 'uvre pour rechercher toutes les possibilités de reclassement’compte tenu de vos refus successifs d’accepter notre proposition de volume horaire du 22 juillet 2014 et nos propositions de reclassement des 4 septembre et 2 octobre dernier, et à défaut d’autre poste disponible et conforme à vos souhaits et à vos compétences, nous vous avons informé par LRAR du 31 octobre 2014 de notre impossibilité de vous reclasser et de l’engagement à venir d’une procédure de licenciement pour motif économique à votre égard.' »

En l’espèce, la société ESG CV invoque à l’appui du licenciement de Madame X un impératif de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.

À l’appui de cette allégation, l’employeur se contente de faire état de la fermeture de 2 classes en raison d’une baisse importante du nombre d’étudiants inscrits, mais n’explique pas en quoi le nombre d’étudiants en mesure de suivre lesdites formations serait insuffisant pour garantir le maintien de la compétitivité de l’entreprise.

En outre, la société prétend que les formations BTS sont encadrées très strictement par des référentiels d’État, et qu’à ce titre l’école est tenue de dispenser le nombre d’heures exact prévues par lesdits référentiels, et ce quel que soit l’effectif réel inscrit.

Cependant, Madame X verse aux débats une attestation de Madame Z, directrice pédagogique de l’école écran de 2006 à 2012 dans laquelle enseignait Madame X, qui indique notamment : « L’école ne respectait pas les référentiels de l’éducation nationale prévus pour les divers BTS préparés par les étudiants, ce qui permettait à l’école de réaliser des économies et entraînait pour les enseignants une baisse de leur charge de travail. Au cours des années, la tendance a été à l’accentuation de ces baisses d’heures d’enseignement au détriment de la qualité pédagogique de l’enseignement. »

Même si les difficultés économiques ne sont pas avancées par l’employeur pour justifier le licenciement, la cour constate que le compte de résultat versé aux débats démontre au contraire que l’entreprise est particulièrement saine sur un plan financier.

Ainsi, ni de quelconques difficultés économiques, ni la nécessité d’une sauvegarde de la compétitivité ne sont démontrées pour justifier le licenciement de Madame X qui sera dès lors jugé abusif, le jugement déféré étant infirmé.

Tel qu’il résulte des pièces et explications fournies, prenant en compte le nombre de salariés dans l’entreprise, supérieur à 11, l’âge de 56 ans de Madame X, son ancienneté de 13 années, sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, il y a lieu de lui allouer une somme de 18.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise des documents sous astreinte Il convient d’ordonner la remise à Madame X d’un certificat de travail, de l’attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions de la présente décision sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette remise sous astreinte.

Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail Madame X ne démontrant pas avoir subi un préjudice distinct de celui déjà réparé par sa classification et le rappel de salaires, elle doit donc être déboutée de sa demande de ce chef, le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en date du 6 janvier 2017 étant confirmé sur ce point.

Sur les intérêts

Les créances salariales seront productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les

créances indemnitaires seront productives d’intérêts à compter de la présente décision. Il sera en outre ordonné la capitalisation des intérêts, en application de l’article 1343-2 du Code civil.

Sur la demande de donner acte Madame X demande qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle s’engage à rembourser Pôle Emploi des indemnités de chômage qu’elle a percues.

Cette demande, qui ne contient aucune prétention devant être tranchée par la cour, est sans objet.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens Compte tenu de la décision intervenue, les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de la SASU ESGVC. Il est équitable d’allouer à Madame X la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, que la SASU ESGVC sera condamnée à lui payer.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en date du 6 janvier 2017 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Fixe le salaire mensuel de Madame A X à la somme de 1 886,77 euros pour la période juillet 2013 à mai 2015 ;

Dit que Madame A X avait le statut de cadre à compter du 1^er juillet 2013 ;

Condamne en conséquence la SASU ECSGV à payer à Madame A X les sommes de :

—  8641,58 euros à titre de rappel de salaires,

—  1886,67 euros à titre de solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

Dit que le licenciement de Madame X est sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence, Condamne la SASU ESCGV à lui payer la somme de 18000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Ordonne la remise des bulletins de salaire et documents de fin de contrats rectifiés ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte ;

Dit que les créances salariales seront productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires seront productives d’intérêts à compter de la présente décision ;

Ordonne la capitalisation des intérêts, en application de l’article 1343-2 du Code civil ;

Déboute Madame X du surplus de ses prétentions et la SASU ESGCV de toutes ses demande ;

Condamne la SASU ESGCV à payer à Madame A X la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la SASU ESGCV aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Madame C D, présidente et par A.-A Lacour-B, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-A Lacour-B C D