COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 06 MAI 2021

(Rédacteur : Monsieur Hervé Ballereau, conseiller)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/01453 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KKOX

Madame A X

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2018/24235 du 20/12/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de BORDEAUX)

c/

S.C.P. Y es qualités de mandataire liquidateur de la SARL BIGUINE

Association C.G.E.A. DE BORDEAUX

Association C.G.E.A. DE MARSEILLE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 février 2018 (R.G. n°) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 12 mars 2018,

APPELANTE :

A X

née le […] à WASQUEHAL

de nationalité Française, demeurant […], […]

Représentée par M^e Gaëlle CHEVREAU, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de M^e SIRET, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

LA SCP Y, représentée par Maître Denis D, ès qualité de mandataire liquidateur de la société BIGUINE suivant jugement rendu le 4 décembre 2018 par le

Tribunal de Commerce d’ANTIBES, demeurant […]

RCS d’ANTIBES sous le n° 323 994 921,

950 ROUTE DES COLLES LES TEMPLIERS-SOPHIA ANTIPOLIS – 06410 BIOT

Représentée par M^e Maïa MONTLUCON de la SELARL CABINET MAY & CO, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de M^e DUBREUIL substituant M^e MONTLUÇON

INTERVENANTES VOLONTAIRES :

Centre de Gestion et d’Etude AGS Bordeaux, pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, Les Bureaux du Parc Avenue Jean-Gabriel Domergue – 33070 BORDEAUX CEDEX

Centre de Gestion et d’Etude AGS DE MARSEILLE, pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 10 place de la joliette -Les Docks, […]

Représentés et assistés par M^e Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 mars 2021 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

M^me A X a été engagée par contrat à durée déterminée du 21 mai 2004 au 16 octobre 2004 puis par contrat à durée indéterminée du 18 octobre 2004 en qualité de 1^re vendeuse par la société Biguine qui dépend du groupe Chacok Développement et exploitait un magasin de prêt à porter féminin à Bordeaux.

L’entreprise dépend de la convention collective de l’habillement et des articles textiles, commerce de détails

Le 10 août 2016, l’employeur lui adressait un avenant proposant d’accéder à un poste de Responsable de boutique, statut agent de maîtrise catégorie 1.

Parallèlement, l’employeur informait verbalement la salariée de ce qu’il fermait le magasin jusqu’au 8 décembre 2016 au motif de travaux de sécurité devant être réalisés et M^me X était placée en chômage technique.

Le 19 septembre 2016, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de voir requalifier son emploi au poste de cadre catégorie B de la Convention collective du commerce de détail et de l’habillement et des articles textiles et de voir prononcée la résiliation de son contrat de travail.

Par lettre du 5 décembre 2016, la société Biguine convoquait M^me X à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique.

Le 24 février 2017, M^me X acceptait le contrat de sécurisation professionnelle, son contrat de travail arrivant à terme le 1^er mars 2017.

M^me X a complété ses demandes devant le conseil de prud’hommes en contestant la mesure de licenciement.

Par jugement en date du 15 février 2018 le conseil de prud’hommes a :

• dit que les fonctions de M^me X, au sein de la société Biguine, ne correspondaient pas au statut cadre Echelon B de la Convention collective du commerce et de l’habillement, de détail et des articles textiles,

• dit que le licenciement de M^me X reposait sur un motif économique,

• dit licites les mesures de reclassement mises en place par la société Biguine à l’occasion du licenciement pour motif économique de M^me X,

• débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes,

• débouté la société Biguine de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• condamné M^me X aux entiers dépens de l’instance.

Le 12 mars 2018 M^me X a interjeté appel de cette décision.

Par jugement en date du 9 octobre 2018, le tribunal de commerce d’Antibes, qui avait arrêté le plan de sauvegarde de la société Chacok le 18 juin 2014, a ouvert la liquidation judiciaire de cette société et désigné la SCP Y prise en la personne de M^e C D en qualité de liquidateur. Puis, par jugement en date du 4 décembre 2018, cette même juridiction a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Biguine et nommé la SCP Y en qualité de liquidateur.

Les 19 et 27 février 2020, M^me X a fait assigner en intervention forcée l’AGS-CGEA de Bordeaux et la SCP Y en sa qualité de liquidateur de la SARL Biguine.

L’AGS-CGEA de Marseille est intervenue volontairement à la cause.

Par ordonnance du 6 novembre 2020, le conseiller de la mise en état a débouté M^me X de sa demande aux fins de communication de pièces visées dans une sommation de communiquer en date du 18 octobre 2018.

Par ses dernières conclusions du 1^er février 2021, M^me X demande à la cour :

— Avant dire droit, d’enjoindre à la société Amara Chacok et la société CDJB de communiquer les bulletins de salaire des responsables Etam de leur magasin ;

— De dire qu’elle doit être requalifiée Etam à compter du 21 mai 2004 et d’ordonner à l’employeur de procéder aux déclarations et régularisations attachées à cette régularisation,

— De dire que la rupture est imputable à l’employeur qui n’a pas respecté ses obligations de qualification, de rémunération, de fournir un travail et d’exécution de bonne foi du contrat,

— De condamner la SCP Y, ès qualité de mandataire liquidateur de la société Biguine à lui régler, sur la base d’un salaire mensuel de 2 184 euros, les sommes suivantes :

—  10 929,60 euros au titre des arriérés de salaire sur trois ans,

—  52 416 euros à titre d’indemnité de licenciement pour rupture imputable à l’employeur,

—  6 552 euros à titre de préavis et 655,26 euros à titre de congés payés,

—  6 552 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

—  5 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Subsidiairement,

—  52 416 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans motif réel et sérieux,

— De condamner la SCP Y ès-qualités à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me X développe en substance l’argumentation suivante :

— Elle exerçait en fait depuis 2004 des fonctions de Responsable de boutique avec un statut qui devait être celui d’agent de maîtrise A1 ; elle remplissait d’ailleurs chaque année un document d’entretien professionnel intitulé 'Auto-évaluation responsable de boutique’ ; plusieurs témoins attestent de ce qu’elle remplissait cette fonction de responsabilité ; le non-paiement de la rémunération correspondante justifie à lui seul la rupture aux torts de l’employeur ;

— Elle n’est pas en mesure de prouver que le salaire des responsables de magasin Chacok est supérieur au salaire ETAM prévu par la convention collective, faute de réponse de l’employeur à la demande de communication des salaires des responsables de magasin dépendant du Groupe Chacok ; le salaire de la responsable ETAM de Lyon (2.184 euros) le confirme; il est demandé à la cour d’ordonner avant dire droit la production par l’employeur des salaires des responsables des magasins de Lyon et Nantes ;

— L’employeur n’a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail puisqu’il savait qu’il allait fermer la boutique de Bordeaux depuis un an sans en avoir informé M^me X; le pas de porte était en vente ; il ne pouvait loyalement proposer la signature en août 2016 d’un avenant avec intéressement sur le chiffre d’affaires alors qu’il savait que la boutique allait fermer ; il a mis la salariée en chômage partiel jusqu’au 8 décembre 2016, lui faisant perdre 14% de son

salaire, en sachant que la boutique ne réouvrirait pas ; la subvention obtenue de la Direccte pour réalisation de travaux de sécurité a été détournée de son objet puisqu’elle a servi à faire des travaux pour la nouvelle boutique dénommée 'Seiko’ ;

M^me X, âgée de 62 ans, ne pouvait aller travailler à Lille ou encore à Toulouse, dans un magasin qui venait de licencier une vendeuse pour motif économique ;

— Les agissements de l’employeur ont entraîné une dépression nerveuse de M^me X, la consultation d’un psychiatre et la prescription d’un arrêt de travail ;

— La suppression de la boutique de Bordeaux obéit à un simple objectif de rentabilité et de gestion du groupe ; l’employeur n’a en outre pas respecté son obligation de reclassement.

Il est à noter que préalablement à ces dernières conclusions notifiées la veille de la clôture, M^me X avait fait signifier des écritures le 11 juin 2018, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, par lesquelles elle demandait à la cour de:

— Dire qu’elle doit être requalifiée cadre à compter du 21 mai 2004 et ordonner à l’employeur de procéder aux déclaration et régularisations attachées ;

— Dire que la rupture est imputable à l’employeur qui n’a pas respecté ses obligations de qualification, de rémunération, de fournir un travail et d’exécution de bonne foi du contrat;

— Condamner la SARL Biguine à lui payer les sommes suivantes :

—  5.400,15 euros à titre d’arriérés de salaire sur trois ans

—  48.637,44 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  6.079,68 euros à titre de préavis

—  607,96 euros à titre de congés payés sur préavis

—  6.079,68 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral

— Subsidiairement, 48.637 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle demandait en outre la condamnation de la SARL Biguine à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées le 29 mai 2020, la SCP Y en sa qualité de liquidateur de la société Biguine demande à la cour de :

• juger M^me X mal fondée en ses demandes,

• débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes,

• condamner M^me X à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le liquidateur développe en substance l’argumentation suivante :

— Le groupe Chacok comprend une maison mère, la SAS Chacok Développement et 14 boutiques, regroupées au sein de 7 sociétés commerciales, dont la SARL Biguine ;

— Le groupe connaît des difficultés économiques et financières structurelles depuis le début des années 2000, ce dont atteste son expert comptable ; après un dépôt de bilan en 2003, le plan de continuation de la SAS Chacok Développement a été arrêté le 15 octobre 2004 et une clôture pour extinction du passif est intervenue le 21 décembre 2012.

De nouvelles difficultés, ont conduit à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde le 20 septembre 2013, un plan de sauvegarde ayant été arrêté le 18 juin 2014.

Une nouvelle régression du chiffre d’affaire a conduit à une réorganisation du groupe et qu’ont été envisagées dès 2013 des ventes de certaines boutiques, dont celles de ParlyII et Marseille, tandis que celle exploitée par la société Biguine a connu une baisse de chiffre d’affaires de 66% depuis 2012, ce qui a conduit à la vente du droit au bail ;

— La règle 'A travail égal, salaire égal’ ne s’applique pas dans des entreprises juridiquement distinctes, quand bien même elles appartiennent au même groupe ;

— M^me X dépassait la rémunération minimale prévue par la classification d’agent de maîtrise A1 depuis 2009 ; elle ne peut prétendre être classée en catégorie B puisqu’elle ne remplit pas les critères conventionnels (autonomie insuffisante, notamment en matière de réassort, volume d’achat inférieur à 120.000 euros par saison et chiffre d’affaires inférieur à 500.000 euros sur la moyenne des 3 dernières années) ; sa demande de requalification des fonctions doit être rejetée ; les responsables de boutique catégorie A1 résultant de la classification de 2016 n’exercent pas les mêmes missions que les responsables de boutique résultant de la classification de 2009 ;

— La cession du droit au bail, intervenue postérieurement à la saisine par M^me X du conseil de prud’hommes, constitue un choix de gestion de l’employeur qui lui appartient ; cette mesure s’imposait au regard de la situation économique de l’entreprise;

— L’expert comptable atteste de ce que la cession de la boutique n’a pas permis de reconstituer les fonds propres, la situation étant 'potentiellement liquidative’ ;

— La société Biguine a respecté son obligation de reclassement et les arguments de M^me X sur les motifs de refus des postes qui lui ont été proposés, ne sont pas sérieux;

— M^me X ne peut demander le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis alors qu’elle a signé un contrat de sécurisation professionnelle, l’équivalent de cette indemnité ayant dès lors été versé à Pôle emploi.

Aux termes de leurs dernières conclusions enregistrées le 14 mai 2020, l’AGS-CGEA de Bordeaux et l’AGS-CGEA de Marseille demandent à la cour de :

• donner acte au CGEA de Marseille de son intervention volontaire au lieu et place du CGEA de Bordeaux,

• mettre hors de cause le CGEA de Bordeaux,

• débouter M^me X de l’ensemble de ses prétentions,

• subsidiairement faire droit aux contestations du CGEA de Marseille,

• débouter M^me X de sa demande de rappel de salaires, de sa demande de résiliation judiciaire, faute de griefs graves établis et imputables à l’employeur, de ses demandes en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, et de dommages et intérêts pour rupture imputable à l’employeur,

• juger la rupture du 1^er mars 2017 fondée sur une cause économique et que l’employeur n’a pas failli à son obligation de reclassement,

• débouter M^me X de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• débouter M^me X de sa demande d’indemnité de licenciement,

• subsidiairement fixer sa créance au passif de la société Biguine pour la somme de 190,80 euros à titre de solde d’indemnité légale de licenciement,

• débouter M^me X de sa demande indemnitaire pour préjudice moral,

Subsidiairement en cas de résiliation judiciaire,

• prononcer la résiliation au 1^er mars 2017, date effective de la rupture des relations contractuelles,

• fixer la créance de M^me X au passif de la société Biguine :

—  3 816 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

—  381,60 euros à titre de congés payés sur préavis,

—  8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• débouter M^me X du surplus de ses demandes,

Subsidiairement, en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse,

• fixer la créance de M^me X au passif de la société Biguine,

—  8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• débouter M^me X du surplus de ses demandes,

Sur la garantie de l’AGS,

• déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’AGS- CGEA de Marseille dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’AGS développe en substance l’argumentation suivante :

— La classification au poste de 1^re vendeuse correspond à la réalité de l’emploi de M^me X, sa fonction principale étant d’accueillir la clientèle et de vendre ; elle n’établit pas avoir eu des responsabilités permanentes justifiant sa classification dans la catégorie A1 des agents de maîtrise ; la proposition de classement dans cette catégorie faite en août 2016 ne constituait pas une reconnaissance rétroactive de l’exercice de ces fonctions pour le passé ;

— La salariée ne produit pas d’éléments pour justifier sa demande de rappel de salaire ;

elle était rémunérée en tant qu’employée de niveau 8 à hauteur de 1.800 euros fixe par mois, soit au-dessus du minimum conventionnel ; son calcul fait fi des minima conventionnels ;

— Il n’est justifié d’aucun grief suffisamment grave pour justifier le prononcé de la résiliation du contrat de travail ;

— Les difficultés économiques de la société et du groupe sont parfaitement établies ;

— L’obligation de recherche de reclassement a été respectée de façon loyale ; l’employeur a été au-delà de ses obligations en cherchant un reclassement externe au sein des sociétés Seiko et IKSS Women ;

— Le préavis est de deux mois et non trois mois, pour les agents de maîtrise niveau A1.

L’AGS a enfin fait signifier des conclusions d’irrecevabilité le 1^er février 2021, par lesquelles il est demandé à la cour de déclarer irrecevables les conclusions et pièces de M^me X signifiées par RPVA le 1^er février 2021.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 février 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

A l’issue des débats, l’affaire a été mise en délibéré et la date de prononcé de l’arrêt a été fixée au 6 mai 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur l’intervention volontaire et la demande de mise hors de cause :

Il est constant que l’Assurance de garantie des salaires est organisée selon un réseau national organisé autour d’une direction nationale et de 15 Centres de gestion agréées (CGEA).

En l’espèce, il n’est pas contesté que la gestion des sommes susceptibles de revenir à la salariée dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Biguine, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés d’Antibes, relève du CGEA de Marseille et non de celui de Bordeaux.

Il convient de constater l’intervention volontaire de l’AGS-CGEA de Marseille et de la déclarer recevable.

Il convient en outre de prononcer la mise hors de cause l’AGS- CGEA de Bordeaux.

2- Sur la question de la recevabilité des conclusions signifiées le 1^er février 2021 :

Aux termes de l’article 16 alinéas 1 et 2 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

En l’espèce, l’appel a été interjeté le 12 mars 2018 et les parties ont été avisées le 16 novembre 2020 de ce que la clôture de l’instruction interviendrait le 2 février 2021, l’affaire étant fixée pour être plaidée le 3 mars 2021 à 9 heures.

Alors qu’elle avait fait signifier des conclusions d’appelante le 11 juin 2018, soit antérieurement à la liquidation judiciaire de la société Biguine intervenue le 4 décembre 2018, M^me X qui avait assigné en intervention forcée le liquidateur et l’AGS le 19 février 2020, a attendu le 1^er février 2021 pour faire signifier de nouvelles écritures, soit près d’un an après avoir mis en cause les organes de la procédure collective et la veille de l’ordonnance de clôture dont elle était avisée depuis plus de deux mois.

Ni l’AGS, ni le liquidateur judiciaire de la société Biguine n’ont été mis en mesure de répondre à ces conclusions tardives qui modifient sensiblement le quantum des demandes de la salariée et qui ajoutent une demande tendant à voir ordonner avant dire droit la communication de bulletins de paie des responsables de deux magasins situés à Nice.

Dès lors et faute pour les parties intimées d’avoir pu répondre en faisant valoir leur propre argumentation, les dernières écritures signifiées par M^me X ne respectent pas le principe du contradictoire.

Dans ces conditions et alors que l’appelante a disposé de larges délais pour se mettre en état, les conclusions signifiées le 1^er février 2021 doivent être rejetées.

Dans la mesure où les conclusions notifiées par M^me X le 11 juin 2018 ont été signifiées au liquidateur et à l’AGS en même temps que ceux-ci ont été assignés en intervention forcée par acte d’huissier en date du 19 février 2020, la cour examinera les prétentions de l’appelante sur la base de ces seules écritures soumises au débat contradictoire.

3- Sur la demande de reclassification au statut Cadre :

En application de l’article R 3243-1 du Code du travail, le bulletin de paie doit comporter un certain nombre de mentions au nombre desquelles figure le nom et l’emploi du salarié ainsi que sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable.

La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué.

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, le juge doit rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu’il requiert.

La charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une autre classification que celle qui lui a été attribuée.

En l’espèce et aux termes du contrat de travail signé le 21 mai 2004, M^me X était embauchée en qualité de Première vendeuse – catégorie 8 de la classification employés, au sens des dispositions de la convention collective nationale des commerces de détail de l’habillement.

En vertu des dispositions de l’Accord du 12 octobre 2006 relatif à la classification des emplois, annexé à la convention collective, le poste de Première vendeuse est ainsi défini: 'Premier(ière) vendeur(se)/vendeur(se) confirmé(e) :

— possède une maîtrise reconnue et une connaissance approfondie de l’ensemble des fonctions de son métier ;

— peut être associé(e) aux achats, à la réalisation de la vitrine, au réassort et former les vendeurs ;

— assure la coordination et l’animation d’une équipe de vente'.

M^me X soutient qu’elle occupait en réalité des fonctions relevant de la classification des agents de maîtrise – catégorie A1, qui est ainsi défini par les dispositions conventionnelles:

'Filière vente

Chef de magasin/chef de rayon

Assure de manière permanente la gestion courante du magasin ou du rayon tant à l’égard de la clientèle que du personnel de vente mais ne bénéficie à ce titre d’aucune délégation de responsabilité de la part de l’employeur

— anime, coordonne et contrôle une équipe de vendeur(se)s ;

— continue à effectuer des ventes ;

— dynamise les ventes de son équipe ;

— applique et fait appliquer les consignes et décisions de la direction relatives notamment aux procédures de vente et à la politique commerciale, aux règles d’implantation des produits dans le magasin et en vitrine, au réassort, au suivi de l’état du stock ;

— apte à régler toutes les difficultés qui peuvent se présenter à l’occasion des ventes en fonction des directives reçues'.

Pour revendiquer cette dernière qualification, la salariée soutient qu’elle recevait chaque année des documents d’évaluation destinés aux responsables de boutique, qu’elle gérait le point de vente de Bordeaux et manageait une, voire deux vendeuses.

S’agissant des documents d’évaluation, si le courriel en date du 26 décembre 2012 versé aux débats par l’appelante mentionne un 'dossier d’évaluation Responsable ou première vendeuse’ qui permet au liquidateur d’affirmer que ce document n’est pas probant des responsabilités alléguées par la salariée, il doit être observé que le document joint à cet envoi s’intitule: 'Entretien professionnel 2013 – Auto évaluation – Responsable de boutique’ et que son contenu ne laisse pas de doute sur les fonctions confiées à son destinataire qui incluent non seulement la collaboration avec l’entreprise, mais aussi des fonctions de management telles que l’animation d’équipe ou encore le pilotage et le suivi d’activité.

De même, il est demandé au collaborateur de s’exprimer sur le suivi des plans d’action, l’analyse des résultats financiers de la boutique ou encore l’organisation et le fonctionnement du point de vente.

Il résulte en outre des termes d’un courrier adressé par la salariée à l’employeur le 30 juin 2015, en réponse à des avertissements, que M^me X s’était alors vue reprocher son management à l’égard d’un autre salarié, M. Z, puis, par un autre avertissement le 17 mars 2015, sa gestion en matière d’heures supplémentaires ainsi que, par un troisième avertissement le 25 mai 2015, une mauvaise gestion de la boutique compte tenu de la constatation d’un écart dans l’inventaire.

Elle recevait en outre des directives lui demandant d’organiser les plannings (courriel du 10 mai 2016).

Il lui était également demandé le 25 mai 2016, en préparation d’une démarche de reclassement de salariés potentiellement impactés par une mesure de licenciement pour motif économique, de renseigner la direction sur les postes qu’elle était susceptible de pourvoir ou d’ouvrir au recrutement dans les semaines ou les mois à venir.

Plusieurs témoins, clientes habituelles du magasin, indiquent qu’elles la considéraient comme

la Responsable de la boutique, ce qui résultait notamment du pouvoir hiérarchique qu’elle exerçait sur le personnel du magasin, peu important que par suite d’une autorisation de chômage partiel donnée par la DIRECCTE le 2 décembre 2016, l’établissement ait été amené à ne plus occuper que M^me X pendant une période de travaux de consolidation de l’immeuble où était exploité le fonds de commerce.

Tous ces éléments établissent que les fonctions de M^me X dépassaient manifestement le cadre défini pour le poste de Première vendeuse, puisque tout en étant chargée d’effectuer des ventes, elle assumait des tâches de gestion courante du magasin tant à l’égard de la clientèle que du personnel de vente et il lui appartenait d’appliquer les consignes et décisions de la direction relatives notamment aux procédures de vente et à la politique commerciale.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que M^me X relevait de la qualification des agents de maîtrise – catégorie A1.

C’est également à juste titre qu’il n’a pas été fait droit à la demande de rappel de salaires formée par la salariée.

En effet, celle-ci reconnaît qu’elle était payée au-dessus des minima conventionnels, de telle sorte qu’elle a perçu un salaire brut supérieur au minima conventionnel prévu pour les salariés relevant de la catégorie des ETAM A1.

A cet égard, c’est de façon erronée que l’appelante vient prétendre au bénéfice d’un rappel de salaire sur trois ans, calculé non pas sur la base des minima conventionnels (1.780 € en 2015) mais des dits minima majorés de 6,58 %, pour soutenir qu’elle devait bénéficier d’un salaire de 2.026,56 euros brut.

M^me X ne démontre donc pas avoir subi une quelconque perte de salaire par rapport au minimum conventionnel dû à un salarié relevant de la catégorie des ETAM A1.

Le jugement sera donc également confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de rappel de salaire.

4- Sur les demandes relatives à l’imputabilité de la rupture:

En vertu de l’article 5 du code de procédure civile, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.

Il importe de rappeler qu’en vertu des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile en ses alinéas 3 et 4, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

En l’espèce, M^me X demande à la cour de 'dire que la rupture est imputable à l’employeur qui n’a pas respecté ses obligations de qualification, de rémunération, de fournir un travail et d’exécution de bonne foi du contrat'.

Hormis cette demande à vocation déclarative et ainsi que cela a été fait observer à l’audience, aucune prétention n’est expressément formée tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire

du contrat de travail aux torts de la SARL Biguine, quand bien même une telle demande aurait été formée par la salariée lors de la saisine du conseil de prud’hommes le 19 septembre 2016.

Il doit être encore observé que dans la motivation de ses écritures (pages 6, 7 et 12), M^me X se réfère à des décisions rendues en matière de prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors qu’il n’est nullement argué dans la présente espèce, ni établi par les pièces produites, que l’intéressée ait pris acte de la rupture du contrat qui la liait à la société Biguine.

Dès lors, force est de constater que les prétentions relatives à l’indemnité de licenciement pour rupture imputable à l’employeur, préavis, congés payés sur préavis et indemnité de licenciement, reposent sur le postulat d’une faute reprochée à l’employeur, s’agissant de l’inexécution de l’obligation de qualification et de rémunération d’un salaire correspondant à cette qualification, dont il n’est tiré aucune conséquence juridique quant à l’issue du contrat de travail qui constitue le fondement des obligations litigieuses, aucune demande de résiliation judiciaire du dit contrat n’étant formée devant la cour.

Or, seule une telle résiliation, dont il convient de rappeler qu’en vertu de l’article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au présent litige, elle doit être demandée en justice, serait susceptible de produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dès lors, de donner lieu au paiement des indemnités susvisées, si tant est que soit rapportée la preuve de manquements suffisamment graves par l’employeur à ses obligations contractuelles pour empêcher la poursuite du contrat de travail et ainsi justifier la rupture à ses torts.

Dans ces conditions, en l’absence de demande de résiliation judiciaire et alors que M^me X n’a ni démissionné de façon équivoque, ni pris acte de la rupture de son contrat de travail par suite de manquements reprochés à la société Biguine, ses demandes en paiement d’une indemnité de licenciement pour rupture imputable à l’employeur, préavis, congés payés sur préavis et indemnité de licenciement ne peuvent qu’être rejetées.

S’agissant de la demande de dommages-intérêts en réparation d’un préjudice moral, il doit être pris en compte le fait que la société Biguine a, en connaissance de cause, appliqué à M^me X un statut qui ne correspondait pas à celui dont elle relevait, ce qui nonobstant l’absence d’incidence en termes de salaire minimum conventionnel, a causé un préjudice moral à l’intéressée, du fait d’un défaut de reconnaissance professionnelle qui a perduré depuis son embauche en qualité de Première vendeuse en 2004 jusqu’à la rupture du contrat de travail intervenue le 1^er mars 2017, soit pendant 13 ans.

Il est justifié de fixer la créance de dommages-intérêts de M^me X de ce chef à hauteur de 3.500 euros.

5- Sur la contestation du licenciement :

En vertu de l’article L1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par

tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L 1237-11 et suivants, résultant de l’une des causes énoncées au présent article.

Par ailleurs, l’article L1233-4 du même Code, dans sa rédaction issue de la loi n°2015-990 du 6 août 2015, dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

La tentative de reclassement est donc un préalable nécessaire à tout licenciement économique.

C’est à l’employeur d’établir la preuve de l’impossibilité d’affecter le salarié dans un autre emploi.

Si l’obligation de reclassement n’est qu’une obligation de moyens, encore faut-il que l’employeur démontre avoir mis en 'uvre tous les moyens à sa disposition pour trouver une solution afin d’éviter le licenciement.

A cet égard, la recherche de reclassement doit être sérieuse et loyale.

Lorsque l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de reclassement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Lorsque l’entreprise appartient à un groupe, l’obligation de reclassement s’apprécie dans ce cadre, s’agissant des entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu de travail ou d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel.

En l’espèce, Madame X soutient que la SARL Biguine avait un chiffre d’affaires supérieur à la majorité des boutiques dépendant du groupe Chacok, qu’elle pouvait donc poursuivre son activité, que la suppression de la boutique de Bordeaux s’inscrit dans un seul souci de rentabilité et qu’il n’a pas été satisfait par l’employeur à son obligation de reclassement en proposant des postes fantaisistes à Toulouse et à Lille.

S’agissant des difficultés économiques de la société Biguine, il doit être rappelé que celle-ci fait partie d’un groupe constitué d’une société mère, la société Chacok Développement, qui détient la marque 'Chacok’ et de 7 sociétés filiales qui exploitent un total de 14 boutiques, dont celle de Bordeaux exploitée par la SARL Biguine.

La société Chacok Développement, qui était en difficulté depuis plusieurs années ainsi qu’il en est justifié par la mise en oeuvre d’une procédure d’alerte à l’initiative du commissaire aux comptes le 16 juillet 2013 (alors qu’une précédente procédure de redressement judiciaire initiée en 2003 s’était soldée par la clôture le 21 décembre 2012 du plan de continuation qui avait été adopté), a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ouverte par jugement du tribunal de commerce d’Antibes le 18 juin 2014.

Il résulte des pièces comptables versées aux débats que l’année 2016 s’est soldée pour le groupe par une baisse de chiffre d’affaires de 36% par rapport à l’année 2015 et un déficit supérieur à 3.000.000 euros.

Dans le même temps, la SARL Biguine enregistrait un résultat de – 86.372 euros, alors qu’il était de – 50.187 euros l’année précédente.

La cession du fonds de commerce de la boutique de Bordeaux pour un montant de 735.000 euros n’était pas de nature à permettre de renflouer les comptes de l’entreprise puisqu’il résulte du bilan que, nonobstant cette cession, l’actif disponible au 31 décembre 2016 était de 5.838 euros pour un passif exigible de 67.377 euros, ce qui permettait à l’expert comptable de la société Biguine d’indiquer à sa cliente dans un courrier du 16 octobre 2017: 'La cession de la boutique n’a pas permis de reconstituer les fonds propres

et votre situation correspond à une situation potentiellement liquidative. Il n’existe à mon sens aucune voie viable autre que la dissolution de l’entreprise'.

Il doit encore être observé que les cessions de boutiques dépendant du groupe avaient été envisagées dès l’année 2013 compte tenu d’une chute persistante de chiffre d’affaire année après année, fermetures qui ont concerné les sites de Parly II, Marseille, puis Paris-Montmartre, Monaco et Bordeaux.

Il est ainsi avéré que tant la société Chacok, que le secteur d’activité du groupe dont elle dépendait, étaient confrontés à des difficultés économiques structurelles avérées.

Dans ces conditions, la décision de suppression du poste de M^me X répondait aux conditions de l’article L1233-3 précité du code du travail.

S’agissant de la question du respect par l’employeur de son obligation de reclassement, il doit

en premier lieu être observé qu’aucun reclassement interne à la SARL Biguine ne pouvait être envisagé, ce que ne conteste pas utilement M^me X, puisque les difficultés économiques susvisées se soldaient par une cessation totale d’activité et la cession du pas de porte.

En second lieu et alors qu’il n’est pas discuté que l’employeur a bien interrogé les entités du groupe, comme il en avait l’obligation, il est justifié de ce qu’aux termes d’un courrier du 5 décembre 2016, il était proposé à M^me X deux postes de reclassement :

— Un poste de Responsable de boutique en contrat de travail à durée indéterminée à Lille, moyennant un salaire mensuel brut de 1.780 euros + primes sur chiffre d’affaires ;

— Un poste de Vendeuse en contrat de travail à durée déterminée à Toulouse, moyennant un salaire de 1.530 euros brut mensuel + primes sur chiffre d’affaires.

L’affirmation selon laquelle le poste de reclassement en contrat de travail à durée indéterminée à Lille n’était pas sérieux au motif que l’entreprise d’accueil 'ne disposait pas du poste proposé’ n’est pas étayée du moindre élément objectif permettant d’en vérifier le bien fondé, tandis que l’employeur, auquel il appartenait de proposer précisément des postes disponibles au sein du groupe, apparaît avoir satisfait à cette obligation.

Il en va de même en ce qui concerne le poste proposé à Toulouse.

En outre, il est établi que l’employeur a effectué des recherches de reclassement extérieures au groupe, en adressant le 4 décembre 2016 un courrier motivé à la société Seiko France, qui avait acquis la boutique antérieurement exploitée sous la marque Chacok à Bordeaux, dans lequel il insistait sur les qualités professionnelles de M^me X.

Enfin, il apparaît que par lettre du 22 février 2017, un autre poste de Vendeuse en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet était proposé à la salariée, au sein d’une boutique exploitée à Paris par la société Archangy, moyennant un salaire de 1.530 euros brut + prime de 2% sur le chiffre d’affaires réalisé individuellement.

M^me X n’évoque pas cette proposition de reclassement et son absence de réponse.

Au résultat de ces différents éléments, il apparaît que l’employeur, confronté à des difficultés économiques réelles et sérieuses, a respecté de façon sérieuse et loyale l’obligation de reclassement à laquelle il était tenu.

Dans ces conditions, il n’est pas justifié de faire droit à la demande subsidiaire de la salariée en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera encore confirmé de ce chef.

6- Sur les dépens et frais irrépétibles :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la SCP Y ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Biguine qui succombe pour partie, sera condamnée aux dépens.

L’équité commande au cas d’espèce de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, de telle sorte que tant M^me X que la société Y ès-qualités, seront déboutés de leurs demandes formées de ce chef.

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS- CGEA de Marseille dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L 3253-6 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus à l’article D 3253-5 du même code.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Reçoit l’AGS-CGEA de Marseille en son intervention volontaire ;

Met hors de cause l’AGS-CGEA de Bordeaux ;

Rejette les conclusions signifiées par l’avocat de M^me A X le 1^er février 2021, veille de l’ordonnance de clôture ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral ;

Statuant à nouveau de ce chef,

Fixe la créance de M^me X au passif de la liquidation judiciaire de la société Biguine à la somme de 3.500 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral ;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

Y ajoutant,

Déboute M^me X et la société Y ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Biguine, de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Déclare le présent arrêt commun et opposable à l’AGS-CGEA de Marseille dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L 3253-6 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus à l’article D 3253-5 du même code ;

Condamne la SCP Y ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Biguine aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps E. Veyssière