COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 09 MARS 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 21/01808 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-MAWO

S.A. CHEOPS TECHNOLOGY FRANCE

c/

Monsieur [G] [T]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 mars 2021 (R.G. n°F18/01383) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section encadrement, suivant déclaration d’appel du 26 mars 2021,

APPELANTE :

S.A. CHEOPS TECHNOLOGY FRANCE agissant en la personne de son

représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]

Représentée et assistée par M^e Carole MORET de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

[G] [T]

né le 10 Juillet 1967 à [Localité 3]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

Représenté par M^e François PETIT de la SELAS FPF AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de M^e MONTEYROL, avocat au barrau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 janvier 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Sophie Lesineau, conseillère,

Madame Cybèle Ordoqui, conseillère,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

Exposé du litige

Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 4 janvier 2010, la société Cheops Technology France spécialisée dans les services informatiques a engagé M. [T] en qualité d’ingénieur commercial, statut cadre, position II.2 – coefficient 130 de la convention collective nationale des personnels de bureaux d’études techniques des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseil.

La rémunération de M. [T] était composée d’une partie fixe et d’une partie variable.

Par avenant du 1er juillet 2016, le salaire fixe de M. [T] a été fixé à 3 840 euros.

Le 25 février 2018, M. [T] a refusé de signer un avenant à son contrat de travail qui stipulait une augmentation de ses objectifs.

Par courrier du 28 février 2018, la société Cheops Technology France a convoqué M. [T] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 13 mars 2018.

Le 20 mars 2018, M. [T] a été licencié pour insuffisance professionnelle.

Par courrier du 29 mars 2018, M. [T] a sollicité de la société Cheops Technology des précisions sur le motif de son licenciement. La société lui a répondu le 9 avril 2018.

Le 26 avril 2018, M. [T] a contesté le bien-fondé de son licenciement auprès de la société Cheops Technology France.

Le 7 mai 2018, la société Cheops Technology France a notifié à M. [T] sa décision de maintenir son licenciement.

Le 13 septembre 2018, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de :

— voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— voir condamner la société Cheops Technology France au paiement de diverses sommes:

— à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— à titre de rappel de commissions,

— à titre de reliquat de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— à titre de reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence,

— sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

— voir ordonner l’exécution provisoire.

Par demande reconventionnelle, la société Cheops Technology France a sollicité du conseil de prud’hommes qu’il condamne M. [T] au paiement d’une somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 5 mars 2021, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

— dit et jugé que le licenciement de M. [T] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Cheops Technology France à verser à M. [T] les sommes suivantes :

*64 581,69 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*12 357 euros au titre du rappel des commissions,

*2 299,65 euros à titre de reliquat de l’indemnité compensatrice de congés payés,

*458,52 euros à titre de reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

*1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit, conformément aux dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois,

— débouté M. [T] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Cheops Technology France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 26 mars 2021, la société Cheops Technology France a relevé appel du jugement.

Par ses dernières conclusions du 22 novembre 2021, la société Cheops Technology France sollicite de la Cour qu’elle confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour nullité de la clause de non concurrence et l’infirme pour le surplus et déboute ce dernier de l’intégralité de ses demandes et le condamne au paiement d’une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Les conclusions de la société remises le 27 décembre 2022 après le prononcé de l’ordonnance de clôture seront écartées.

Aux termes de ses dernières conclusions du 22 novembre 2022, M. [T] sollicite de la Cour qu’elle confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et de la clause de non concurrence. Il demande, en conséquence, la condamnation de la société

Cheops Technology France à lui verser, outre les condamnations déjà prononcées par le conseil de prud’hommes :

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence,

En tout état de cause, de débouter la société Cheops Technology France de toutes ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 décembre 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

Motifs de la décision

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée :

…. ' Nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant : Votre insuffisance professionnelle est préjudiciable aux intérêts de l’entreprise.

Comme nous vous l’avons expliqué, nous avons constaté de nombreux manquements dans l’exercice de vos missions. Votre gestion commerciale des dossiers clients est notoirement insatisfaisante (absence de rigueur sur le contenu des offres, défaut de suivi dans la gestion des dossiers, communication erronée en interne et auprès des clients, négligence dans le respect des délais, …) et occasionne le mécontentement des clients, voire la perte de dossiers, outre l’insatisfaction des équipes de la Société amenées à travailler avec vous.

De nombreux exemples d’insatisfactions illustrent vos carences. Ainsi, vos négligences sur la qualité de votre travail ont été relevées concernant les clients suivants:

TELEMIS : le client vous a sollicité début novembre 2017 pour leur trouver une solution pour améliorer le support hardware et software de matériel HPE vendu par la Société. Votre réponse est intervenue seulement le 24/01/2018, soit près de 3 mois après la demande. Un tel délai est beaucoup trop important et il vous appartient dans le cadre de la gestion des demandes de vos clients de faire si besoin les relances qui s’imposent (fournisseur, équipes en interne) afin d’apporter une réponse dans un délai raisonnable. En l’espèce, votre négligence à traiter la demande du client a généré le mécontentement de celui-ci matérialisé par des mails en date du 08/01/2018 et par la note de 2/5 via le questionnaire de satisfaction concernant la qualité de service.

EURENCO : vous avez remis une « offre de renouvellement de l’infrastructure de stockage, sauvegarde et PRA » au client, loin d’être au niveau attendu. Vous avez remis une version 1 de l’offre en juin 2017, une version 2 en juillet 2017, une version 3 en août 2017 et au final le client nous a indiqué qu’il s’agissait d’une offre incomplète, qui comportait de nombreuses coquilles, des scenarii non traités…

bref, le contenu entier était à revoir, le client soulignant le fait qu’il y avait tellement de corrections à faire qu’il ne pouvait être exhaustif. Il a fallu l’intervention du Président-Directeur Général de la Société Monsieur [C] [I] pour relancer Cheops Technology dans la course de l’appel d’offre et parvenir ainsi à une signature du dossier avec le client. Ce dernier précisant à cette occasion qu’il ne voulait plus vous voir. Après cet épisode de grande insatisfaction du client, celui-ci a clairement demandé par écrit un changement d’interlocuteur commercial, changement que nous avons été dans l’obligation d’opérer dès le mois de novembre 2017.

BAHIA: vous recevez fin octobre 2017 le cahier des charges du client sur lequel nous devons impérativement répondre pour le 04 décembre 2017. Le 04 décembre au matin, vous réalisez que l’offre doit être remise au client en 3 exemplaires papiers. Vous remettez des versions agrafées à quelques minutes de la clôture, qualifiées de « torchon » et de « dossier dégueulasse » pour reprendre les termes mêmes employés par le client.

Quant à vos prestations lors des différentes soutenances (soutenance du 19/12/2017 et du 01/02/2018), celles-ci ont également généré l’insatisfaction du client compte tenu des faits suivants: l’offre financière présentée en soutenance est différente de l’offre préalablement remise au client. La présentation des réponses n’est pas dans le format imposé par le client; sans compter que le client a été contraint de vous relancer à plusieurs reprises pour avoir les bons éléments de réponse. Il est clair que vous avez traité cette offre avec beaucoup trop de désinvolture et le cumul de vos négligences et manquements a tout simplement conduit à la perte de ce projet. Et pourtant le client voulait travailler avec nous. Votre incapacité sur ce dossier a également grandement mécontenté les équipes internes amenées à travailler avec vous. En date du 19/02/2018 pour recueillir vos explications sur la perte de ce dossier, vous vous êtes contentés d’expliquer que vous aviez mal géré ce dossier par manque de temps et vous n’avez donné aucune explication lors de l’entretien préalable du 13/03/2018.

GINESTET: Le 31/01/2018, le client vous relance concernant une offre de renouvellement de la maintenance pour trend micro qui arrive à échéance le 25/02/2018. Vous ne pilotez pas le suivi de cette demande et n’apportez aucune réponse au client, qui reste dans l’attente. Le client vous relance par mail du 06/02/2018 et rajoute votre responsable Monsieur [V] dans la boucle pour faire avancer le sujet. Votre responsable transmet en interne et la proposition est faite immédiatement au client. La satisfaction de ce client ne nécessitait pas une grande action de votre part et pourtant vous avez négligé de faire le suivi nécessaire pour le satisfaire.

Sur un autre sujet, le client vous demande le 20/11/2017 de lui faire parvenir une offre pour un contrat d’assistance pour résoudre les incidents sur son infrastructure. Vous décidez d’adopter une stratégie commerciale différente en travaillant sur une offre de télé-exploitation et vous indiquez au client qu’en attendant la présentation de cette offre, il peut contacter nos équipes techniques « à votre disposition en mode facturation à la demi-journée ». Vous ne précisez aucun tarif associé à l’intervention de nos équipes techniques. Près de 2 mois plus tard, soit le 17/01/2018, le client rencontre de nouveaux problèmes de latence sur ESX et vous relance comme suit « c’est pour éviter cela qu’un contrat d’assistance est nécessaire… ». Vous répondez seulement le 08/02/2018, soit plus de 2 mois après la demande du client, en présentant vos excuses pour cette « piètre réactivité à votre demande » et en joignant une offre au contenu erroné et ne correspondant pas aux attentes du client.

CONGES INTEMPERIES BTP/UCF : là encore, vous avez multiplié les négligences dans la bonne gestion du dossier client. D’une part, la juriste de la Société en charge de la partie Avenant au contrat n’a pas pu avancer correctement sur ce sujet dans les délais, faute d’obtenir des réponses justes et dans les temps de votre part. En effet, si la juriste a pris en charge le sujet de la rédaction de l’Avenant au contrat dès la demande du client en date du 21/12/2017, elle a été à même de finaliser la rédaction que le 21/02/2018, soit deux mois après la demande, compte tenu de ses multiples relances à votre égard… Ensuite, les différents scenarii de facturation que vous avez communiqués en interne étaient erronés sur les deux premières versions. Votre communication défaillante en interne a fait perdre du temps aux collaborateurs avec lesquels vous travaillez et témoigne de la non qualité de votre travail.

Enfin, votre responsable Monsieur [V] apprend le 28/02 au soir que vous avez prévu d’aller chez le client le lendemain le 29/02 à 9h pour aborder deux sujets qui ne sont pas de votre responsabilité, ce qui est totalement inconcevable. Il a fallu que Monsieur [V] insiste pour que vous décaliez ce rendez-vous afin d’être accompagné des collaborateurs qualifiés.

TEXELIS: vous avez fait preuve de laxisme en ne traitant pas les demandes du client formulées par mail du 22/02/2018 et ce malgré la relance de celui-ci en date du 26/02/2018 et plusieurs appels téléphoniques. Le 27/02/2018, le client demande à parler à une personne de la Direction. Le client a exprimé son agacement auprès de votre responsable Monsieur [V], en lui indiquant que c’est la dernière fois qu’il sollicitera Cheops Technology vu le manque d’intérêt et de réactivité que vous avez manifesté.

MAINCARE SOLUTIONS: le 26/01/2018 vous recevez un mail du client pour obtenir un devis sur la fourniture de licences. Il vous relance le 05/02/2018 et vous demande le 09/02/2018 « un retour rapide ». Il vous relance le 14/02/2018 alors que vous êtes en congés payés. Vous êtes parti en congés à partir du vendredi 09/02 au soir sans avoir pris le temps en amont de répondre au client ou au moins lui indiquer avoir transmis le sujet à un autre collaborateur pour réponse.

GT LOCATION : ce client de longue date nous sollicite dès le mois d’avril 2017 pour connaître notre capacité à répondre à son projet. Nous sommes retenus en short list et vous recevez le dossier de consultation le 22/12/2017. Vous convenez avec le client de lui apporter une réponse le 14/02/2018.

Le 09/02/2018, sachant que vous êtes en congés le soir même, votre responsable Monsieur [V] vous demande votre avancement sur le dossier. Vous lui répondez être en attente des chiffrages du constructeur DELL et que vous allez vous débrouiller pour répondre dans le délai sans qu’il soit nécessaire de présenter le dossier au Comité de validation de la DCMS. Or, ce comité est un préalable obligatoire, sur lequel vous ne pouvez pas faire l’impasse au motif que vous allez être hors délai.

Finalement, c’est votre responsable Monsieur [V] qui gère avec le client un report du délai de réponse au 20/02/18, délai qui a permis à votre responsable Monsieur [V] de présenter le dossier à votre place au comité de validation de la DCMS et de remettre sereinement une offre au client au délai final convenu du 20/02/2018. Pour pallier vos carences, il a fallu la nécessaire intervention de votre responsable.

COMPTABILITE GESTION OCEAN: par mail du 19/02/2018, le client vous indique qu’il a besoin d’éclaircissements pour mettre à jour son logiciel Avamar. Le jour même vous transmettez cette demande au responsable technique de l’agence à même d’apporter une réponse. Un collaborateur de l’équipe technique vous répond le jour même pour vous proposer sa disponibilité pour traiter le sujet chez le client dès le vendredi qui suit. En l’espèce, le sujet est traité rapidement en interne et une offre peut être faite dans la foulée au client, sauf que vous clôturez le sujet en transférant l’intégralité des échanges intervenus en interne avec pour seule réponse de votre part « nous pouvons t’aider sur le sujet si besoin (facturable) » sans aucun tarif associé. Cette façon de procéder n’est pas du tout professionnelle et ne peut satisfaire le client qui reçoit une réponse non aboutie.

Nous vous avons détaillé vos manquements pour chacun de ces clients lors de notre entretien du 13/03/2018. Les explications recueillies n’ont pas été de nature à justifier vos trop nombreuses négligences très préjudiciables à la Société.

Votre management a pourtant eu l’occasion de vous alerter par le passé comme suite notamment à votre soutenance catastrophique en 2014 auprès de la Dépêche du Midi.

L’ensemble de ces faits rend impossible votre maintien dans la Société et c’est pourquoi nous vous notifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse suite à votre insuffisance professionnelle avérée…..Nous vous rappelons le contenu de l’article 14 « Clause de secret professionnel et de discrétion » de votre contrat dont il ressort que vous devez observer une discrétion professionnelle absolue pour tout ce qui concerne les faits ou informations dont vous avez eu connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de vos fonctions. Il vous est notamment interdit de quelque façon et sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, d’utiliser ou de divulguer à des tiers des informations confidentielles dont vous avez eu connaissance dans le cadre de vos fonctions. Cette interdiction vaut tant pour les noms de nos clients que pour les noms de nos interlocuteurs habituels qui doivent impérativement rester confidentiels….'

Le salarié conteste avoir fait l’objet d’alerte sur la qualité de son travail alors que ses performances commerciales n’ont cessé de croître entre 2012 et 2018, ses objectifs annuels étant dépassés.

Il répond sur chaque dossier aux griefs énoncés dans la lettre de licenciement en mettant en évidence le fait que les manquements allégués sont imputables à des dysfonctionnements de l’organisation au sein de l’entreprise ou à des décisions prises par d’autres salariés pendant ses congés ou à une surcharge de travail.

Il prétend que la véritable cause de son licenciement réside dans son refus de signer un avenant à son contrat de travail qui avait pour objectif de baisser sa rémunération. La société ne l’a pas, d’ailleurs, dispensé de son préavis preuve que l’insuffisance professionnelle alléguée n’a causé aucun préjudice à l’entreprise.

Les griefs allégués doivent être appréciés au regard des attributions du salarié qui sont ainsi définies dans le contrat de travail :

— Etablissement d’un relationnel avec les partenaires (constructeurs, éditeurs, prescripteurs)

— développement d’un relationnel avec les partenaires

— établissement des propositions commerciales en prenant en compte les délais imposés par les clients, la tenue de la marge

— respect des délais, coût, marges

— interventions auprès des clients pour que les règlement soient effectués dans les délais négociés

— établissement d’un reporting auprès de son responsable relatant son action commerciale

— travail en équipe

— contribution aux bases de connaissances

Seront donc examinés sur cette base les griefs énoncés à la lettre de licenciement.

Sur le client TELEMIS

Il ressort des échanges de courriels entre ce client et les différents responsables de la société Cheops Technology que la relation avec cette entreprise qui a débuté en 2015 était complexe car celle-ci attendait des solutions en termes de maintenance informatique que la première n’était pas en capacité de lui fournir. Il est exact, comme le soutient M. [T], que celui-ci a proposé, en novembre 2017, le recours à un contrat support de maintenance avec un sous-traitant. A cette fin, Il avait relancé les services techniques par un courriel du 26 octobre 2017. Le 24 janvier 2018, il a soumis une offre en ce sens émanant de la société HPE Evernex. Bien que M. [T] ait été relancé le 8 janvier 2018 par ses supérieurs hiérarchiques dans ce dossier, Il ne peut en être déduit un motif d’insuffisance professionnelle dés lors que le salarié démontre avoir mobilisé plusieurs services de l’entreprise pour trouver une solution adaptée que le client a acceptée au cours de la période de préavis de M. [T].

Sur le client EURENCO :

Il n’est pas discuté que M. [T] a remis à ce client une offre de renouvellement de l’infrastructure de stockage, sauvegarde et PRA comportant 3 versions entre juin et août 2017. Par courriel du 17 novembre 2017, le client a signalé de nombreuses erreurs dans l’offre proposée et a souhaité ne plus avoir comme interlocuteurs M. [T] et son binome, M. [B]. La défense de M. [T] imputant les erreurs constatées aux services techniques n’est pas de nature à remettre en cause la matérialité du grief qui est établie. Il ressort, en effet, des courriels produits par l’employeur que le dossier a été effectivement repris par le directeur commercial, M. [V], ce qui a permis de faire aboutir les négociations.

Sur le client BAHIA

La réalité du grief n’est pas utilement critiqué par M. [T] qui impute sans le prouver la responsabilité de l’échec de l’appel d’offres à des défaillances du service de ' l’avant vente'.

Il ne peut, cependant, s’exonérer de faits relevant de sa responsabilité comme la présentation du dossier qualifié de torchon et de dégueulasse par le client. Dans un courriel du 13 décembre 2017, M. [T] a admis qu’il n’avait jamais travaillé aussi mal dans un dossier et que le manque de temps et de disponibilité étaient sa seule excuse.

Sur le client GINESTET

Il est constant que le 31 janvier 2018, M. [T] a été relancé par ce client au sujet d’une offre de renouvellement de la maintenance pour trend micro qui arrivait à échéance le 25 février 2018. Le salarié a demandé le même jour au directeur commercial de la faire traiter par quelqu’un de plus disponible que lui, ce qui été fait par l’attachée commerciale quelques jours plus tard. D’où il suit que le grief n’est pas caractérisé.

Il est reproché également au salarié de ne pas avoir répondu de façon adaptée à la demande de ce client faite le 20 novembre 2017 par laquelle il sollicitait une offre pour un contrat d’assistance destiné à résoudre les incidents sur son infrastructure informatique. M. [T] avait répondu qu’il allait lui proposer une solution de téléexploitation et que dans l’attente, il pouvait contacter les équipes techniques « à votre disposition en mode facturation à la demi-journée ». Le 17 janvier 2018, le client a rencontré de nouveaux problèmes de latence sur ESX et les a signalés à M. [T] qui a répondu : « c’est pour éviter cela qu’un contrat d’assistance est nécessaire… ».

Contrairement à ce que soutient M. [T], il ne lui ait pas imputé une absence de réponse technique mais une absence de réponse dans un délai raisonnable et une réponse inappropriée lors de la relance. Il a, d’ailleurs, demandé au client qui le relançait le 8 février 2018 de bien vouloir l’excuser pour sa piètre réactivité à la demande. Le grief est donc établi

Sur le client CONGES INTEMPERIES BTP/UCF

M. [T] a été sollicité, le 21 décembre 2017, par la juriste de la société Chéops pour rédiger un contrat de prestation avec ce client. Il ne lui a répondu que le 4 janvier 2018 compte tenu des congés de fin d’année. Le contrat a été finalisé le 21 février 2018. Si entre-temps, M. [T] a du revoir, à deux reprises, les scenarii de facturation qui étaient erronés, les échanges de courriels montrent que l’intéressé a travaillé en bonne entente avec la juriste.

S’agissant de l’interdiction faite à M. [T] de se rendre seul chez le client le 28 février 2018, force est de constater que ce jour est aussi celui de l’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable de sorte que l’assertion du salarié selon laquelle il en a été empêché pour ce motif et non, comme le prétend l’employeur, parce qu’il aurait du être accompagné par d’autres collaborateurs, est crédible.

Ni l’un, ni l’autre de ces griefs ne seront donc retenus à l’encontre du salarié.

Sur le client TEXELIS

La société justifie que M. [T] a répondu plus tardivement que son collègue, M. [Z], à la demande de révision des tarifs formulée le 22 février 2018. Le 27 février le directeur commercial a rappelé à l’ordre M. [T] pour son absence de diligence envers ce client qui a manifesté son irritation sur le manque de réactivité du salarié.

Le grief est caractérisé même si, en définitive, le contrat de prestation a été conclu.

Sur le client MAINCARE SOLUTIONS

M. [T] soutient que la demande devis qui lui a été faite le 26 janvier 2018 relevait de la compétence du service Delvery Manager lequel devait en conséquence y répondre.

Toutefois, s’il est exact que Mme [D] appartenant à ce service était également destinataire de la dite demande, les courriels relatifs à cette demande étaient rédigés à l’attention personnelle de M. [T]. Celui-ci n’y a donné suite qu’à son retour de congé, 3 semaines plus tard. Le grief est donc établi.

Sur le client GT LOCATION

La matérialité du grief n’est pas discutée. M. [T] avait envisagé de faire une offre au client sans passer par le comité de validation, ce afin de tenir les délais, compte tenu d’une surcharge de travail. Comme le salarié partait en congé le 9 février 2018, c’est le directeur commercial qui a obtenu un report des délais pour respecter cette phase de validation qui est un préalable obligatoire au sein de l’entreprise.

Sur le client COMPTABILITE GESTION OCEAN

Le fait d’avoir transmis au client qui avait besoin d’éclaircissements pour mettre à jour son logiciel Avamar les éléments techniques recueillis auprès des autres services en lui proposant sa disponibilité pour traiter le sujet sur place dès le vendredi qui suit ne constitue pas un motif d’insuffisance professionnelle.

***

Il découle de ces éléments qu’au total M. [T] n’a pas exécuté correctement ses attributions dans 5 dossiers entre novembre 2017 et février 2018. Seuls deux dossiers ont perturbé le fonctionnement de l’entreprise : Eurenco et Bahia ; dans le premier, le client a souhaité ne plus travailler avec M. [T], dans le deuxième, un appel d’offre a été compromis. Dans les trois autres dossiers, la prestation due au client a été satisfaite.

L’entretien professionnel annuel de M. [T] en date du 26 février 2016 ne mentionne pas de réserves sur ses compétences professionnelles et son engagement ; ses objectifs annuels ont toujours été atteints. Il doit être observé, de surcroît, que les échanges de courriels versés aux débats attestent d’une surcharge de travail subie par le salarié qui travaillait fréquemment le week-end.

Le 4 février 2018, l’employeur a soumis à la signature de M. [T] un avenant à son contrat de travail fixant un nouvel objectif de résultats supérieur de 30% à celui de l’exercice précédent à 3 mois de la clôture de l’exercice en cours. Après discussion avec le directeur commercial, le salarié a informé celui-ci, le 25 février, qu’il ne pouvait accepter l’offre en l’état qui avait pour effet de baisser sa rémunération de près de 6000 euros par an.

La réponse de l’employeur à ce courriel a été la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement préalable au licenciement expédiée trois jours plus tard.

Il apparaît, ainsi, que le licenciement est intervenu concomitamment au refus légitime du salarié de signer un avenant à son contrat de travail modifiant de façon importante le montant de sa rémunération en lui imposant des objectifs irréalistes en fin d’exercice.

Au regard du caractère isolé des manquements du salarié retenus par la cour sur une période de deux mois alors que la relation de travail se déroulait depuis 8 ans sans incident notable, il y a lieu de considérer, comme le soutient le salarié, que la véritable cause du licenciement n’est pas une insuffisance professionnelle mais le refus exprimé par le salarié de signer l’avenant.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont dit le licenciement de M. [T] sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de son ancienneté dans l’entreprise et de son retour rapide dans l’emploi, il lui sera alloué la somme de 45.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail. De ce chef, le jugement sera réformé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Selon l’article L 1221-1 du contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, l’employeur a, le 26 janvier 2018, remis au salarié une proposition d’avenant à son contrat de travail anti daté au 2 mai 2017 lui fixant, comme rappelé ci-dessus, des objectifs irréalistes à trois mois de la clôture de l’exercice en cours. De plus, il prévoyait une fixation unilatérale des objectifs alors qu’ils étaient déterminés d’un commun accord auparavant.

Si, comme le soutient l’employeur, M. [T] a engagé une discussion sur les clauses principales de l’avenant avec le directeur commercial qui a abouti à supprimer la clause de renouvellement unilatéral, il se déduit, cependant, de la présentation antidatée de l’avenant et du caractère irréaliste des objectifs, une manoeuvre de l’employeur dont le caractère déloyal a été conforté par les circonstances du licenciement.

Ce manquement de l’employeur à son obligation de loyauté a causé au salarié un préjudice qui sera réparé par une somme de 2000 euros à titre de dommages intérêts.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur le rappel de commissions

Le contrat de travail prévoyait une rémunération variable pouvant atteindre un montant de 32.000 euros par an pour une atteinte à 100% des objectifs. En 2018, l’objectif était de 913.000 euros.

Les premiers juges ont considéré à bon droit que les objectifs pour la période allant du 1er mai 2017 au 30 avril 2018 étaient identiques ceux de l’exercice précédent dés lors que M. [T] avait refusé de signer l’avenant litigieux.

Les parties conviennent que la marge nette du salarié sur cette période est de 1.109.795 euros.

L’employeur entend déduire de ce montant les résultats correspondant au client Eurenco qui lui a été retiré en novembre 2017.

Après prise en compte de cette déduction, qui est justifiée par la décision, reconnue fondée par la cour, de retirer le dossier de ce client au salarié, la marge nette s’élève à 1.024.100 euros. Ce chiffre est étayé par la liste des opérations réalisées par M. [T] qu’il ne critique pas utilement et par les factures de la société Eurenco.

En revanche, le calcul du résultat d’exploitation de l’agence de [Localité 3], deuxième critère de détermination de la rémunération variable, n’est pas justifié par la société qui, sur sommation du salarié, a versé un tableau inexploitable.

M. [T] peut ainsi prétendre à une rémunération variable totale de 35.893 euros et à un rappel de commissions de 9634 euros compte tenu de la somme de 26.259 euros déjà versée.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur la nullité de la clause de non-concurrence

En application de l’article L. 1221-1 du code du travail et du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, une clause de non concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière qui ne doit pas être dérisoire, ces conditions étant cumulatives. Toute clause illicite est entachée d’une nullité relative, destinée à assurer la protection du travailleur.

En l’espèce, le contrat de travail de M. [T] comporte une clause de non concurrence d’une durée de deux ans limitée aux départements du quart Sud-Ouest du territoire métropolitain avec indemnité spéciale forfaitaire versée mensuellement pendant la période d’interdiction égale à 10% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des 3 derniers mois de présence de la société. Cette clause interdit toute action directe ou indirecte pour le compte d’une entreprise concurrente sur tous les clients directs de la société Chéops Technology.

L’intéressé sollicite la nullité de la clause et une somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts au motif que la contrepartie financière était dérisoire.

La Cour retient que la clause qui, par ailleurs, a été levée, n’interdisait pas au salarié d’être embauché par une entreprise concurrente mais d’intervenir directement auprès des clients de la société Chéops Technology. De ce fait, la contrepartie financière n’est pas dérisoire. Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié.

Sur le solde d’indemnité de congés payés

Le dernier bulletin de paie de M. [T] mentionne qu’il a perçu la somme de 8668,49 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés à son départ de l’entreprise correspondant à 1,4080 jours de congés acquis non pris pour le mois de juin 2018 et un reliquat de 29 jours de congés en cours non pris sur la période précédente .

Il réclame un solde d’indemnité compensatrice de congés payés tenant compte des commissions qu’il réclame.

Il convient d’y faire droit dans les limites de la décision de la cour relative au rappel de commissions.

Ainsi, il n’y a pas lieu d’allouer un rappel d’indemnité pour le mois de juin 2018 pour lequel aucune commission n’est due. De même, le reliquat de 3 jours de congés payés pour la période de juin 2016 à mai 2017 a été réglé dans le solde de tout compte sans qu’il y ait lieu à rappel de commission sur cette période.

Sur la période de juin 2017 à mai 2018, le rappel de commission s’élève à 9634 euros de sorte que le solde de l’indemnité de congés payés pour les 26 jours restant doit être fixée à 83,49 euros.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur le solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement

Selon la convention collective Syntec, l’indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur la base d’un tiers de mois par année de présence, après deux ans d’ancienneté.

La rémunération mensuelle de référence est de 7415,83 euros eu égard au rappel de commissions et l’ancienneté du salarié dans l’entreprise est de 8,46 années.

Il en résulte une indemnité conventionnelle de 20.912,64 euros.

Déduction faite de la somme de 20.592,87 euros versée à ce titre, il reste du au salarié la somme de 319,77 euros.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur les autres demandes

L’équité commande d’allouer à M. [T] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a statué de ce chef.

La société supportera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non concurrence, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a statué sur les dépens et les frais irrépétibles

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau

Condamne la société Chéops Technology à payer à M. [T] les sommes suivantes:

—  9634 euros à titre de rappel de commissions

—  2000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

—  319,77 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  83,49 euros à titre de solde d’indemnité de congés payés

—  45.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

y ajoutant

Condamne la société Chéops Technology à payer à M. [T] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Chéops Technology aux dépens.

Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps E. Veyssière