COUR D’APPEL DE BORDEAUX

1ère CHAMBRE CIVILE

— -------------------------

ARRÊT DU : 17 DECEMBRE 2024

N° RG 24/01203 – N° Portalis DBVJ-V-B7I-NVUK

[G] [X]

c/

Organisme CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX – CNB

S.A.R.L. OPTI’COTIS

LA CONFERENCE DES BATONNIERS

Nature de la décision : AU FOND

SUR RENVOI DE CASSATION

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décisions déférées à la Cour : sur renvoi de cassation d’un arrêt rendu le 06 décembre 2023 (N° S 22-19.285) par la Première chambre civile de la Cour de Cassation sur un arrêt rendu le 10 mai 2022 (RG : N° 21/02889) par la Troisième chambre civile de la Cour d’Appel de TOULOUSE en suite d’un jugement du tribunal de grande instance de TOULOUSE du 15 juin 2021 (RG : N° 20/01793), suivant déclaration de saisine en date du 12 mars 2024

DEMANDEUR :

[G] [X]

né le 19 Mai 1970 à [Localité 6]

demeurant [Adresse 3]

Représenté par M^e Christophe BAYLE de la SCP BAYLE – JOLY, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de M^e Jean-luc FORGET de la SCP DE CAUNES L.- FORGET J.L., avocat au barreau de TOULOUSE

DEFENDERESSES :

CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX – CNB agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

demeurant [Adresse 2]

Représentée par M^e Pierre FONROUGE de la SELARL KPDB INTER-BARREAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de M^e Françoise MATHE, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A.R.L. OPTI’COTIS agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

demeurant [Adresse 4]

Représentée par M^e Souad DERGHAL, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Anne-caroline JUVIN-THIENPONT, avocat au barreau de BORDEAUX

INTERVENANTs :

LA CONFERENCE DES BATONNIERS représentée par son Président domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 1]

Représenté par M^e Pierre FONROUGE de la SELARL KPDB INTER-BARREAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de M^e Françoise MATHE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été examinée le 05 novembre 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Paule POIREL, Président

M^me Bérengère VALLEE, Conseiller

Madame Bénédicte LAMARQUE, Conseiller

Le rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience avant les plaidoiries.

Greffier lors des débats : M. Vincent BRUGERE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

Maître [X] était avocat inscrit au barreau de Toulouse jusqu’en mai 2020, date depuis laquelle il a été inscrit à celui de Tarbes.

La sarl Opti’Cotis dont son épouse Mme [L] est la gérante lui a consenti une convention de prestations juridiques, le 15 juillet 2010, par laquelle elle le chargeait moyennant un montant d’honoraire forfaitaire, de la vérification au regard de la réglementation en vigueur, du bien fondé des cotisations réclamées auprès de ses clients par les organismes sociaux au titre des accidents du travail et maladies professionnelles.

Cette convention a été dénoncée par Me [X] le 24 septembre 2019 après séparation du couple en janvier 2019 et après un arrêt maladie de janvier à août 2019.

La Sarl Opti’Cotis a déposé plainte contre Me [X] pour démarchage de sa clientèle et rétention des dossiers durant son arrêt maladie concrétisé par la signature de contrats de prestations juridiques identiques à ceux signés avec la société auprès des anciens clients de la sarl.

Par ordonnance du 4 février 2020, signifiée le 2 mars 2020 à l’initiative de la sarl Opti’Cotis, le juge des référés a ordonné à Me [X] de 'cesser immédiatement toutes les démarches directes auprès des entreprises historiquement clientes de la société Opti’Cotis sous astreinte'. Maître [X] n’a pas contesté cette décision.

Suivant ordonnance du 8 octobre 2020 rendue sur requête de la sarl Opti’Cotis, le président du tribunal judiciaire de Toulouse a désigné la SCP Gachassin Lamolle Gachassin Capdeville, huissiers de justice à Tarbes, assistée par un ou plusieurs experts informatiques indépendants, d’un serrurier et de la force publique, afin de se rendre au cabinet professionnel de Me [G] [X] et d’y consulter et faire copie de documents de nature à conforter sa situation probatoire et établir l’étendue de son préjudice.

La mesure a été exécutée le 13 novembre 2020 en présence du bâtonnier de l’ordre des avocats de Tarbes appelé par Me [X].

Par assignation en date du 20 novembre 2020, Maître [G] [X] a fait assigner la sarl Opti’Cotis devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse, sur le fondement de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et de l’article 2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat, aux fins de rétractation de l’ordonnance du 8 octobre 2020, d’annulation des mesures mises à exécution le 13 novembre 2020, d’interdiction aux huissiers instrumentaires de remettre à la sarl Opti’Cotis les pièces et éléments recueillis par eux, de restitution des pièces et éléments saisis et de condamnation

de la Sarl Opti’Cotis à verser à Me [X] la somme de 4000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 15 juin 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse a :

— dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8.10.2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Me [X] sur demande de la sarl

Opti’Cotis,

— s’est déclaré incompétent pour connaître des autres demandes de la sarl Opti’Cotis s’agissant de la restitution immédiate du tableau de suivi général des dossiers actualisés sous convention Opti-cotis, ou la récupération de toutes les autres pièces listées en application de l’ordonnance rendue et légalement opérante,

— s’est déclaré incompétent pour ordonner à l’huissier de procéder à l’exécution de l’ordonnance,

— débouté la sarl Opti’Cotis de sa demande de dommages et intérêts.

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— rappelé que la décision bénéficie de l’exécution provisoire de droit,

— dit la décision exécutoire sur minute,

— laissé chaque partie supporter la charge de ses propres dépens.

Par déclaration du 30 juin 2021, Me [X] a relevé appel de l’ordonnance.

Le Conseil National des Barreaux est intervenu volontairement aux débats suivant conclusions du 8 mars 2022.

Par arrêt du 10 mai 2022, la cour d’appel de Toulouse a :

— déclaré recevable l’intervention volontaire du CNB.

— infirmé l’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Toulouse statuant en matière de référé en date du 15 juin 2021 en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau

— prononcé la rétractation de l’ordonnance rendue par Madame la présidente du tribunal judiciaire de Toulouse le 8 octobre 2020.

— prononcé la nullité du procès verbal d’huissier du 13 novembre 2020 établi en exécution de l’ordonnance rétractée.

— ordonné la restitution des pièces saisies par l’huissier dans les 15 jours de l’arrêt.

— vu l’article 700 du code de procédure civile, débouté Me [X] de sa demande.

— condamné la Sarl Opti Cotis aux dépens de première instance et d’appel.

— dit que l’arrêt sera communiqué au parquet à toute fin utile.

La société Opti’Cotis s’est pourvue en cassation contre cet arrêt.

Par arrêt du 6 décembre 2023, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a :

— cassé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 mai 2022 par la cour d’appel de Toulouse et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Bordeaux,

— condamné M. [X] aux dépens,

— rejeté les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi, la Cour de cassation a relevé que, pour rétracter l’ordonnance sur requête, l’arrêt retient qu’aucun texte n’autorise la consultation ou la saisie des documents détenus par un avocat au sein de son cabinet en dehors de la procédure prévue à I’article 56-1 du code de procédure pénale et que le juge a autorisé des mesures sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile qui ne sont pas légalement admissibles en ce qu’elles portent atteinte au secret professionnel des avocats et qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et les articles 145 du code de procédure civile, 66-5, alinéa 1, de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 et 4 du décret n°2005-790 du 12 juillet 2005, dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret n°2023-552 du 30 juin 2023 portant code de déontologie des avocats.

Par déclaration en date du 12 mars 2024, M. [G] [X] a saisi la cour d’appel de Bordeaux.

M. [G] [X], dans ses dernières conclusions n° 3 déposées le 28 octobre 2024, demande à la cour de :

— juger que l’ordonnance sur requête signée par Mme la 1ère vice-présidente adjointe du tribunal judiciaire de Toulouse en date du 8 octobre 2020 autorisant la sarl Opti’Cotis à faire procéder à un certain nombre de mesures d’instruction au cabinet de Maître [G] [X], avocat, par application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, n’a pas établi que ces mesures étaient indispensables à l’exercice du droit à la preuve du requérant, proportionnées aux intérêts antinomiques en présence et mises en 'uvre avec des garanties adéquates.

— juger que lesdites mesures autorisées dans de telles conditions, portent atteinte au secret professionnel de l’avocat.

En conséquence,

Infirmer l’ordonnance rendue le 15 juin 2021 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse en matière de référé rétractation, en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Maître [X] à la requête de la société Opti’Cotis et dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Et statuant à nouveau

— rétracter l’ordonnance sur requête en date du 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Maître [X] sur la demande de la société Opti’Cotis.

En conséquence,

— annuler les mesures mises à exécution le 13 novembre 2020,

— juger que les huissiers instrumentaires ne pourront remettre à la société Opti’Cotis les pièces et éléments recueillis par eux.

— ordonner aux huissiers instrumentaires la restitution des pièces et éléments saisis à Maître [G] [X].

En outre,

— déclarer irrecevables toutes demandes présentées comme pouvant faire l’objet d’un appel incident ou devant être considérées comme nouvelles dès lors qu’elles n’ont pas été soumises au 1er juge ayant statué sur requête par ordonnance en date du 8 octobre 2020.

En toute hypothèse,

— condamner la société Opti’Cotis à verser à Maître [G] [X] la somme de 5.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société Opti’Cotis aux entiers dépens de première instance et d’appel en ce compris le coût des actes d’exécution mis en 'uvre par l’huissier instrumentaire le 13 novembre 2020.

La société Opti’Cotis dans ses dernières conclusions déposées le 18 octobre 2024, demande à la cour de :

— ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture prévue initialement le 24 septembre 2024 et fixer la date de clôture au jour des plaidoiries ;

— recevoir la société Opti’Cotis en son appel incident et l’y déclarer bien fondée ;

Confirmer partiellement l’ordonnance rendue le 15 juin 2021 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents en son cabinet à la requête de la société Opti’Cotis ;

Infirmer le surplus ;

Et statuant à nouveau

— juger que le secret professionnel est légitimement inopposable entre la société Opti’Cotis et son avocat Maître [X] pour toutes les informations de suivi des entreprises clientes historiques de ladite société de sorte qu’il n’existe aucune circonstance permettant de déroger au principe du contradictoire ;

— constater la parfaite régularité de la mise en 'uvre du référé probatoire effectué le 13 novembre 2020 au cabinet de Maître [X] conformément à l’arrêt du 6 décembre 2023 ;

— ordonner à l’huissier instrumentaire de procéder à l’exécution totale de sa mission prévue dans l’ordonnance rendue le 8 octobre 2020 au visa de l’inopposabilité des secrets professionnel et médical entre Maître [X] et la Société Opti’Cotis ;

— ordonner la restitution immédiate du tableau de suivi général des dossiers actualisés sous convention Opti’Cotis.

— ordonner la récupération de toutes les autres pièces listées en application de l’ordonnance précitée et légalement opérante ;

— condamner Maître [X] à verser à la société Opti’Cotis la somme de 50 000 euros au titre de dommages et intérêts à titre provisionnel sans préjudice de ceux qui seront demandés ultérieurement ;

— condamner Maître [X] à payer une amende civile de 10 000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

En tout état de cause,

— débouter Maître [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— débouter Le Conseil national des barreaux de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— débouter la Conférence des bâtonniers de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner Maître [X] à verser à la Société Opti’Cotis la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le Conseil national des barreaux à verser à la Société Opti’Cotis la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la Conférence des bâtonniers à verser à la Société Opti’Cotis

la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Maître [X] aux entiers dépens de première instance et d’appels en ce compris le coût des actes d’exécution mis en 'uvre par l’huissier instrumentaire et l’expert-informatique pour leur intervention le 13 novembre 2020 ;

— ordonner l’exécution provisoire sur simple présentation de l’arrêt.

Le Conseil National des Barreaux et la Conférence des bâtonniers, par dernières conclusions déposées le 9 octobre 2024, demandent à la cour de :

— reporter la clôture initialement prévue le 24 septembre au jour des plaidoiries;

— juger recevable et bien fondée l’intervention volontaire de la Conférence des Bâtonniers au soutien des prétentions de M. [G] [X] devant la Cour d’Appel de Bordeaux,

— juger qu’aucun le texte légal n’autorise la consultation de la saisie des documents détenus par un avocat au sein de son cabinet en dehors des situations et de la procédure prévues par l’article 56-1 du code de procédure pénale.

Subsidiairement,

— juger que la mesure d’instruction in futurum autorisée par l’ordonnance du 8 octobre 2020 constituait une atteinte au secret professionnel de l’avocat ne remplissant pas les critères de nécessité, de proportionnalité et de garanties adéquates,

En conséquence

Infirmer l’ordonnance rendue le 15 juin 2021 par le Juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse en matière de référé rétractation, en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance signée le 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Maître [X] à la requête de la société Opti’Cotis et dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Et statuant à nouveau,

— rétracter l’ordonnance sur requête en date du 8 octobre 2020 ayant autorisé des opérations de saisie de documents au cabinet de Maître [X] sur demande de la société Opti’Cotis.

En conséquence,

— annuler les mesures mises à exécution le 13 novembre 2020,

— juger que les huissiers instrumentaires ne pourront remettre à la société Opti’Cotis les pièces et éléments recueillis par eux.

— ordonner aux huissiers instrumentaires de restituer ces pièces et éléments à Maître [G] [X].

— condamner l’intimée à verser au Conseil national des barreaux et à la Conférence des bâtonniers la somme de 2400 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En toute hypothèse,

— débouter la Société Opti’Cotis de ses demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à l’égard du Conseil national des barreaux et de la Conférence des bâtonniers.

— statuer ce que de droit sur les dépens.

L’affaire a été fixée à l’audience collégiale du 5 novembre 2024 avec clôture de la procédure à la date du 24 septembre 2024.

Lors de l’audience des plaidoiries, lors de l’appel des causes et avant tous débats au fond, les parties se sont entendues pour voir révoquer l’ordonnance de clôture et fixer la nouvelle clôture au jour des plaidoiries.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur les interventions volontaires :

Le Conseil national des barreaux (CNB) et la Conférence des bâtonniers (la Conférence) demandent qu’il leur soit donné acte de leur intervention volontaire en cause d’appel, le CNB observant qu’il a été fait droit à son intervention volontaire devant la cour de cassation.

La Sarl Opti’Cotis (la Sarl) émet des réserves sur le rôle tenu dans la présente affaire, tant par le CNB que la Conférence qui auraient laissé sans sanction, malgré les aveux de maître [X] à la procédure, une pratique d’apporteur d’affaires de la Sarl à maître [X] rémunérée non par ses clients mais par la Sarl.

Cependant, outre le fait que la Sarl Opti’Cotis aurait elle même organisé ou du moins bénéficié d’un exercice illégal de la profession d’avocat, elle n’en titre aucune conséquence dans le dispositif de ses écritures ne concluant pas à l’irrecevabilité ou au rejet de leur intervention volontaire.

En tout état de cause, l’article 635 du code de procédure civile soumet, en matière de renvoi de cassation, l’intervention des tiers aux mêmes règles que celles applicables devant la juridiction dont la décision a été cassée et l’article 554 prévoit que peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité.

En l’occurrence, le Conseil national des barreaux, qui constitue aux termes des dispositions de l’article 21-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, un établissement d’utilité public doté de la personnalité morale chargé de la défense des intérêts collectifs de la profession et qui n’était pas partie en première instance a, en cette qualité, intérêt à intervenir au présent litige qui pose la question du caractère absolu ou des contours du secret professionnel de l’avocat et de son articulation avec d’autres droits fondamentaux.

De la même manière, la Conférence des bâtonniers, association loi de 1901, réunissant tous les barreaux de l’hexagone et de l’outre mer et dont l’objet social est l’étude en commun de toute question susceptible d’intéresser la profession d’avocat et d’assurer la défense des intérêts généraux des ordres, qui exerce devant toutes les juridictions les droits réservés à la personnalité civile et en particulier ceux relatifs à l’intérêt collectif de la profession et qui n’était pas partie en première instance a, en cette qualité, intérêt à intervenir au présent litige qui pose la même question du caractère absolu ou des contours du secret professionnel de l’avocat et de son articulation avec d’autres droits fondamentaux.

Il y a lieu en conséquence de donner acte au Conseil national des Barreaux et à la Conférence des bâtonniers de leur intervention volontaire devant la cour de renvoi.

Sur le fond du litige :

Saisie en référé rétractation d’une ordonnance sur requête rendue le 8 octobre 2020, de manière non contradictoire, ayant autorisé la SCP Gachassin Lamolle Gachassin Capdeville, huissiers de justice à Tarbes, assistée d’un ou plusieurs experts informatiques indépendants, d’un serrurier et de la force publique, à procéder, au cabinet professionnel de maître [X], avocat, à la saisie et au séquestre de divers documents intéressant les entreprises historiquement clientes de la société Opti’Cotis, la présidente du tribunal judiciaire de Toulouse, par ordonnance de référé du 15 juin 2021, a retenu que le recours à une procédure non contradictoire s’imposait au regard du risque de dissimulation de preuves, que la nécessité de se constituer des preuves était établie au sens de l’article 145 du code de procédure civile en vue d’une instance future en concurrence déloyale ou anti-concurrentielle au regard du transfert de clientèle d’ores et déjà acquis, que le secret professionnel ne s’opposait pas par principe au droit de la Sarl Opti’Cotis à l’accès à la preuve et que la mesure ordonnée était indispensable à l’action projetée et présentait des garanties suffisantes.

Cette décision est critiquée par maître [X] qui reproche au premier juge d’avoir fait sienne l’argumentation de la requérante quant à la nécessité de déroger au principe du contradictoire en la matière, sans en justifier cependant, ni au stade de la requête, ni au stade de l’ordonnance. Il fait ainsi valoir que depuis l’ordonnance de référé du 4 février 2020 lui ayant enjoint de cesser tout démarchage direct auprès de la clientèle historique de la sarl Opti’Cotis, sous astreinte, une décision du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Toulouse du 23 septembre 2020, confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 9 juillet 2021, a débouté la sarl Opti’Cotis de sa demande de liquidation d’astreinte ayant écarté tout acte de démarchage 'direct’ des clients historiques de la Sarl Opti’Cotis par maître [X] depuis la signification de l’ordonnance du 4 février 2020, de sorte qu’au jour de l’ordonnance du 23 octobre 2020 il n’existait aucune raison de procéder de manière non contradictoire.

Selon l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Selon l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Il sera liminairement observé que par sa critique, maître [X] remet finalement en cause non seulement la nécessité de déroger au principe du contradictoire mais également, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, l’existence d’un intérêt légitime à une mesure d’instruction in futurum.

Pour autant, les décisions intervenues dans le cadre du contentieux spécifique de la liquidation de l’astreinte ordonnée par le juge des référés par décision du 4 février 2020 ayant enjoint à M. [X] de cesser (pour l’avenir) tout acte de 'démarchage direct’ auprès de la clientèle historique de la société Opti’Cotis, si elles n’ont pas trouvé matière à sanctionner un comportement contrevenant de maître [X] depuis lors, n’ont autorité de chose jugée que dans ce cadre, l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 9 juillet 2021 ayant d’ailleurs prudemment jugé 'il n’est au stade de la liquidation de l’astreinte pas justifié d’un comportement de M. [X] contrevenant à cette ordonnance depuis sa signification, le 2 mars 2020,…'

En tout état de cause, l’astreinte ne courait qu’à compter du 2 mars 2020, n’excluant pas des comportements antérieurs sanctionnables et la seule injonction faite en référé à maître [X] de ne pas se livrer pour l’avenir à des actes de démarchage direct auprès de la clientèle historique de la Sarl sous peine d’astreinte, n’interdit pas, dans le cadre du débat sur une mesure d’instruction in futurum, d’apprécier l’intérêt légitime de la Sarl à rechercher des preuves au cabinet de maître [X] de tout détournement de clientèle d’ores et déjà commis en vue d’une action indemnitaire future.

Il n’est pas contesté par maître [X] qu’il a quitté la société Opti’Cotis emportant avec lui des 'clients historiques’ de la Sarl, faisant ici référence aux clients qui étaient alors habituellement ceux de la sarl. Or, si le débauchage de clients, exclusif de tout acte de démarchage, n’est pas en soi illicite, il peut le devenir en fonction du nombre de clients débauchés et en présence d’actes de démarchage actif susceptibles de fonder une action en concurrence déloyale que la sarl Opti’Cotis est, dans ce contexte, légitime à voir établir au moyen de la preuve idoine que constitue une mesure de saisie ordonnée au domicile de son adversaire afin de rechercher la preuve tant de la réalité de ces actes que préjudice susceptible d’en être résulté.

L’intérêt légitime de la Sarl Opti’Cotis à la mesure sollicitée ne saurait être en conséquence contesté, ni davantage, compte tenu de la nature de la faute suspectée et de l’action envisagée faisant craindre un risque de dépérissement des preuves, la nécessité d’y procéder de manière non contradictoire.

L’ordonnance entreprise n’encourt donc aucune critique de ce chef.

Pour le surplus, sous réserve de l’intérêt légitime sus retenu, l’article 145 du code de procédure civile autorise de recourir à toute mesure probatoire légalement admissible.

Le débat porte ici sur la confrontation du droit de la preuve en matière civile au droit au respect du secret professionnel des clients de l’avocat, mais il sera observé que le débat qui s’était noué sur ce point devant le premier juge portait, non pas sur le principe même d’une mesure de saisie au cabinet de l’avocat, mais sur les dispositions de l’ordonnance dépourvues de toute garantie propres à garantir le respect du secret professionnel.

Le premier juge y a répondu en retenant que le secret professionnel était suffisamment garanti par les dispositions de l’ordonnance dont l’exécution était confiée à un officier public ministériel astreint au secret professionnel délimitant suffisamment le périmètre et limitant expressément les mesures d’instruction autorisées.

Devant la cour d’appel de Toulouse, la question du secret professionnel était soulevée de manière plus frontale puisqu’était notamment soutenu qu’une société commerciale ne pouvait être autorisée à perquisitionner chez un avocat en dehors des dispositions de l’article 56-1 du code de procédure pénale et la Sarl Opti’Cotis demandait qu’il soit dit que le secret professionnel lui était légitimement inopposable pour toutes les informations relatives au suivi des entreprises, clientes historiques de la Sarl.

Mais surtout, le Conseil national des barreaux, intervenu volontairement devant la cour d’appel de Toulouse, soutenait qu’il ne pouvait être dérogé, en matière civile, au secret professionnel de l’avocat du fait de son caractère absolu auquel seules les dispositions de l’article 56-1 du code de procédure pénale permettaient de déroger, de manière encadrée et pour la seule recherche des infractions pénales, en l’absence de tout texte l’autorisant.

L’arrêt de la cour d’appel de Toulouse a été cassé par la cour de cassation précisément en ce qu’il a retenu qu’aucun texte n’autorisant la consultation ou la saisie de documents détenus par un avocat au sein de son cabinet en dehors de la procédure de l’article 56-1 du code de procédure pénale, les mesures qui ont été autorisées par le juge sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile n’apparaissaient pas légalement admissibles en ce qu’elles portaient atteinte au secret professionnel de l’avocat, alors selon la cour de cassation que 'le secret professionnel ne constitue pas en lui même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures d’instruction sollicitées, destinées à établir la faute de l’avocat, sont indispensables à l’exercice du droit de la preuve du requérant, proportionnées au intérêts antinomiques en présence et mises en oeuvre avec des garanties adéquates'

Devant la cour de renvoi, Maître [X] sollicite l’infirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête ayant autorisé la saisie de documents à son cabinet.

Sans contester par principe la possibilité de procéder à des mesures d’investigations au cabinet de l’avocat, il conteste cependant que soient réunies en l’espèce les trois conditions strictes définies par la cour de cassation pour respecter l’équilibre des intérêts antinomiques en présence, rappelant notamment qu’aucune disposition de l’ordonnance ne prévoyait la présence du bâtonnier et qu’une telle mesure doit être particulièrement circonscrite et encadrée dès lors qu’elle porte également atteinte à la loi sur la protection des données personnelles.

Le Conseil national des barreaux, comme la Conférence des bâtonniers, demandent à la cour d’infirmer l’ordonnance déférée qui n’a pas rétracté l’ordonnance sur requête du 8 novembre 2020 ayant autorisé les mesures de saisie au cabinet de maître [X], au mépris du droit absolu du client de l’avocat au secret professionnel tel que consacré par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et délimité par l’article 2-2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat, qui est un droit intangible, qui ne peut être levé qu’au profit de l’avocat lorsqu’il est indispensable à l’exercice de sa propre défense et en matière pénale, de manière strictement encadrée.

Ils font valoir, ainsi que l’avait retenu la cour d’appel de Toulouse dans son arrêt qui a été cassé, que seules les dispositions de l’article 56-1 du code de procédure pénale autorisent de manière exceptionnelle et strictement encadrée la perquisition au cabinet d’un avocat pour la seule recherche d’une infraction et qu’il ne saurait certainement pas en être tiré comme conséquence qu’en l’absence de tout texte en matière civile, le secret qui n’est levé que de manière exceptionnelle en matière pénale, puisse céder en principe à la liberté du droit de la preuve, sous quelques garanties que ce soit, permettant ainsi à un expert en informatique et à un huissier de prendre connaissance de documents strictement couverts par le secret professionnel.

En tout état de cause, ils estiment que ne sont établies, ni la nécessité de la mesure, ni sa proportionnalité aux intérêts antinomiques en présence, et que la mesure ordonnée ne présente pas les garanties adéquates au respect du secret professionnel.

La société Opti’Cotis fait également valoir que le secret professionnel auquel seul l’avocat est tenu mais qui ne s’impose pas à elle ne saurait lui interdire de mettre en lumière les actes de concurrence déloyale commis à son encontre par maître [X] au moment de la rupture des relations entre l’avocat et la sarl Opti’Cotis et depuis, mais également avec son épouse, Mme [L], qui était la gérante de la société et que de même, le secret professionnel ne peut lui être opposé dans ses relations professionnelles avec maître [X] alors que les entreprises étaient ses propres clientes et qu’étant elle-même la cliente principale de maître [X], il était au contraire tenu envers elle au secret professionnel qu’il n’a pas cessé de violer.

* sur les mesures légalement admissibles ou la confrontation de l’article 145 du code de procédure civile au secret professionnel de l’avocat :

Il sera d’emblée relevé que la nature des relations ayant existé dans le passé entre maître [X] et la sarl Opti’Cotis importe peu au regard du secret professionnel puisque le présent litige porte sur des mesures d’instruction à ordonner au cabinet professionnel de maître [X] à [Localité 5] en vue d’autoriser la consultation et la saisie sur place de tous documents ou dossiers de clients actuels de maître [X], ce qui pose bien la question du secret professionnel dû à ces clients.

S’opposent en effet ici deux principes fondamentaux que sont, d’une part, le secret professionnel auquel est tenu l’avocat vis à vis de ses clients, consacré par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et qui couvre 'en toute matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client destiné à celui ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, l’avocat et ses confrères, les notes d’entretien et, plus généralement toutes les pièces du dossier’ mais également le simple fait d’être le client d’un avocat et dont les modalités sont précisées à l’article 2-2 du RIN et, d’autre part, le droit de toute personne à un procès équitable tel qu’il est consacré par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme qui implique un droit équivalent des parties au litige à l’accès à la preuve, ces deux droits constituant bien des droits antinomiques qui s’affrontent, le second n’étant pas uniquement d’ordre privé, ainsi que le laissent entendre à tort les appelants mais constituant, au même titre que le droit des clients d’un avocat à voir leurs relations avec cet avocat couvertes par le secret professionnel, un droit fondamental.

Ces deux droits sont bien antinomiques ainsi que le retient la cour de cassation, dès lors qu’ils s’opposent en l’espèce et sont de même valeur. Ils ne sauraient en conséquence s’exclure l’un l’autre, le juge étant au contraire tenu de les concilier. Ainsi, le fait qu’il n’existe pas de texte encadrant strictement la saisie de documents au cabinet d’un avocat en matière civile comme l’article 56-1 du code de procédure pénale le prévoit en matière pénale, n’est pas de nature à exclure par principe le droit d’accès à la preuve de toute partie à un litige civil au motif que son adversaire est un avocat.

Ainsi, toute mesure d’instruction ordonnée au cabinet d’un avocat en matière civile sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne perd pas par principe son caractère légalement admissible, sous réserve du respect de la triple condition tenant au caractère indispensable de la mesure, à sa proportionnalité et aux garanties qu’elle présente, dont la recherche par le juge est seule garante de la conciliation des intérêts antinomiques en présence.

De la même manière, la loi sur le respect des données personnelles ne saurait faire obstacle par principe au droit à l’accès à la preuve, sous les mêmes réserves tenant à un contrôle de la nécessité de la mesure et de proportionnalité.

*sur le caractère indispensable de la mesure d’instruction in futurum :

L’ordonnance dont appel est taisante sur ce point.

La Sarl Opti’Cotis observe que, comme le secret bancaire, le secret de l’avocat n’est pas absolu et tombe sous le droit de la preuve dès lors que sa levée est indispensable à la solution du litige.

Maître [X], ne contestant pas que certaines des entreprises qui avaient confié mission à la sarl Opti’Cotis d’optimisation de leurs taux d’accidents du travail lui ont depuis directement confié mandat d’assurer la défense de leurs intérêts, soutient que la mesure sollicitée n’est en conséquence pas indispensable au droit de la preuve.

Le CNB et la Conférence opposent là encore finalement le même secret professionnel sur lequel la cour s’est d’ores et déjà prononcée.

S’il n’est pas en l’espèce contesté un débauchage de clients c’est à dire un transfert de clientèle au profit de maître [X], ce simple constat alors que les clients ont le libre choix de leur conseil ne suffit pas à établir la responsabilité de l’avocat sur le terrain de la concurrence déloyale, le débauchage n’engageant cette responsabilité qu’à la condition qu’il revête un caractère déloyal pour constituer un démarchage que seule la saisie des correspondances entre l’avocat et les clients litigieux, anciennement clients de la Sarl Opti’Cotis, est de nature à établir.

De même, pour apprécier l’importance d’un éventuel débauchage était-il nécessaire de rechercher la liste des clients de maître [X] pour la confronter avec celles des clients dits 'historiques’ de la sarl Opti’Cotis.

De la même manière, pour établir la réalité de son préjudice, par référence aux gains réalisés par Maître [X], la sarl Opti’Cotis était en droit d’avoir accès à sa comptabilité, aux avis de crédit Urssaf et à l’ensemble des facturations clients, pour ceux susceptibles d’être concernés par un débauchage massif.

Ces pièces sont en matière de contrefaçon ou de concurrence déloyale généralement obtenues par le biais de saisies au domicile de la partie adverse qui sont le seul moyen de les établir, mesures qui sont ainsi indispensables au droit de la preuve auquel aucun obstacle de principe ne peut s’opposer, sous réserve de la recherche de la proportionnalité et des garanties adéquates.

L’ordonnance entreprise n’est pas critiquable de n’avoir pas rétracté sur ce fondement l’ordonnance sur requête.

* sur la proportionnalité des mesures aux intérêts en présence :

Il s’agit de déterminer si les mesures ordonnées étaient proportionnées aux intérêts en litige, c’est à dire si elles n’étaient pas démesurées au regard de l’atteinte portée aux droits des clients, compte tenu du droit à l’accès à la preuve de toute personne apprécié au regard du but poursuivi.

Le premier juge a retenu que la nature et le périmètre des mesures d’instruction autorisées étaient à la fois justifiés et limités permettant la protection du secret professionnel pour les autres clients de maître [X] ne relevant pas du contentieux entre les parties.

Maître [X] fait valoir que le litige l’opposant à une société commerciale qui n’exerce pas la profession d’avocat est en soi très discutable, que le litige n’est pas de ceux qui l’opposeraient à un client mais à une société commerciale prestataire de l’avocat, tiers à ses clients envers lesquels il est redevable du secret professionnel. Il exhorte la cour à procéder à une véritable analyse des intérêts en présence pour apprécier l’équité de la mesure dans son ensemble.

Le CNB et la Conférence estiment au contraire que les intérêts antinomiques en présence sont nécessairement déséquilibrés en matière d’instruction in futurum d’organisation prétorienne, sans texte de référence qui en définit les modalités de manière précise et rigoureuse comme y procède l’article 56-1 du code de procédure pénale en matière de perquisition au cabinet de l’avocat, l’appréciation de ces intérêts en présence étant insuffisamment garantie par la simple appréciation du juge en dehors de tout encadrement législatif.

Cependant, ainsi qu’il a été sus rappelé par les appelants, en aucun cas l’article 56-1 du code de procédure pénale en ce qu’il définit les modalités de perquisition au cabinet de l’avocat en matière pénale, ne se soucie de la préservation de l’intérêt de l’avocat mais uniquement de celui de ses clients, dans une matière où les poursuites sont diligentées par le ministère public contre une personne déterminée.

Elles n’ont donc pas vocation à organiser le respect de l’équilibre entre plusieurs intérêts en présence, mais seulement à fixer les règles précises de la perquisition au cabinet de l’avocat, dans le seul souci du respect des droits du client au secret professionnel.

La question ne se pose pas à l’évidence en termes identiques en matière civile où il a été sus retenu qu’entraient en conflit deux intérêts antinomiques obligeant le juge à opérer entre les droits de l’un des adversaires et ceux des clients de l’autre, un contrôle de proportionnalité de la mesure aux intérêts antinomiques en présence, équilibre dont il est le seul garant.

En l’espèce, l’ordonnance sur requête du 8 octobre 2020, conciliait suffisamment

les intérêts antinomiques que constituaient, d’une part, celui du droit de la Sarl Opti’Cotis à l’accès à la preuve alors qu’elle cherchait légitiment à établir la déloyauté de maître [X] dans le débauchage de ses clients, sans qu’il appartienne à la cour d’apprécier à ce stade le bien fondé de l’action projetée et, d’autre part, le droit au secret professionnel des clients de maître [X].

En effet pour cela, l’ordonnance est particulièrement précise en ce qu’elle vise à la recherche :

— du tableau excel intitulé 'tableau de suivi général’ (cf pièce n° 51) ….. selon une liste de clients historiques de la société [X] (cf pièce n° 43) reprise expressément dans l’ordonnance,

— dans les ordinateurs de maître [X] et sur le cloud partagé avec maître [V], sur les adresses listées ci après soit sur cinq adresses expressément listées dans l’ordonnance :

* tous les échanges de courriels relatifs aux suivis techniques et juridiques des dossiers sous convention Opti’Cotis pour les entreprises historiquement clientes détaillées ci après ; (une liste nominative de clients suivant effectivement).

*la liste des récentes conventions signées avec toutes les entreprises historiquement clientes de la société Opti’Cotis directement contactées et détournées au profit des cabinets de maître [V] et maître [X] depuis septembre 2018 selon la liste nominative ci-après ; (une liste nominative de clients suivant effectivement).

*une liste des factures directement payées à maître [V] et maître [X] aux lieu et place de la société Opti’Cotis, toujours au profit de ses clients historiques selon liste nominative; (une liste nominative de clients suivant effectivement).

*une liste des avis de crédit URSSAF obtenus pour les entreprises historiquement clientes de la société Opti’Cotis servant à la facturation des honoraires contractuels avec la société Opti’Cotis, depuis septembre 2018 jusqu’à la date du constat à intervenir, selon liste nominative ci-après ; (une liste nominative de clients suivant effectivement).

L’huissier de justice était ainsi requis de prendre copie des fichiers et courriers électroniques identifiés en rapport avec la mission, sous forme numérique et sur tout support, ou sur support papier en deux exemplaires, l’un séquestré et destiné à la partie requérante aux fins d’utilisation dans le cadre d’une expertise judiciaire ou procédure au fond, l’autre séquestrée à l’étude de l’huissier;

La mission était ainsi délimitée dans ses différents objectifs et pour chacun d’eux expressément limitée à la recherche auprès des seuls clients historiques de la sarl Opti’Cotis, soit ceux qui avaient été ou qui étaient encore les clients de la structure à la date du départ de Maître [X] de la société, selon listes nominatives.

Dès lors qu’il a été en outre retenu plus avant qu’elle était indispensable à la preuve des fautes reprochées à Maître [X], la mission telle que rédigée apparaît suffisamment préserver les intérêts antinomiques en présence en ce qu’elle limitait strictement l’atteinte au secret professionnel dû aux clients, tout en permettant à la société Opti’Cotis un droit d’accès à la preuve, peu important la nature de société commerciale de la requérante.

Ainsi, sous réserve de l’examen des garanties adéquates présentées par la mesure, l’ordonnance n’est pas critiquable d’avoir refusé de rétracter l’ordonnance sur requête sur ce fondement.

*sur les garanties adéquates de la mesure :

Le premier juge a retenu que la mesure d’instruction était confiée à un officier public ministériel astreint au secret professionnel et que la mesure était soumise au contrôle a posteriori du magistrat signataire tant sur son bien fondé que sur son déroulement.

La sarl Opti’ Cotis insiste également sur les garanties que présentait cette mesure qui ne consistait qu’en une mesure de saisie aux fins de séquestre, la levée du séquestre offrant ensuite toute garantie, le juge pouvant être saisi de toute difficulté afférente à celle-ci et notamment de la question du respect des différents secrets comme celui des affaires ou celui du respect du droit au secret professionnel, au cas par cas, ayant pouvoir d’ordonner toute mesure de restitution, de levée ou de refuser de lever le séquestre.

Maître [X] ainsi que le CNB et la Conférence déplorent l’absence de garantie prévue à l’ordonnance tenant à la présence d’un magistrat ayant ordonné la mesure tout au long de son exécution et de la présence du bâtonnier de l’ordre du barreau auquel appartient le cabinet de l’avocat.

L’ordonnance critiquée présentait certes des garanties propre à la procédure de levée du séquestre dès lors qu’elle n’avait vocation qu’à opérer des saisies et mises sous séquestre. Elle était confiée à un officier public ministériel astreint au secret professionnel, ce qui constituait en soi une garantie de secret des investigations.

Elle ne nécessitait pas nécessairement, comme en matière de perquisition pénale, la présence d’un magistrat qui en la matière n’a vocation qu’à garantir le respect de la procédure et notamment à s’assurer du respect des droits de la défense, mais qui n’est pas par nature le gardien du secret professionnel de l’avocat.

En revanche, le secret professionnel auquel les clients de maître [X] avaient droit, constitue un droit fondamental qui ne peut en principe être levé que par eux sauf la présence du bâtonnier de l’ordre des avocats dont dépend le cabinet visé par la mesure lequel copartage le secret professionnel avec l’avocat et qui en est, par ses attributions, le garant ultime, au même titre que le président du conseil de l’ordre des médecins en matière de saisie de dossier médical.

Aucune saisie de documents au cabinet d’un avocat ne peut en conséquence avoir lieu hors la présence du bâtonnier.

Dans le cadre du référé rétractation, la cour d’appel est comme le juge des référés juge de la validité de l’ordonnance, mais il n’est pas le juge de son exécution. Elle doit se placer à sa date pour en apprécier la régularité. La présence du bâtonnier n’étant pas prévue à l’ordonnance du 8 octobre 2020, celle-ci ne présentait pas les garanties suffisantes au respect du droit fondamental des clients de maître [X] au secret professionnel opposable à tous, peu important que le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Tarbes ait finalement assisté aux opérations de saisie à la demande de maître [X] lui même, ce qui n’intéresse que l’exécution de la mesure.

Il convient en conséquence d’infirmer l’ordonnance entreprise et d’ordonner la rétractation de l’ordonnance sur requête du 8 octobre 2020 et, par voie de conséquence nécessaire, de prononcer la nullité du procès verbal de saisie du 13 novembre 2020 établi en exécution de l’ordonnance rétractée, d’ordonner la restitution des pièces saisies à maître [X] comme il sera dit au dispositif.

Saisie dans le cadre de cette procédure, la cour qui annule les opérations de saisie entraînant la remise des choses en leur état antérieur, ne saurait ordonner la restitution des documents saisis qu’à celui entre les mains duquel ils ont été saisis, mais en aucun cas au profit de la sarl Opti’Cotis qui en fait la demande.

Si la sarl Opti’Cotis n’est pas irrecevable dans ce cadre procédural en une demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ou de condamnation de maître [X] à une amende civile, l’issue du présent litige conduit nécessairement à son débouté.

La sarl Opti’Cotis n’étant pas responsable des manquements de l’ordonnance sur requête, ayant obtenu droit en première instance et bénéficié de l’arrêt de cassation, il sera fait masse des dépens de première instance et d’appel qui seront partagés par moitié entre la Sarl Opti’Cotis et Maître [G] [X], les parties étant, pour les mêmes motifs, respectivement déboutées de leur demande en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant sur renvoi de cassation, dans les limites de sa saisine :

Donne acte au Conseil national des barreaux et à la Conférence des bâtonniers de leur intervention volontaire.

Infirme l’ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Toulouse du 15 juin 2021 des chefs déférés.

Statuant à nouveau des chefs réformés et y ajoutant :

Ordonne la rétractation de l’ordonnance rendue par Madame la présidente du tribunal judiciaire de Toulouse le 8 octobre 2020.

En conséquence

Prononce en conséquence la nullité du procès verbal d’huissier du 13 novembre 2020 établi en exécution de l’ordonnance rétractée.

Ordonne la restitution à maître [X] des pièces saisies par l’huissier de justice en exécution de l’ordonnance rétractée dans les 15 jours du présent arrêt.

Rejette toute autre demande des parties.

Dit que les dépens de première instance et d’appel dont le coût du procès verbal du 13 novembre 2020 seront supportés par moitié entre la Sarl Opti’Cotis et maître [G] [X].

Le présent arrêt a été signé par Paule POIREL, Présidente, et par Vincent BRUGERE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,