COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 16 DECEMBRE 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 23/02215 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NIEJ

Monsieur [W] [T]

c/

S.A.S. [13]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

M^e Vincent LE FAUCHEUR de la SELARL Cabinet Vincent LE FAUCHEUR, avocat au barreau de PARIS

M^e Charlotte VUEZ de la SELARL ELLIPSE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 avril 2023 (R.G. n°20/01479) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Bordeaux, Section encadrement, suivant déclaration d’appel du 09 mai 2023.

APPELANT :

Monsieur [W] [T]

né le 02 Juin 1970 à [Localité 8]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représenté et assisté de M^e Vincent LE FAUCHEUR de la SELARL Cabinet Vincent LE FAUCHEUR, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e ROUYER

INTIMÉE :

S.A.S. [13] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 2]

Ayant pour avocat postulant M^e Charlotte VUEZ de la SELARL ELLIPSE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Ayant pour avocat plaidant M^e PIALOUX avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 octobre 2025 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente chargée d’instruire l’affaire, et de Madame Laure Quinet, conseillère, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Catherine Brisset, présidente

Madame Laure Quinet, conseillère

Greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

1. M. [W] [T], né en 1970, a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 avril 2013 en qualité de directeur marketing et ventes, statut cadre, à temps partiel par la société par actions simplifiée [13].

Cette société, qui exerce une activité de fabrication et de commercialisation d’aliments infantiles en portions surgelées, avait été co-fondée en 2012 par M. [T] et M. [E] [F], ce dernier en étant le président.

Les relations de travail étaient soumises à la convention collective nationale des 5 branches industries alimentaires diverses.

Par un avenant en date du 12 novembre 2013, M. [T] a été nommé au poste de directeur de l’innovation, du marketing et des ventes.

A compter du 1er septembre 2015, M. [T] a exercé ses fonctions à temps plein, sa rémunération mensuelle étant fixée à 5 713 euros brut pour 151,67 heures mensuelles.

2. En 2017, le fonds d’investissement du groupe [7] est entré dans le capital de la société. Au mois de janvier 2020, M. [J] [Y] a été nommé président de la société en remplacement de M. [F].

Par avenant du 18 décembre 2019 à effet au 1er janvier 2020, les parties ont convenues que M. [T] serait soumis à un forfait en jours de 218 jours travaillés par an.

3. Par lettre datée du 22 avril 2020, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 13 mai 2020.

Il a ensuite été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre datée du 29 mai 2020, motifs pris de la non-atteinte de ses objectifs et d’une insuffisance de résultats, de son manque d’implication et d’initiative et de ses difficultés managériales.

Par courrier du 12 juin 2020, M. [T] a sollicité des précisions quant aux griefs à l’origine de son licenciement. La société [13] lui a répondu par courrier du 3 juillet 2020.

A la date du licenciement, M. [T] avait une ancienneté de 7 années et 1 mois, sa rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait à la somme de 6 322,92 euros et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

4. Par requête reçue le 12 octobre 2020, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux contestant le bien-fondé de son licenciement et réclamant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour exécution déloyale du contrat de travail et fraude à la loi en raison du contournement de la procédure de licenciement économique, pour absence de formation et d’entretien professionnel, ainsi qu’un rappel de salaire pour heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement rendu le 7 avril 2023, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société [13] à verser à M. [T] les sommes de :

* 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 000 euros au titre de dommages et intérêts pour l’absence d’entretien annuel professionnel et de formation

— débouté M. [T] du surplus de ses demandes,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement d’allocation chômage à Pôle Emploi,

— condamné la société [13] à verser à M. [T] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société [13] aux dépens et éventuels frais d’exécution.

5. Par déclaration communiquée par voie électronique le 9 mai 2023, M. [T] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 12 avril 2023.

6. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 septembre 2025, M. [T] demande à la cour :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a :

— jugé que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société [13] à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 pour la procédure de première instance,

— jugé que la société [13] avait violé ses obligations en matière d’organisation d’entretien professionnel,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a :

— fixé le montant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 35 000 euros,

— fixé le montant des dommages et intérêts dus par la société [13] à la somme de 1 000 euros en raison de l’absence d’entretien professionnel et de formation,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement de l’allocation chômage à Pôle Emploi,

— rejeté sa demande de condamnation de la société [13] à lui verser des dommages et intérêts pour violation de son obligation de loyauté et pour fraude à la loi en raison du contournement de la procédure de licenciement économique pour un montant de 70 000 euros,

— rejeté sa demande de condamnation de la société [13] à lui verser un rappel d’heures supplémentaires pour un montant de 25 869,20 euros et un rappel de congés payés y afférents pour un montant de 2 586,92 euros,

— rejeté sa demande de condamnation de la société [13] à lui verser la somme de 37 937,52 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

Et, statuant à nouveau, de :

— fixer son salaire moyen de référence à la somme de 6 322,92 euros,

— condamner la société [13] à lui verser la somme de 50 583,36 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire que la société [13] a manqué gravement à son obligation de loyauté et s’est rendu coupable de fraude à la loi en contournant la procédure de licenciement économique,

En conséquence,

— condamner la société [13] à lui verser les sommes suivantes :

* 70 000 euros au titre de dommages et intérêts,

* 25 869,20 euros au titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires et 2 586,92 euros au titre d’indemnité de congés payés y afférents,

* 37 937,52 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 12 000 euros au titre de rappels de dommages et intérêts pour absence d’entretien individuel et de formations,

— condamner la société [13] à rembourser à Pôle Emploi l’indemnité chômage qui lui a été versée du jour de son licenciement au prononcé du jugement dans la limite de 6 mois,

— condamner la société [13] à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la présente procédure d’appel.

7. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 septembre 2025, la société [13] demande à la cour :

— de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a :

— débouté M. [T] du surplus de ses demandes,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement d’allocation chômage à Pôle Emploi,

— d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il :

— l’a condamnée à verser à M. [T] les sommes de :

* 35 000 euros au titre de dommages et intérêts pour l’absence d’entretien annuel professionnel et de formation,

* 1 000 euros au titre de dommages et intérêts pour l’absence d’entretien annuel professionnel et de formation,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a condamnée aux dépens et éventuels frais d’exécution,

En conséquence et statuant à nouveau de :

— juger que le licenciement de M. [T] est parfaitement justifié,

— juger que M. [T] ne justifie pas ses demandes exorbitantes et indues,

En conséquence,

— débouter M. [T] de toutes ses demandes,

— condamner M. [T] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et celle de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel,

— condamner M. [T] aux dépens de la présente instance et de ses suites.

8. L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 septembre 2025 et l’affaire a été fixée à l’audience du 20 octobre 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le bien-fondé du licenciement

9. La lettre de licenciement adressée le 29 mai 2020 au salarié est ainsi rédigée :

« [ …]

Vous avez été embauché au sein de notre société en tant que Directeur Marketing et Ventes à compter du 2 avril 2013. En dernier lieu, vous exercez les fonctions de Directeur de l’Innovation, Marketing et Ventes, statut Cadre, niveau 8, Echelon 2.

Dans le cadre de vos fonctions, il vous appartient notamment d’assurer le développement du chiffre d’affaires de notre entreprise en fonction des objectifs partagés, la gestion et le développement de la marque [13], de ses performances, ainsi que le pilotage et la coordination des différents projets de Recherche et de Développement dans le domaine agroalimentaire et la nutrition infantile. Vous êtes membre du Comité de Direction de la société. Votre rôle est déterminant dans l’organisation, l’évolution et le développement de notre entreprise.

A votre demande, vous exercez une partie de vos fonctions en télétravail depuis votre domicile à [Localité 11].

Or, nous avons été amenés à constater les difficultés et insuffisances suivantes dans l’exercice de vos fonctions :

— la non-atteinte de vos objectifs, votre insuffisance de résultats et votre insuffisance professionnelle,

— votre manque d’implication et d’initiative,

— des difficultés managériales au sein de votre équipe.

Concernant vos obiectifs, il convient de rappeler que ceux-ci ont été fixés d’un commun accord.

Force est de constater que vos résultats ne sont pas à la hauteur de ces objectifs.

Depuis sa création en 2012, et alors que vous êtes membre du Comité de Direction depuis 2013, la société [13] n’a jamais atteint d’équilibre financier.

Sept ans après votre arrivée, vous n’avez jamais atteint vos objectifs.

Ainsi, en décembre 2016, les objectifs de chiffres d’affaires suivants ont été présentés

auprès des actionnaires :

—  4 698.000 euros pour 2017,

—  8 441.000 euros pour 2018,

—  11.975.000 euros pour 2019.

Or les résultats ont été bien inférieurs aux objectifs fixés :

—  1 200.000 euros en 2017, soit 25,5% de l’objectif fixé,

—  1 250.000 euros en 2018, soit 14,8% de l’objectif fixé,

—  1 700.000 euros en 2019, soit 14,2% de l’objectif initial.

En tant que responsable du marketing et du développement commercial et du chiffre d’affaires, vos résultats sont très inférieurs aux attentes. La croissance espérée n’a absolument pas été atteinte.

Pour l’année 2019, la piètre performance de 2018 avait amené la direction à réviser très sensiblement l’objectif annuel (qui avait été fixé en 2016 à 11 975.000 euros) à 2 500.000 euros de chiffre d’affaires pour la société.

Malgré cette baisse très importante de l’objectif, vous n’avez atteint que 68% de l’objectif révisé. Le chiffre d’affaires réalisé s’est avéré bien en deçà de nos attentes, à 1 700.000 euros, ce qui contribue largement aux pertes enregistrées par la société.

Le chiffre d’affaires, dont vous assurez la gestion depuis plusieurs années, ne connait pas d’évolution positive. Le réalisé n’est pas au niveau des objectifs fixés et des moyens investis.

Ainsi, les ventes moyennes hebdomadaires (VMH), indicateur de la performance des actions marketing, dont vous assurez la gestion, sont en baisse alors même que le marché de l’alimentation infantile Bio connaît une croissance continue.

A titre d’exemple, les ventes moyennes hebdomadaires valeur (VMHS – seul indicateur de référence reconnu par la grande distribution) connaissent une forte baisse en ce début d’année 2020.

L’indicateur des VMHS / point de Diffusion Valeur, permettant de corriger tous biais liés à la distribution, est également en forte baisse, y compris lors des deux derniers mois (mars et avril 2020) alors que la crise sanitaire liée au Covid-19 a accéléré les ventes sur les catégories alimentation infantile et surgelés.

En CAD P4 (Cumul à date Période IRI 4) 2020, il a été constaté que l’indicateur VMHS Val / DV est en recul sur l’ensemble des circuits de distribution :

Hypermarché et Supermarché = -16% (6,9 vs 8,3)

Hypermarché = -27% (15,7 vs 21,3)

Drive = -4,8% (7 VS 7,4)

Les ventes en ligne, dont vous assurez directement le développement, ne sont pas non plus à la hauteur des attentes de la Direction. Vous n’avez pas atteint l’objectif fixé concernant les ventes en ligne en 2019 : 175 000 euros ont été réalisés au lieu des 200 000 euros (objectif très modeste) attendus.

En dépit des préconisations et attentes de votre hiérarchie, aucune amélioration n’a été constatée.

Pour les premiers mois de 2020 (janvier / février) les ventes réalisées en ligne (site www.[13].fr) ont été très inférieures à l’objectif fixé. Vous n’avez atteint que partiellement vos objectifs (91%) : 45.000 euros au lieu des 49.000 euros attendus.

Ainsi, vos résultats sont très en-deçà de nos attentes, et ce, depuis plusieurs années.

Lors de l’entretien préalable, vous avez indiqué que vos faibles résultats étaient imputables à la Direction Commerciale. Pourtant, en tant que Directeur de l’Innovation, Marketing et Ventes, le développement des ventes de nos produits vous incombe et les faibles résultats relèvent incontestablement de vos responsabilités.

Il résulte de ces éléments qu’aucune initiative commerciale « majeure » n’a été véritablement mise en place pour développer les ventes et faire face à la situation.

Il vous appartient pourtant, dans le cadre vos fonctions, d’assurer le développement de la marque notamment en mettant en 'uvre une stratégie et des actions marketing.

Nous avons déploré un manque d’initiative de votre part à ce sujet, confirmé par la baisse des ventes moyennes hebdomadaires et par l’arrêt de partenariats avec plusieurs enseignes de la grande distribution.

A titre d’exemple, les sociétés [10] et [6] ont refusé de reconduire les tracts nationaux du 1er semestre 2020 en raison des performances insuffisantes en sell-out réalisées en 2019, directement sous votre responsabilité.

La société [9] a souhaité arrêter le référencement de nos produits. J’ai été contraint d’intervenir afin de pallier vos insuffisances et négocier directement avec cette enseigne pour maintenir notre référencement.

Ces éléments démontrent votre manque d’implication, aggravé par une absence d’initiative et une négligence dans le suivi de nos relations commerciales et marketing, ce qui a un impact non négligeable sur le développement de notre activité.

La nécessité de vous impliquer personnellement dans le développement commercial de la marque et de nos produits vous a été rappelée à plusieurs reprises, notamment dans le cadre des différents comités de direction.

Vos insuffisances vous ont également conduit à mettre en place des actions non essentielles et à engager des frais disproportionnés au regard de notre activité et de la situation financière de l’entreprise.

En 2016, vous avez signé un contrat avec 9 comédiens pour une campagne publicitaire. Ces derniers réclament désormais 45.000 euros de paiement de droits. Cette situation a placé notre société dans une situation litigeuse avec ces comédiens entrainant de nombreux frais inutiles.

En outre, des difficultés et insuffisances managériales au sein de votre équipe ont été déplorées.

En tant que Directeur d’une équipe, il vous appartient de définir une stratégie claire afin de piloter l’activité et l’organisation de votre service et d’accompagner vos collaborateurs.

Or, nous avons déploré vos lacunes dans le management et l’encadrement de vos collaborateurs.

Vous n’apportez pas le soutien nécessaire à vos équipes.

Ainsi, à titre d’exemple, vous n’organisez pas suffisamment de points de suivi de l’activité avec vos collaborateurs, ce qui entrave le bon fonctionnement de votre service et entraine des difficultés.

Vos collaborateurs nous ont rapporté qu’aucune réunion d’équipe marketing n’était organisée.

Vous n’organisez pas, non plus, de points individuels avec vos collaborateurs visant à analyser leurs actions et à les développer. Vous ne débriefez pas systématiquement auprès de vos collaborateurs sur la situation de l’entreprise ou sur les projets en cours, discutés en Comité de Direction. Pourtant, chaque réunion du Comité de Direction donne lieu à un compte-rendu que les membres du Comité peuvent utiliser pour débriefer les collaborateurs de leur équipe. Vous n’utilisez pas cet outil.

Ce manque de communication et de disponibilité de votre part a entrainé des demandes de votre équipe auprès de notre responsable administrative ou de moi-même pour réaliser des points d’organisation qui vous incombaient. Nous avons été contraints de pallier vos insuffisances.

En dépit de nos échanges et de notre accompagnement, votre travail s’avère insuffisant tant en quantité qu’en qualité. Vous n’avez pas atteint vos objectifs.

Au regard de ce qui précède, nous sommes malheureusement contraints de mettre un terme à votre collaboration et de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.

[…] ».

10. La société [13] soutient que contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes de Bordeaux, le licenciement de M. [T] est parfaitement justifié, les insuffisances qui lui sont reprochées étant caractérisées.

Elle fait valoir en substance :

— que M. [T] n’a jamais atteint les objectifs de chiffre d’affaires fixés pour les années 2017 à 2019 qui avaient été présentés aux actionnaires en décembre 2016. Contrairement à ce que soutient le salarié, ces objectifs avaient été fixés conjointement avec lui, il en avait parfaitement connaissance en tant que membre du comité de direction, et ils étaient parfaitement réalisables.

Malgré la révision à la baisse des objectifs pour l’année 2019 et les alertes de la direction, le chiffre d’affaires réalisé est resté inférieur aux attentes ;

— que les carences de M. [T] dans la gestion des actions marketing dont il avait la responsabilité sont démontrées par la diminution des ventes moyennes hebdomadaires (VMH), indicateur de l’attractivité de la marque pour les consommateurs, alors même que le marché de l’alimentation infantile Bio connaissait une croissance continue ;

— que M. [T] n’a pas été en mesure d’assurer le développement des ventes en ligne malgré un contexte très favorable, les faibles résultats enregistrés lui étant imputables;

— que le salarié avait pour mission d’assurer le développement de la marque notamment en mettant en 'uvre une stratégie et des actions marketing. Or, il a fait preuve d’un manque d’initiative et de négligences dans le suivi des relations commerciales et marketing, conduisant à l’arrêt de partenariats avec plusieurs enseignes de la grande distribution, ce qui a eu un impact non négligeable sur le développement de l’activité ;

— que les lacunes de M. [T] dans l’encadrement de son équipe ont été déplorées à plusieurs reprises par ses collaborateurs.

11. M. [T] réplique en substance :

— qu’aucun objectif ne lui a été personnellement fixé, les objectifs de chiffre d’affaires présentés aux actionnaires dans le but d’une levée de fonds ne pouvant servir de base à l’évaluation de sa performance individuelle et ne lui étant pas opposables ;

— que la société [13] ne démontre pas que les objectifs dont elle se prévaut étaient réalisables et que leur non-atteinte lui soit imputable. En outre, le budget marketing a été fortement réduit par rapport au budget prévisionnel ce qui rendait impossible l’atteinte des prévisions de chiffre d’affaires présentées au mois de décembre 2016 ;

— que l’employeur ne l’a jamais alerté sur ses prétendues insuffisances professionnelles ;

— que s’agissant des ventes moyennes hebdomadaires (VMH), la société ne démontre pas la réalité des chiffres qu’elle avance ni que la baisse qu’elle allègue lui soit imputable dans la mesure où l’évolution des VMH dépend de plusieurs facteurs et non uniquement de l’attractivité de la marque, tels que la performance des magasins, du marché, du travail de la force de vente de la marque ;

— que contrairement à ce que soutient la société, l’activité de vente en ligne (D2C) qu’il a développée a connu une forte croissance avec d’excellents résultats en 2019 et 2020 ;

— que la diffusion des tracts n’a pas été annulée par les sociétés [10] et [6] mais seulement reportée sur le deuxième semestre 2020, cette décision des enseignes étant liée au contexte de crise sanitaire et non à des insuffisances de sa part ;

— que le service marketing dont il avait la charge est étranger aux difficultés rencontrées avec les enseignes [9] et [12]. Depuis 2018, les relations commerciales avec les enseignes relevaient de M. [Z] et de Mme [P], et il ne peut donc lui être reproché un manque d’initiative ou une négligence dans le suivi de ces relations ;

— que les difficultés managériales alléguées par l’employeur ne sont pas démontrées.

Réponse de la cour

12. En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle, qui se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de direction, l’insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciable aux intérêts de celle-ci.

Par ailleurs, l’insuffisance de résultats ne constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle repose soit sur une insuffisance professionnelle soit sur une carence fautive du salarié.

Sur la non-atteinte des objectifs et l’insuffisance de résultats reprochées à M. [T]

13. La cour constate à l’examen des pièces produites par les parties :

— qu’aucun objectif de chiffre d’affaires n’a été fixé par l’employeur au salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail. La société [13] se référe uniquement à des hypothèses de projection de chiffre d’affaires présentées aux actionnaires au mois de décembre 2016 dans un 'mémorendum d’information’ ayant pour but d’obtenir une augmentation de capital de 5 millions d’euros (pièce 22 du salarié). Elle ne produit en outre aucun élément objectif quant au caractère réalisable de ces projections, qui tablaient sur une progression ambitieuse du chiffre d’affaires (croissance N/N-1) de 173% en 2017, 176% en 2018, et 80% en 2019. La société reconnaît d’ailleurs avoir révisé largement à la baisse l’objectif de chiffre d’affaires pour l’année 2019 annoncé aux actionnaires – 2 500 000 euros au lieu de 11 975 000 euros – et elle ne produit aucune pièce à l’appui de son affirmation selon laquelle cette révision à la baisse aurait été décidée pour tenir compte des difficultés de M. [T] ;

— que la société [13] ne justifie pas que les moyens budgétaires mentionnés dans le document présenté aux actionnaires ont effectivement été alloués au service marketing, M. [T] invoquant à l’inverse un budget marketing de 600 000 euros sur l’exercice 2017 au lieu des 1 672 000 euros annoncés et de 800 000 euros sur l’exercice 2018 au lieu des 1 504 000 euros annoncés (pièce 24 de l’intimée), une baisse du budget publicité et relations presse et l’annulation d’un recrutement dans l’équipe marketing (pièce 23 de l’intimée) ;

— s’agissant des ventes en ligne (D2C), activité qui n’a été lancée qu’à compter du mois de novembre 2018, M. [T] justifie qu’elles se sont élevées en 2019 à 189 000 euros sur les 200 000 euros attendus et qu’elles ont connu une progression constante et de grande ampleur en 2020, générant un chiffre d’affaires de 40 869 euros en mars 2020, 45 000 euros en avril 2020 et 50 000 euros en mai 2020, résultats supérieurs aux prévisions budgétaires (pièces 25 à 30), ce qui contredit l’affirmation de l’employeur selon laquelle le salarié n’a pas été en mesure d’assurer le développement de l’activité ;

— s’agissant de l’indicateur des ventes moyennes hebomadaires (VMH), qui permet d’évaluer la performance commerciale d’un produit en calculant les ventes moyennes par magasin sur une semaine, la société [13] ne verse aucune pièce, prouvant d’une part, qu’il a enregistré une forte baisse en 2020 comme elle l’affirme, et d’autre part, que la baisse alléguée serait imputable à 'un travail de communication et de marketing non pertinent’ du salarié comme elle le prétend, sans expliciter en quoi les actions de M. [T] n’auraient pas été pertinentes ;

— que l’employeur n’a jamais au cours de la relation de travail reproché personnellement à M. [T] une insuffisance de résultats, le salarié n’ayant d’ailleurs jamais bénéficié d’entretien professionnel sur l’évaluation de son activité.

En considération de ces éléments, la société [13] ne peut reprocher à M. [T] la non-atteinte d’objectifs et une insuffisance de résultats.

Sur le manque d’implication et d’initiative reproché au salarié

14. La société [13] reproche à M. [T] un manque d’initiative pour mettre en oeuvre une stratégie et des actions marketing, qui serait confirmé par l’arrêt des partenariats avec des enseignes de la grande distribution.

Elle invoque :

* le refus des sociétés [10] et [6] de reconduire des tracts nationaux prévus au 1er semestre 2020, motivé selon elle par des performances insuffisantes en sell-out (ventes du distributeur au consommateur) réalisées en 2019. Elle impute la perte de ces canaux de distribution de tracts à des lacunes de M. [T] dans la stratégie marketing.

Il apparaît toutefois de la pièce 10 produite par la société que ces tracts promotionnels, prévus initialement aux mois de mars et avril 2020, ont été reportés par [10] et [6] au 2ème semestre 2020, de sorte que la société n’a pas perdu ces canaux de distribution de tracts. En outre, aucun élément probant ne permet de considérer que la décision des enseignes de reporter la diffusion des tracts serait en lien avec une stratégie marketing lacunaire comme l’allègue l’employeur ;

* l’arrêt par la société [9] du référencement des produits [13], qu’elle impute aux insuffisances du salarié qui n’aurait pas mis en place de démarches permettant de sauver ce référencement. Elle indique que le président, M. [Y], a été contraint d’intervenir afin de pallier les insuffisances de M. [T] en tentant de trouver des contacts au sein de l’enseigne et qu’il a été obligé de négocier directement avec cette enseigne pour maintenir le référencement.

Toutefois, il ne ressort d’aucune pièce que la société [9] ait décidé d’arrêter de vendre les produits [13]. Par ailleurs, le salarié fait valoir qu’il ne s’occupait plus depuis 2018 des relations commerciales avec les enseignes, qui étaient gérées par M. [Z] et Mme [P], ce que démontrent les différents échanges de mails qu’il produit ( pièces 31 à 34) ;

* la fin du partenariat avec la société [12] en raison d’un manque de suivi de la relation commerciale de la part de M. [T].

A l’appui de son affirmation, la société produit une unique pièce (pièce 14) relative à un échange de courriels daté du 21 décembre 2020 entre M. [C], nouveau directeur commercial, et la société [12], dans lequel l’enseigne confirme sa décision de ne pas renouveler son partenariat pour l’année 2021, indiquant que les ventes des produits [13] sont insuffisantes et que la cible 'famille’ ne fait pas partie des priorités de son nouveau plan stratégique.

Il ne peut être déduit de cet échange que la fin de la relation commerciale annoncée par l’enseigne à la fin de l’année 2020, postérieurement au licenciement du salarié, soit imputable à des insuffisances de ce dernier, insuffisances qu’au demeurant l’employeur n’explicite pas, se bornant à alléguer un 'manque de suivi', et ce, d’autant qu’il ressort de la pièce 42 versée par M. [T] que la collaboration avec la société [12] était toujours en cours au mois de juin 2020 et que des opérations promotionnelles mensuelles avaient été validées par l’enseigne jusqu’à la fin de l’année 2020 ;

* d’avoir mis en place des actions non essentielles et engager des frais disproportionnés en signant en 2016 un contrat pour un film publicitaire pour un coût de plus de 125 000 euros, contrat qui en outre aurait donné lieu à un litige avec les comédiens, ces derniers réclamant une indemnisation de 5 000 euros chacun au titre de leur droit à l’image.

Ce grief n’apparait pas sérieux. Le contrat est antérieur de plus de 4 ans au licenciement de M. [T] ; M. [F], président de la société, avait connaissance du coût de cette campagne publicitaire puisqu’il avait été destinataire des devis (pièce 51 du salarié) et n’a formulé aucune opposition ; les factures correspondant exactement aux montants des devis ont été réglées par la société (pièces 46, 48, 49, 50, 53, 55 et 56 du salarié) ; enfin, il n’est pas démontré que le litige avec les comédiens soit imputable à M. [T], ni que la société ait effectivement versé la somme réclamée.

En considération de ces éléments, le grief tiré d’un manque d’implication et d’initiative du salarié ne peut être retenu.

Sur les difficultés managériales du salarié invoquées par l’employeur

15. L’employeur soutient que des lacunes du salarié dans la gestion de son équipe ont été déplorées à plusieurs reprises par tous ses collaborateurs. Il lui reproche l’absence de réunion d’équipe et de points réguliers sur les actions de ses subordonnés, ce qui aurait entraîné des demandes de ces derniers auprès de la responsable administrative et du président de la société qui auraient été contraints de pallier à ses insuffisances.

16. La cour constate qu’aucune pièce ne corrobore l’affirmation de l’employeur :

— la pièce 5 de la société est un mail de Mme [S], assistante marketing, en date du 14 mai 2020, postérieur à l’entretien préalable de M. [T], qui n’est que la réponse de cette dernière à la sollicitation de M. [Y] du même jour lui demandant si des réunions marketing étaient organisées, formalisées, à quelle fréquence, si elle faisait un point régulier avec M. [T] sur son activité, si elle était 'débriefée’ par son responsable après chaque comité de direction. Mme [S] répond aux questions posées mais ne se plaint nullement d’un manque de réunion ou de point d’activité nuisant à l’exercice de ses fonctions. Elle n’a d’ailleurs pas fait état d’un manque d’encadrement dans son entretien professionnel du mois de février 2020 (pièce 59 du salarié) ;

— la pièce 4 de la société est un courriel de M. [A] du 13 mai 2020, du même jour que l’entretien préalable de M. [T], en réponse à un mail de ce dernier du 12 mai : M. [A] ne s’y plaint nullement de ne pas faire de point avec son responsable ;

— il n’est justifié d’aucune alerte faite au salarié au cours de la relation travail quant à une insuffisance dans la manière dont il gérait l’équipe marketing. De même, il ne ressort d’aucune pièce que la direction aurait été contrainte de le suppléer ou que M. [T] aurait fait preuve d’un manque de communication et de disponibilité nuisant au bon fonctionnement du service marketing comme le prétend l’employeur ;

— concernant les manquements du salarié dans le 'suivi RH’ allégués par la société dans ses écritures, les deux pièces qu’elle produit, à savoir un mail du 16 janvier 2020 envoyé à M. [T] par M. [Y] lui demandant de rappeler une candidate (pièce 31) et un mail de M. [H] envoyant au salarié un support relatif au planning d’ntégration de M. [A], nouvellement engagé (pièce 23), n’en font pas la démonstration, étant relevé que M. [T] produit les échanges qu’il a eus avec M. [A] lors de son embauche (pièce 104) démontrant qu’il s’est occupé de l’arrivée de ce dernier.

Les difficultés managériales du salarié ne sont en conséquence pas caractérisées.

C’est dès lors à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu que l’insuffisance professionnelle de M. [T] n’était pas démontrée et a jugé le licenciement de celui-ci dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

17. M. [T] considère insuffisante l’indemnité de 35 000 euros que lui a allouée le conseil de prud’hommes, invoquant le préjudice moral qu’il a subi en raison de son éviction brutale de la société qu’il avait co-fondée, soutenant que le groupe [7] a voulu se débarasser des fondateurs de la société. Il ajoute que s’il a créé une activité de conseil en marketing sous le statut d’auto-entrepreneur le 2 novembre 2020, les revenus qu’il tire de cette activité sont bien inférieurs à la rémunération qu’il percevait au sein de la société [13], et que du fait de son départ de la société, il a perdu ses droits au titre des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) qui lui avaient été attribués.

18. La société [13] soutient en substance que le salarié ne démontre pas l’étendue du préjudice qu’il allègue et qu’il ne saurait dès lors lui être alloué une indemnité supérieure à 3 mois de salaire.

Réponse de la cour

19. Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, le salarié, dont l’ancienneté s’élève à 7 années complètes, peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 8 mois de salaire brut.

20. M. [T], âgé de 50 ans à la date de son licenciement, a créé une activité indépendante de conseil en marketing 2 mois après la fin de son contrat de travail, activité qui a généré un chiffre d’affaires de 33 083 euros en 2021, 40 683 euros en 2022, 55 403 euros en 2023 et et 50 947 euros en 2024. Il a en outre perçu en sus de ces revenus en 2021 des indemnités de chômage. Il ne justifie pas qu’il n’a pas pu convertir en actions les BSCPE qu’il détenait, étant rappelé que le salarié bénéficie en principe après la rupture de son contrat de travail d’un délai pour transformer ses bons en actions. Par ailleurs, la société lui a proposé de racheter ses actions par courrier du 6 mai 2022 (pièce 29 de la société).

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [T], de son âge, de son ancienneté, et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, le préjudice du salarié résultant de la rupture du contrat de travail a justement été évalué par les premiers juges à la somme de 35 000 euros représentant 5,5 mois de salaire brut.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail et fraude à la loi

21. M. [T] sollicite la condamnation de la société [13] à lui verser des dommages et intérêts à hauteur de 70 000 euros, motif pris d’une fraude à la loi qu’aurait commise l’employeur en violation de son obligation de loyauté.

Il prétend que l’employeur l’a licencié pour un motif personnel d’insuffisance professionnelle totalement injustifié pour pouvoir se soustraire aux règles de la procédure de licenciement économique.

Il met en avant les résultats financiers largement déficitaires de la société qui l’auraient conduite à mettre en place une réorganisation afin de sauvegarder sa compétitivité, réorganisation qui se serait traduite par la suppression de son poste.

Il fait valoir que cette fraude à la loi lui a occasionné un important préjudice financier dans la mesure où il a été privé de la possibilité d’être reclassé et des avantages du contrat de sécurisation professionnelle, mais aussi un préjudice moral, ses compétences professionnelles ayant été remises en cause.

A l’appui de sa demande indemnitaire, il invoque également sa mise à l’écart bien avant l’engagement de la procédure de licenciement, la société ayant recruté dès le mois d’avril 2020 une directrice de la communication, en la personne de Mme [G], pour exercer une partie de ses attributions, le dépouillant d’une large partie de ses responsabilités, notamment celles de manager de l’équipe marketing.

22. La société [13] réplique que le licenciement de M. [T] ne repose nullement sur un motif économique, faisant valoir que si son résultat d’exploitation était certes négatif en 2020, il était en augmentation en 2019 et son chiffre d’affaires progressait, l’évolution favorable de ces indicateurs ne pouvant justifier un licenciement économique.

Elle ajoute qu’aucune compression d’effectif n’avait été envisagée et que le poste de M. [T] n’a pas été supprimé, ce qu’il reconnaît lui-même puisqu’il argue de son remplacement par Mme [G] qui aurait conduit à sa mise à l’écart.

Elle estime en outre que M. [T] ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui qu’il réclame au titre de la rupture de son contrat de travail, cumulant, sans aucune justification, une demande d’indemnité pour licenciement sans cause et sérieuse et une demande additionnelle de dommages et intérêts pour avoir été privé d’un licenciement pour motif économique.

La société intimée conteste par ailleurs la mise à l’écart alléguée par le salarié, les pièces produites par ce dernier attestant selon elle du contraire.

Réponse de la cour

Sur la fraude à la loi invoquée par M. [T]

23. La cour relève que, pour voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié n’a pas soutenu que le véritable motif de son licenciement était économique, contestant seulement l’insuffisance professionnelle qui lui était reprochée. Il reconnaît ce faisant implicitement que son licenciement a été prononcé pour un motif personnel inhérent à sa personne.

Par ailleurs, les éléments avancés par M. [T] ne sont pas de nature à démontrer l’intention frauduleuse de l’employeur d’éluder les règles du licenciement économique, intention qui ne saurait être caractérisée par le seul fait que l’entreprise connaît des difficultés financières ou une menace sur sa compétitivité.

Les premiers juges ont à juste titre relevé que la société [13] était une jeune start-up qui nécessitait des investissements avant de dégager une rentabilité, investissements dont elle a d’ailleurs bénéficié de la part du groupe [7] qui l’a rachetée en 2024 comme l’indique M. [T].

Il ressort en outre des éléments financiers versés aux débats que le chiffre d’affaires de la société a progressé de façon constante entre 2018 et 2020.

Aucune réduction d’effectifs n’est intervenue en mai 2020 au moment du licenciement de M. [T], la société ayant à l’inverse procédé à des recrutements (M. [A] en mars 2020 et Mme [G] en avril 2020) et il n’est pas établi que le poste de directeur marketing et de l’innovation qu’occupait le salarié a été supprimé.

La fraude à la loi alléguée par l’appelant n’est ainsi pas démontrée.

Sur la mise à l’écart invoquée par M. [T]

24. S’il ressort effectivement des pièces produites par l’appelant que dès avant le terme de son contrat de travail, certaines de ses missions et prérogatives ont été progressivement reprises par la directrice de la communication recrutée au mois d’avril 2020, force est de constater que M. [T] ne démontre pas le préjudice qui en serait résulté au cours de l’exécution de son contrat de travail, étant relevé qu’il avait été informé de ce recrutement qui avait pour but de développer la visibilité de la marque et que la rupture de son contrat de travail lui a été notifiée le 29 mai 2020, moins de 2 mois après le recrutement litigieux.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire de M. [T].

Sur la demande indemnitaire pour absence d’entretien professionnel et de formation

25. La société [13] ne démontre pas que M. [T] a bénéficié d’entretiens professionnels et de formations au cours de ses 7 années de travail.

Contrairement à ce qu’argue la société, les dispositions de l’article L. 6223-13 du code du travail relative à l’abondement du compte de formation ne sont pas exclusives de l’indemnisation du préjudice subi par le salarié du fait de la carence de l’employeur.

Réponse de la cour

Il appartient cependant au salarié de rapporter la preuve de ce préjudice.

La cour constate que M. [T] ne prétend pas avoir rencontré des difficultés pour exercer les fonctions qui lui étaient confiées et relève qu’il a pu, grâce à son expérience professionnelle, créer son activité de conseil en marketing peu de temps après la rupture de son contrat de travail. Il s’est accommodé de l’absence d’entretien professionnel, alors que sa position de cadre de direction lui permettait aisément de solliciter l’organisation de ces entretiens.

En l’absence de démonstration d’un préjudice, la demande indemnitaire de M. [T] n’est pas fondée et en conséquence le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires

26. M. [T] soutient avoir accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées au cours de la période antérieure au 1er janvier 2020, date de la mise en place du forfait en jours, lorsqu’il était soumis à l’horaire collectif de 35 heures hebdomadaires.

Il réclame ainsi le paiement de 5 heures supplémentaires par semaine, soit 550 heures majorées de 25 %, pour la période du 1er septembre 2017 au 31 décembre 2019, déduction faite de 11 semaines de congés payés, faisant valoir qu’au regard de l’importance de ses tâches et de ses responsabilités, il lui était impossible de mener à bien ses missions sans dépasser la durée de travail hebdomadaire de 35 heures. Il ajoute que si à compter du mois de janvier 2018, la société [13] avait mis en place un système de suivi du temps de travail par le biais du logiciel TIMMI dans lequel les salariés devaient enregistrer leurs horaires de travail, le président, M. [F], avait expressément demandé de veiller à n’enregistrer qu’un maximum de 39 heures par semaine, de sorte qu’il a travaillé bien au-delà des heures qu’il a déclarées qui ne correspondent pas à la réalité.

27. La société [13] conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté la demande du salarié.

Elle fait valoir que le contrat de travail mentionne expressément que les heures supplémentaires ne doivent être effectuées que sur demande de l’employeur et qu’elle n’a jamais sollicité l’exécution de telles heures, que M. [T] n’apporte aucun élément sur les tâches qu’il aurait effectuées pendant ses prétendues heures supplémentaires et qu’il n’a jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires avant la saisine du conseil de prud’hommes.

Elle conteste avoir demandé au salarié de limiter son temps de travail à 39 heures hebdomadaires dans le logiciel TIMMI, les extraits du logiciel que le salarié produit attestant du contraire puisqu’il a parfois déclaré plus de 39 heures par semaine et ajoute que le salarié a bénéficié de jours de récupération en contrepartie des heures effectuées au-delà de 35 heures.

Elle fait observer que M. [T] soutient avoir réalisé systématiquement 5 heures supplémentaires par semaine alors que certaines semaines, il a enregistré dans le logiciel un temps de travail de 32 heures, et que les heures déclarées par le salarié dans le logiciel ne correspondent pas aux informations qu’il a renseignées dans son agenda, qui fait état de rendez-vous personnels pendant son horaire de travail.

Elle considère que les mails que M. [T] a envoyés en dehors de ses horaires de travail ne sont pas probants dès lors qu’ils ne permettent pas de démontrer qu’il a effectivement travaillé pendant toute l’amplitude horaire et que le salarié prenait lui-même l’initiative de travailler en dehors des horaires 'classiques’ de travail.

Réponse de la cour

28. Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3173-3 et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le salarié peut prétendre aux paiement des heures supplémentaires qu’il a accomplies avec l’accord au moins implicite de l’employeur ou de celles qui ont été rendues nécessaires par les tâches qui lui était confiées.

29. En l’espèce, M. [T] prétend avoir accompli en moyenne 5 heures supplémentaires par semaine qui ne lui ont pas été payées, produisant :

— pour la période de septembre 2017 à décembre 2017, antérieure à la mise en place du logiciel de suvi du temps de travail, différents mails professionnels qu’il a envoyés en soirée ou le samedi et le dimanche (pièce 102),

— pour la période de janvier 2018 à décembre 2019, les extraits du logiciel TIMMI, dans lequel il enregistrait chaque jour ses horaires de travail, ainsi que les courriels professionnels qu’il a envoyés en dehors de ces horaires et pendant les week-ends (pièces 94 à 97),

— le mail en date du 8 février 2018 de M. [F] qui écrit :

« (…) Timmi n’est pas une badgeuse et vise à nous prémunir tous, mais surtout moi (et à [Localité 3] [D] et/ou [B]) contre les tracas du type de ceux que nous a causé [V], i.e. réclamation à posteriori d’heures sup’ mais aussi en cas d’accident sur le lieu de travail ou le trajet aller ou retour, de poursuites contre travail dissimulé, etc.

(…) Si depuis des mois et des années tout le monde trouve son compte à accumuler des heures et à ne rien réclamer, alors que la Direction ne l’a pas clairement demandé, pourquoi ça changerait du simple fait qu’on met en place un outil (') Nous demeurons une startup et devons en conserver l’esprit : il y a donc ce qu’on déclare dans Timmi’ et ce qu’on fait .

Nous avons toujours fait preuve de souplesse et de bon sens.Toutes les heures accumulées au-delà de 35 ne sont pas forcément bonnes à faire / payer / récupérer etc. Les conditions de travail des uns et des autres ont changé (ERP, 2 collaboratrices à la qualité, Astra vs. Corsa') on vont bientôt changer (EDI, [K] + [X] pour [I], etc.), et de façon générale faire des heures n’est pas forcément la meilleure réponse : on peut automatiser, dématérialiser, sous-traiter, arrêter de faire purement et simplement (…) je préfère des deals du genre : j’ai besoin de tant de temps et de tel outil informatique ou autre pour progresser dans mon job et dans celui de mon équipe plutôt qu’une course à l’échalote stérile : y a du boulot, j’en fais toujours plus, etc. c’est comme le périph : plus y a de voies plus y a de voitures ; en outre, de deux choses l’une : quand quelqu’un ne cesse d’accumuler des HS pour atteindre (ou pas') ses objectifs, c’est soit que son poste est mal dimensionné (Timmi provoquera donc un dialogue et une réflexion salutaires) soit qu’il ou elle est mal organisé, formé etc. et il faudra en tirer les conséquences (formation, management plus directif, et puis') En revanche, certaines heures ne font ni ne feront jamais débat de mon point de vue : tu te réveilles en pleine nuit pour dépanner une machine, tu finis ta semaine de boulot par un salon baby samedi et dimanche, tu remplaces au pied levé un absent dans ton équipe, etc. »,

— un mail que lui a adressé M. [F] le 16 février 2018, relatif à une demande de récupération d’heures formulées par une salariée, dans lequel l’intéressé indique :

'(…) Voilà mon point de vue que je te soumets pour qu’on se mette d’accord avant

(Sachant que [B] a passé les messages à [Localité 3], s’applique à lui-même une certaine « auto-censure », que [D] fera évidemment de même etc. Et qu’à [Localité 5] hors Ventes j’ai l’impression qu’on n’a pas non plus de souci).

De deux choses l’une, ou bien [M] fait partie de l’équipe de direction, et déclare dans Timmi une part seulement de ses heures au-delà de 35 afin de se dégager des possibilités raisonnables et justifiées de recup, ou bien… elle déclare tout, ce qui nous conduira à challenger son organisation perso, son efficacité, etc. (Cf discussions récentes toi et moi). Je pense que 4 heures sup déclarées par semaine en moyenne serait une bonne côte mal taillée (…)'.

Ces éléments sont suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre en produisant ses propres éléments.

30. S’agissant de la période antérieure à la mise en place du logiciel de suivi des temps, la société [13] ne produit aucun élément sur les heures de travail effectivement accomplies par le salarié. Elle ne peut sérieusement soutenir que M. [T] ne travaillait pas au-delà de 35 heures par semaine au regard, d’une part, des missions et responsabilités de ce dernier, et, d’autre part, du mail du 8 février 2018 de M. [F] qui reconnaît clairement que les salariés effectuent de façon habituelle des heures supplémentaires sans contrepartie et ce, depuis plusieurs années.

Il ressort en outre d’un échange de mails entre M. [F] et M. [T] en date du mois de décembre 2015 (pièce 27 de la société) qu’aucun suivi du temps de travail ni aucune règle relative à la récupération des heures supplémentaires réalisées par les salariés n’était en vigueur dans l’entreprise, M. [F], pour limiter la récupération d’heures, proposant de ne déclarer les heures supplémentaires qu’au-delà d’un seuil de '5 ou 8 ou 10 heures’ afin 'd’éviter la dérive’ et de pouvoir 'arrêté les frais'.

31. S’agissant de la période postérieure, il ressort des extraits du logiciel TIMMI que M. [T] enregistrait habituellement un temps de travail de 39 heures par semaine. Le salarié fait valoir qu’à la demande de l’employeur, il indiquait un temps de travail inférieur à celui qu’il accomplissait réellement, ce qui est étayé par les mails de M. [F] donnant pour consigne aux cadres de la direction de ne pas déclarer plus de 4 heures supplémentaires par semaine, sauf exceptions, exceptions qui expliquent que certaines semaines, le salarié a pu déclarer plus de 39 heures travaillées.

Par ailleurs, l’employeur n’apporte pas la preuve qui lui incombe que le salarié a bénéficié de jours de récupération en contrepartie des heures supplémentaires réalisées et que celui-ci a effectivement pu prendre sa pause méridienne d'1h30 indiquée dans le logiciel.

32. En l’état des éléments débattus par les parties et des pièces produites aux débats, la cour évalue à 300 heures le nombre d’heures supplémentaires accomplies par le salarié et non rémunérées et la créance en résultant à la somme de 11 300,19 euros brut outre 1 130,02 euros d’indemnité de congés payés y afférent.

Par infirmation du jugement déféré, la société [13] sera condamnée au paiement de ces sommes.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

33. M. [T] fait valoir que la société [13] s’est délibérément abstenue de mentionner sur ses bulletins de salaires l’intégralité de ses heures de travail en mettant en place un système de déclaration partielle des heure supplémentaires.

34. La société intimée réplique que l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas établi, le salarié ne démontrant pas qu’il a effectué les heures supplémentaires qu’il revendique à la demande de son employeur.

Réponse de la cour

35. Selon l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié notamment le fait pour l’employeur de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

36. La société [13] ne peut soutenir qu’elle ignorait que M. [T] accomplissait un nombre d’heures de travail supérieur à celui qu’il déclarait dans le logiciel de suivi des temps dès lors que la direction de la société avait elle-même demandé à ses salariés de limiter le nombre d’heures supplémentaires qu’ils enregistraient.

L’employeur était en outre destinataire des nombreux courriels professionnels envoyés par M. [T] après son horaire de travail enregistré dans le logiciel, ainsi que les samedis et dimanches.

Ces éléments sont suffisants pour démontrer que l’employeur a intentionnellement mentionné sur les bulletins de paie du salarié un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

37. Par voie d’infirmation du jugement déféré, la société [13] sera condamnée à payer à M. [T] la somme de 37 937,52 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé prévue à l’article L. 8223-1 du code du travail.

Sur les autres demandes

38 .En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné à la société [13] de rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [T] dans la limite de 6 mois d’indemnités.

39. La société [13], partie perdante à l’instance, sera condamnée aux dépens d’appel ainsi qu’à payer à M. [T] la somme complémentaire de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, en sus de la somme allouée en première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— condamné la société [13] à payer à M. [T] la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts pour absence d’entretien annuel professionnel et de formation,

— débouté M. [T] de ses demandes de rappel de salaire pour heures suppléméntaires et d’indemnité pour travail dissimulé,

— dit n’y avoir lieu au remboursement par la société [13] des indemnités de chômage versées au salarié,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute M. [T] de sa demande indemnitaire pour absence d’entretien professionnel et de formation,

Condamne la société [13] à payer à M. [T] :

— la somme de 11 300,19 euros brut de rappel de salaire pour heures supplémentaires et celle de 1 130,02 euros d’indemnité de congés payés y afférent,

— la somme de 37 937,52 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

Ordonne le remboursement par la société [13] aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [T] du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud’hommes du 7 avril 2023 dans la limite de 6 mois d’indemnités,

Condamne la société [13] aux dépens ainsi qu’à verser à M. [T] la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel, en sus de la somme allouée à ce titre en première instance.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Sylvaine Déchamps Sylvie Hylaire