COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 12 MAI 2026

[J]

N° RG 24/00870 – N° Portalis DBVJ-V-B7I-NUYP

Monsieur [O] [Y]

c/

S.A.R.L. [1]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

M^e Amal BOUABDELLI-VASSEUR, avocat au barreau de GRASSE

M^e Christophe BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 janvier 2024 (R.G. n°20/01763) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Bordeaux, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 20 février 2024,

APPELANT :

Monsieur [O] [Y]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1], Suisse

représenté par M^e Amal BOUABDELLI-VASSEUR, avocat au barreau de GRASSE substituée par M^e Claire COURAPIED, avocat au barreau de Périgueux.

INTIMÉE :

S.A.R.L. [1] prise en la personne de son représentant légal audit siège social demeurant [Adresse 2]

N° SIRET : 520 88 3 5 70

représenté par M^e Christophe BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 mars 2026 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Paule MENU, présidente et Madame Catherine Brisset, présidente. Un rapport oral de l’affaire a été fait avant les plaidoiries.

En présence de : [K] [R] et de [Z] [P] auditeurs de justice

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente

Madame Catherine Brisset, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Greffier lors des débats : Jean-Michel Hosteins

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

1. M. [O] [Y] a été embauché en qualité de directeur des opérations par la Sarl [1] selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 9 septembre 2019.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997.

À compter du mois de mai 2020, M. [Y] a été placé en activité partielle en raison de difficultés économiques rencontrées par la société [1] à la suite de la crise du Covid 19.

2. Par lettre datée du 24 juin 2020, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 juillet 2020.

M. [Y] a ensuite été licencié pour motif économique selon lettre datée du 29 juillet 2020.

À la date du licenciement, M. [Y] avait une ancienneté de 10 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Par lettre datée du 9 septembre 2020, M. [Y] a contesté le bien-fondé de son licenciement.

Par lettre datée du 30 octobre 2020, la société [1] a confirmé le licenciement de M. [Y].

3. Par requête reçue le 4 décembre 2020, M. [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités (indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité d’activité partielle, indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail et indemnité pour travail dissimulé), outre des rappels de salaires et la remise de documents.

Par décision rendue le 28 mai 2021, le bureau de conciliation et d’orientation a ordonné à la société [1] de délivrer à M. [Y] la notification individuelle de mise en activité partielle à compter du 6 mai 2020 sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 60ème jour suivant la notification de l’ordonnance.

Par jugement rendu le 12 janvier 2024, le conseil de prud’hommes a :

Jugé que si la demande de M. [Y] à l’égard de la société [1] est recevable, elle est, en revanche, mal fondée,

Jugé en effet que :

— le motif économique invoqué par la société [1] à l’appui du licenciement de M. [Y] est caractérisé, ses difficultés économiques l’ayant conduit à la suppression du poste de directeur des opérations du demandeur et qu’il est, dès lors, réel et sérieux,

— M. [Y] occupait un poste unique, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’instaurer un ordre des licenciements,

— des recherches de reclassement ont été loyalement opérées par la société [1] à laquelle il ne saurait être reproché qu’elles n’aient pas abouti en raison des difficultés auxquelles chacune des sociétés du groupe se trouvait confrontée,

— M. [Y] apparaît avoir été rempli de l’intégralité de ses droits au titre de l’indemnité d’activité partielle pour juin et juillet 2020,

— M. [Y] a été pleinement rempli de ses droits au titre de la période de préavis d’août à octobre 2020,

— M. [Y] ne rapporte pas la preuve d’une demande de prestation de travail de la part de la société [1] pendant la période d’activité partielle, ni d’une quelconque tentative de la part de celle-ci de lui imposer la signature d’un contrat,

— M. [Y] n’apporte pas la démonstration ni du principe, ni du quantum d’un quelconque préjudice,

— aucune intention délictuelle de la part de la société [1] n’est démontrée en matière de travail dissimulé,

— il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M. [Y] de délivrance d’un document qui n’a pas d’existence légale et dont la date ne correspond pas à la réalité,

— il n’y a pas lieu de prononcer la liquidation de l’astreinte prononcée par le bureau de conciliation et d’orientation,

Débouté en conséquence M. [Y] de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la société [1],

Condamné M. [Y] à payer à la société [1] la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné M. [Y] aux entiers dépens de l’instance.

4. Par déclaration communiquée par voie électronique le 20 février 2024, M. [Y] a relevé appel de cette décision.

Par ordonnance du 23 avril 2025 le conseiller de la mise en état a fait injonction aux parties de rencontrer un médiateur. La mesure n’a pas abouti.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 février 2026 et l’affaire fixée à l’audience du 10 mars 2026.

5. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 14 novembre 2024, M. [Y] demande à la cour de :

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux du 12 janvier 2024 en ce qu’il a :

Jugé que si la demande de M. [Y] à l’égard de la société [1] est recevable, elle est, en revanche, mal fondée,

Jugé en effet que :

— le motif économique invoqué par la société [1] à l’appui du licenciement de M. [Y] est caractérisé, ses difficultés économiques l’ayant conduit à la suppression du poste de Directeur des opérations du demandeur et qu’il est, dès lors, réel et sérieux,

— M. [Y] occupait un poste unique, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’instaurer un ordre des licenciements,

— des recherches de reclassement ont été loyalement opérées par la société [1] à laquelle il ne saurait être reproché qu’elles n’aient pas abouti en raison des difficultés auxquelles chacune des sociétés du groupe se trouvait confrontées,

— M. [Y] apparaît avoir été rempli de l’intégralité de ses droits au titre de l’indemnité d’activité partielle pour juin et juillet 2020,

— M. [Y] a été pleinement rempli de ses droits au titre de la période de préavis d’août à octobre 2020,

— M. [Y] ne rapporte pas la preuve d’une demande de prestation de travail de la part de la société [1] pendant la période d’activité partielle, ni d’une quelconque tentative de la part de celle-ci de lui imposer la signature d’un contrat,

— M. [Y] n’apporte pas la démonstration ni du principe, ni du quantum d’un quelconque préjudice,

— aucune intention délictuelle de la part de la société [1] n’est démontrée en matière de travail dissimulé,

— il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M. [Y] de délivrance d’un document qui n’a pas d’existence légale et dont la date ne correspond pas à la réalité,

— il n’y a pas lieu de prononcer la liquidation de l’astreinte prononcée par le bureau de conciliation et d’orientation,

Débouté en conséquence M. [Y] de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la société [1],

Condamné M. [Y] à payer à la société [1] la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné M. [Y] aux entiers dépens de l’instance,

Et statuant à nouveau,

Fixer la rémunération de M. [Y] à 5 352,35 euros bruts,

Juger que les demandes de M. [Y] sont bien fondées et recevables,

Juger que la réalité de la cause économique du licenciement dont a fait l’objet M. [Y] n’est pas justifiée ni démontrée par la société [1], ce qui a pour effet de rendre le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Juger que la recherche de reclassement de la société [1] n’a pas été loyale et sérieuse, ce qui rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Juger que le licenciement de M. [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Juger que M. [Y] n’a pas été rémunéré de l’intégralité de son indemnité d’activité partielle pour les mois de juin et juillet 2020,

Juger que M. [Y] n’a pas été rémunéré de l’intégralité de son salaire au titre de son préavis de trois mois pour les mois d’août, septembre et octobre 2020,

Juger que M. [Y] n’a pas perçu l’intégralité de l’indemnité compensatrice de congés payés qui lui était due, en contradiction avec les dispositions conventionnelles et légales applicables,

Juger que l’employeur n’a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi,

Juger que la société [1] a volontairement dissimulé l’activité de travail de M. [Y] ,

Juger que la société [1] n’a pas remis la notification individuelle de mise activité partielle à M. [Y] alors que l’employeur y avait été condamné sous astreinte par le bureau de conciliation et d’orientation,

Juger que la société [1] devra rembourser aux organismes sociaux les indemnités qui ont dû être exposées dans le cadre de l’activité partielle de M. [Y] ainsi que durant sa période d’indemnisation à Pôle Emploi,

Juger que conformément aux dispositions de l’article R. 1235-2 du code du travail, le greffe transmettra copie de la présente décision à la Direction Génale de Pôle Emploi et à la DREETS Nouvelle Aquitaine,

En conséquence,

Condamner la société [1] à payer à M. [Y] les sommes suivantes :

—  10 704,7 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  11,58 euros au titre de rappel de l’indemnité d’activité partielle,

—  2 581,74 euros au titre de rappel de salaire pendant le préavis pour le mois d’août 2020, et 258,17 euros au titre de congés payés y afférents,

—  2 581,74 euros au titre de rappel de salaire pendant le préavis pour le mois de septembre 2020, et 258,17 euros au titre de congés payés y afférents,

—  2 570,36 euros au titre de rappel de salaire pendant le préavis pour le mois d’octobre 2020, et 257,04 euros au titre de congés payés y afférents,

—  2 239,18 euros au titre de rappel de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  3 000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur,

—  30 838,86 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  8 960 euros nets au titre de l’astreinte prononcée par le bureau de conciliation et d’orientation en l’absence de délivrance des documents de notification individuelle de mise en activité partielle ' somme à parfaire au jour de la décision à intervenir,

Juger que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine des premiers juges,

Juger y avoir lieu à capitalisation des intérêts,

Juger que la société [1] devra remettre à M. [Y] une attestation Pôle emploi, certificat de travail rectifiés conformément à la décision à venir,

Condamner la société [1] à payer à M. [Y] la somme de 3 000 euros au titre de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

6. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 24 janvier 2025, la société [1] demande à la cour de :

Juger M. [Y] irrecevable en tout cas mal fondé en toutes ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bordeaux le 12 janvier 2024,

Débouter purement et simplement M. [Y] de ses demandes, fins et prétentions,

Statuant à nouveau,

Condamner M. [Y] à payer à la société [1] la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner M. [Y] au paiement des entiers dépens de la présente procédure et éventuels frais d’exécution.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

Sur l’indemnité d’activité partielle,

7. M. [Y] invoque un calcul erroné des sommes qui lui étaient dues au titre de l’activité partielle et prétend, par infirmation du jugement, à l’octroi d’une somme de 11,58 euros dans le dispositif de ses conclusions mais 11,08 euros dans les motifs.

8. L’employeur soutient que le salarié a été rempli de ses droits.

Réponse de la cour,

9. Si chacune des parties oppose à son adversaire une mauvaise foi supposée, telle n’est pas la question pour ce chef de demande. En effet, il s’agit uniquement sur les mois de juin et juillet 2020 d’un problème de calcul de l’indemnité d’activité partielle. Le taux horaire pris en considération sur les bulletins de paie est de 17,724 d’où il résulte une indemnité mensuelle de 2 729,50 euros. Or, dans ses écritures l’employeur (p. 29) admet un taux de 17,76. Il en résulte une indemnité mensuelle de 2 735,04 euros et donc un reliquat mensuel de 5,44 euros, soit sur deux mois 10,88 euros.

10. Par infirmation du jugement, l’employeur sera condamné au paiement de cette somme.

Sur le reliquat d’indemnité de préavis,

11. M. [Y] fait valoir qu’il n’a pas été rempli de ses droits au titre de l’indemnité de préavis alors qu’il aurait dû être rémunéré comme s’il avait travaillé sans que l’employeur puisse lui opposer une activité partielle. Il en déduit une demande sur toute la période de préavis pour un total de 7 733,84 euros outre congés payés afférents.

12. L’employeur fait valoir qu’il convient de tenir compte des règles rendues applicables par la situation de pandémie et que M. [Y] aurait nécessairement été placé en situation d’activité partielle.

Réponse de la cour,

13. Il résulte des dispositions de l’article L. 1234-6 du code du travail que pendant la période de préavis le salarié doit être rémunéré comme s’il l’avait exécuté. En l’espèce, la lettre de licenciement ne contient pas de dispense d’exécution du préavis et la demande de régularisation au titre de l’activité partielle dont se prévaut l’employeur pour le seul mois d’août ne fait ressortir aucune demande pour M. [Y]. En outre, dans son argumentation au titre des congés, l’employeur admet que le salarié n’a pas été placé en activité partielle pendant cette période de préavis. Dans de telles conditions, il ne peut être retenu par la cour que le salarié aurait nécessairement été placé en activité partielle pendant cette période et que son indemnité compensatrice doit être calculée sur la base de cette activité partielle. Il pouvait ainsi prétendre à l’indemnité de préavis pour le salaire qui aurait été le sien en cas d’activité soit 5 352,35 euros par mois. Au total sur les trois mois de la durée du préavis, l’indemnité s’établissait ainsi à 16 057,05 euros. M. [Y] n’a perçu qu’un total de 8 323,78 euros de sorte qu’il lui reste dû par infirmation du jugement 7 733,27 euros outre 773,32 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité de congés payés,

14. M. [Y] soutient que c’est à tort qu’il a été privé de jours de congé conventionnel alors que l’avenant n°1 du 3 juillet 2004 n’exclut pas les cadres dirigeants de ce droit aux congés. Il en déduit une demande à hauteur de 2 239,18 euros.

15. L’employeur soutient que ce droit au congés conventionnels ne vise pas les cadres dirigeants et ajoute que le préavis n’a pas été effectué et que le salarié n’a pas été placé en activité partielle de sorte qu’il ne pouvait acquérir de congés.

Réponse de la cour,

16. L’avenant du 13 juillet 2004 en son article 11 met en place un congé conventionnel de 0,5 jours par mois en sus des congés légaux. Toutefois, cet article est inséré dans le titre III de l’avenant alors qu’il résulte de son article 1 que seuls les titres IV, V et VIII sont applicables aux cadres dirigeants. Dès lors, M. [Y] ne pouvait prétendre aux jours de congé conventionnel et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur l’exécution déloyale du contrat,

17. Le salarié invoque le fait pour l’employeur de lui avoir présenté un contrat au moment de la mise en place du confinement qui ne faisait plus référence à sa qualité de cadre dirigeant, incompatible avec l’activité partielle sauf fermeture de l’entreprise, et un salaire diminué. Il admet que l’employeur a régularisé ensuite la situation mais en lui imputant une mauvaise foi qui n’était pas la sienne et en le faisant travailler alors qu’il était en activité partielle. Il en déduit une demande indemnitaire à hauteur de 3 000 euros.

18. L’employeur conteste toute mauvaise foi de sa part et soutient avoir réglé toutes les sommes qui étaient dues.

Réponse de la cour,

19. Il résulte des dispositions de l’article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Un manquement à cette obligation peut ouvrir droit à des dommages et intérêts s’il est justifié d’un préjudice en découlant dans un lien de causalité.

20. En l’espèce, si chacune des parties s’accuse de mauvaise foi, il n’est pas produit d’élément déterminant de part et d’autre de ce chef, étant rappelé qu’elle n’est jamais présumée. M. [Y] invoque des pressions pour lui faire signer un avenant sans justifier de ces pressions et admettant au demeurant avoir signé un contrat sans en mesurer les impacts. Il apparaît surtout que le salarié admet des régularisations de la part de l’employeur. Il subsiste un débat sur le travail dissimulé, lequel sera apprécié ci-après, M. [Y] formulant par ailleurs une demande au titre de l’indemnité forfaitaire. Mais celui-ci n’explicite pas le préjudice qu’il articule que la cour ne peut donc caractériser. Il y a donc lieu à confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande au titre d’un travail dissimulé,

21. M. [Y] soutient que l’employeur s’est soustrait à ses obligations en le plaçant en activité partielle tout en le faisant travailler et en lui faisant signer un avenant au contrat pour pouvoir le placer dans cette position d’activité partielle.

22. L’employeur conteste toute dissimulation intentionnelle d’emploi salarié. Il ajoute ne pas avoir donné de directives pour un travail pendant la période d’activité partielle.

Réponse de la cour,

23. Il résulte des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail que le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales constitue un travail dissimulé ouvrant droit pour le salarié en cas de rupture du contrat de travail à l’indemnité de l’article L.8223-1 du code du travail.

24. Si chacune des parties se prévaut de la mauvaise foi de son adversaire, la cour a rappelé ci-dessus qu’elle ne se présume pas et que s’agissant du travail dissimulé seul importe le point de savoir s’il est établi une dissimulation intentionnelle par l’employeur. Le salarié n’apporte que très peu d’éléments. Il ne justifie en rien de pressions pour la signature du contrat qui ne comprenait plus la mention de cadre dirigeant. S’il invoque un travail pendant le temps où il était déclaré en activité partielle, travail dont il justifie fort peu, il résulte de sa propre argumentation une régularisation postérieure par l’employeur. La situation qu’il vise pour soutenir que ceci caractériserait néanmoins une situation de travail dissimulé est tout à fait différente puisqu’elle concerne une relation de travail sans déclaration préalable à l’embauche que la poursuite du contrat après la déclaration aux organismes sociaux ne peut effectivement régulariser. Le cas est ici différent, s’agissant des heures et du régime de l’activité partielle, qui a pu donner lieu à quelques errements mais sans que ce que le salarié lui-même caractérise d’anomalies soit suffisant pour démontrer une dissimulation intentionnelle d’emploi salarié. Le courrier électronique de l’expert-comptable rappelant la nécessité d’un contrat stipulant 39 heures hebdomadaires pour un remboursement à cette hauteur au titre de l’activité partielle est en soi inopérant puisqu’on ignore les suites données par l’employeur. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour travail dissimulé.

II Sur la demande au titre de la rupture du contrat de travail

25. Pour conclure à la réformation du jugement et à l’absence de motif économique, le salarié fait valoir que le périmètre d’appréciation était celui du groupe et non de la seule entreprise et que compte tenu de ce périmètre, il n’est pas justifié d’une baisse sur trois trimestres alors en outre que c’est au jour du licenciement que le motif doit être envisagé. Il ajoute qu’il n’a pas été satisfait à une recherche loyale et sérieuse de reclassement.

26. L’employeur soutient qu’il existait bien des difficultés économiques et ce pour toutes les sociétés du groupe au regard de la période et d’une activité de restauration. Il soutient avoir satisfait à une recherche loyale et sérieuse de reclassement et ajoute que les postes visés par le salarié ne correspondaient pas à sa formation et en outre n’étaient pas disponibles.

Réponse de la cour,

27. Il résulte des dispositions de l’article L. 1233-3 du code du travail que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

28. Il résulte en outre des dispositions de l’article L. 1233-4 du code du travail que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assure la permutation de tout ou partie du personnel.

Par application de ces mêmes dispositions ce reclassement s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. À défaut et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

29. Il convient en outre de rappeler que l’obligation de reclassement est un élément constitutif de la cause économique de licenciement.

30. En l’espèce, au-delà du débat entre les parties sur le motif économique stricto sensu et son périmètre d’appréciation, il existe une véritable difficulté du chef de l’obligation de reclassement. En effet, l’employeur se prévaut tout d’abord des lettres qu’il a adressées à chacune des entreprises du groupe et des réponses apportées. Il apparaît en premier lieu que les lettres de demande, signées par M. [M], rappelaient le profil du salarié (cadre dirigeant, directeur des opérations pour une rémunération annuelle de 64 228,20 euros) mais sollicitaient de manière pertinente la liste et le descriptif de tous les postes ouverts au recrutement. Or, les réponses dont se prévaut l’employeur, signées par ce même M. [M] également dirigeant de chacune des sociétés du groupe, visaient uniquement l’absence de poste correspondant au profil de M. [Y], ce qui est excessivement restrictif. Ceci pose d’autant plus difficulté que les registres d’entrée et de sortie du personnel font ressortir des embauches pendant la période du licenciement. Si l’employeur soutient qu’il s’agissait en réalité de postes pourvus, cela n’est que très partiellement établi. Plus précisément, il est exact que l’employeur justifie d’une promesse d’embauche antérieure à la procédure de licenciement pour l’assistante ressources humaines nouvellement recrutée et du fait que le contrat d’un commis de cuisine faisait suite à un contrat de professionnalisation. En revanche, la cour constate l’embauche d’un sous-chef de cuisine dont il ne peut être retenu que le poste était préalablement occupé par le salarié concerné s’agissant de prestations externes relevant d’un contrat strictement civil. La cour constate surtout d’autres embauches : un chef de rang à la Brasserie des halles le 1er septembre 2020, un autre chef de rang à [Localité 1] le 27 août 2020 et un autre le 28 août 2020 à la Brasserie des girondins, c’est-à-dire alors que le licenciement avait été notifié moins d’un mois auparavant et que le recrutement était nécessairement en cours au moment de cette notification.

31. L’employeur soutient que le salarié n’était pas formé à ces postes mais n’avait toutefois pas sollicité son curriculum vitae et ne donne d’ailleurs aucun élément sur le niveau de recrutement des salariés. Il se contente de présenter une fiche de poste laquelle récapitule des compétences requises sans mentionner de niveau de qualification et alors que le salarié n’a pas été interrogé de ce chef. Il est exact qu’il s’agissait de postes d’un niveau de classification très inférieur à celui reconnu à M. [Y]. Toutefois, en l’absence de poste relevant d’une classification équivalente, il revenait à l’employeur de proposer les postes disponibles, même de niveau inférieur, en vertu des dispositions susvisées et ce sans avoir à présupposer le possible refus de M. [Y].

32. Il s’en déduit par infirmation du jugement que pour ce seul motif et sans qu’il y ait lieu de se prononcer plus avant sur la réalité des difficultés économiques, le licenciement ne peut être que dépourvu de cause réelle et sérieuse.

33. Quant aux conséquences, il convient de prendre en considération un salaire de 5 352,35 euros, une ancienneté de moins d’un an à la date de notification de la rupture qui est la seule date pertinente s’agissant du barème, des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail et d’une période de chômage justifiée. Le montant des dommages et intérêts sera en conséquence fixé à 5 000 euros.

III Sur la demande de liquidation de l’astreinte,

34. Le bureau de conciliation et d’orientation a ordonné sous astreinte la communication au salarié de la notification individuelle de la mise en activité partielle.

35. Le salarié fait valoir que le document ne lui a pas été remis. Il sollicite la liquidation de l’astreinte à la somme de 8 960 euros, somme qu’il qualifie comme devant être à parfaire au jour de la décision à intervenir.

36. L’employeur soutient que le document n’existe pas et ne procède d’aucune obligation. Il conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté toute liquidation de l’astreinte.

Réponse de la cour,

37. La cour n’est pas saisie d’une demande de réformation de l’ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation en ce qu’il a ordonné la communication sous astreinte de la notification individuelle de la mise en activité partielle. Toutefois, il résulte de la propre argumentation du salarié qu’il se prévaut au titre du document réclamé non d’une obligation légale mais d’une simple recommandation de l’administration. Dès lors, la demande de rejet présentée par l’employeur s’analyse en réalité en une demande tendant à la suppression de l’astreinte au stade de sa liquidation pour cause étrangère.

38. Dès lors que l’établissement du document ne procédait d’aucune obligation légale ou règlementaire l’employeur était bien fondé à ne pas l’avoir émis de sorte que cette absence de tout socle juridique caractérise bien la cause étrangère permettant de ramener à zéro le cours de l’astreinte. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de ce chef.

Sur les autres demandes,

39. Les sommes en nature de salaire produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

40. La capitalisation en sera ordonnée par année entière à compter de leur cours.

41. Il y aura lieu à remise par l’employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt.

42. L’action de M. [Y] étant partiellement bien fondée, l’employeur sera condamné aux entiers dépens par infirmation du jugement s’agissant de ceux de première instance.

43. Le jugement sera également infirmé en ce qu’il a condamné M. [Y] au paiement d’une indemnité par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et l’employeur condamné au paiement de la somme de 3 000 euros par application de ces dispositions.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux du 12 janvier 2024 sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de M. [Y] au titre de l’exécution déloyale du contrat, du congé conventionnel, du travail dissimulé et en paiement d’une somme au titre de la liquidation de l’astreinte,

Confirme le jugement de ces chefs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la Sarl [1] à payer à M. [Y] les sommes de :

—  10,88 euros à titre de rappel d’indemnité d’activité partielle,

—  7 733,27 euros à titre de reliquat d’indemnité de préavis,

—  773,32 euros au titre des congés payés afférents,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les sommes en nature de salaire produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation des intérêts par année entière à compter de leur cours,

Ordonne la remise par l’employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt,

Condamne la Sarl [1] à payer à M. [Y] la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Sarl [1] aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Madame Marie-Paule Menu, présidente et par Jean-Michel Hosteins, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier La présidente

La République française, au nom du peuple français, mande et ordonne à tous commissaires de justice, sur ce requis, de mettre le dit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu’ils en seront légalement requis.

En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par le président et le greffier.