VS/ATF

COPIE OFFICIEUSE

COPIE EXÉCUTOIRE

à :

— SELARL ALCIAT-JURIS

— SCP SOREL & ASSOCIES

Expédition TJ

LE : 28 MARS 2024

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 28 MARS 2024

N° – Pages

N° RG 23/00830 – N° Portalis DBVD-V-B7H-DSQI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire de BOURGES en date du 03 Août 2023

PARTIES EN CAUSE :

I – M. [R] [F]

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représenté et plaidant par la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

timbre fiscal acquitté

APPELANT suivant déclaration du 11/08/2023

II – S.C.P. [W] [Y] es qualité de liquidateur judiciaire de l’Association [6] agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social:

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée et plaidant par la SCP SOREL & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES

timbre fiscal acquitté

INTIMÉE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Février 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. TESSIER-FLOHIC, Président chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. TESSIER-FLOHIC Président de Chambre

M. PERINETTI Conseiller

M^me CIABRINI Conseillère

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me SERGEANT

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Le dossier a été transmis au Ministère public qui a fait connaître son avis par RPVA le 24/10/2023

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

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EXPOSÉ DU LITIGE

Le 25 mai 2018, l’association [6] a été créée à l’initiative notamment de [R] [F] qui en assurait les fonctions de président. Celle-ci, avait pour objet notamment l’enseignement et la formation professionnelle jusqu’à une décision de l’assemblée générale extraordinaire du 17 janvier 2019, qui décidait sa mise en sommeil et sa cession à une association homonyme, présidé cette fois, par Monsieur [G] [K] .

Les deux entités juridiques étaient différentes et la seconde, a été assignée en redressement judiciaire à l’initiative de l’URSSAF du Centre, par acte du 31 juillet 2019. Elle était placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de grande instance de Bourges le 7 octobre 2019, et la SCP [Y] était désignée en qualité de mandataire judiciaire.

Par décision du 26 novembre 2019, la procédure était convertie en liquidation judiciaire et la SCP [Y] désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

C’est dans ces conditions que le mandataire liquidateur assignait le 5 octobre 2022, [R] [F] pour faire constater l’existence de fautes de gestion durant son mandat et obtenir ainsi sa condamnation à régler au titre du passif, une somme de 287'984,43 € correspondant à l’insuffisance d’actif de l’association, outre 2000 € au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 3 août 2023 le tribunal judiciaire de Bourges, constatait que [R] [F] avait la qualité de dirigeant de fait de l’association (n° 820 713 709) et qu’en cette qualité, il avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Il était alors condamné à supporter l’intégralité du passif soit la somme de 287'984,43 €, outre 2000 € au titre des frais irrépétibles.

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Le 11 août 2023, M. [R] [F] interjetait appel de la décision en son ensemble, détaillant cependant toutes les fautes qui avaient été retenues contre lui et les contestant une à une.

Au terme de ses dernières écritures échangées le 24 janvier 2024, [R] [F] concluait à l’infirmation de la décision au principal et subsidiairement à la réduction à l’euro symbolique de sa responsabilité, dans le cadre d’une insuffisance d’actif.

Soutenant ainsi ne jamais avoir eu la qualité de dirigeant de fait de l’association, il affirme qu’il n’est pas démontré qu’il ait exercé l’activité de direction au sein de l’association, en toute indépendance, postérieurement à la reprise d’activité par Monsieur [G] [K].

La juridiction du premier degré avait retenu une confusion « certaine et non fortuite » laquelle ne suffit pas pour qualifier l’appelant de dirigeant de fait de la nouvelle structure. Les motivations des premiers juges ne permettent pas de distinguer l’association visée de telle sorte, que n’est pas caractérisée l’activité de direction de celle-ci, après sa mise en sommeil.

De même, le fait qu’il ait été habilité à faire fonctionner les comptes bancaires de cette nouvelle association, comme tout membre disposant d’une procuration, ne saurait constituer la preuve d’une direction de fait.

Subsidiairement, les fautes de gestions invoquées à son endroit ne permettent pas de retenir sa responsabilité pleine et entière dans l’insuffisance d’actif ; s’il y a eu fusion des deux associations, avec transfert des contrats vers la seconde structure, la responsabilité ne lui en incombe pas puisque c’est la première association dénommée [6] dont le n° de SIREN était 820 713 709 qui en était à l’initiative.

De plus, les premiers juges tirent argument de l’état de cessation des paiements de cette première société, pour retenir une faute de gestion à l’encontre de l’appelant, sans se prononcer sur le passif exigible de celle-ci ou encore sur son actif disponible.

Plus subsidiairement, il n’a pas été pris en compte la qualité de bénévole de l’appelant au sein de cette association puisqu’il ne percevait aucune rémunération et réglait même, sur ses fonds personnels, les salaires de certains employés.

De manière infiniment subsidiaire, il conteste les montants qui ont été retenus et ont abouti à sa condamnation :

il soutient d’abord que l’insuffisance d’actif ne peut qu’être limitée aux seules créances nées antérieurement au jugement d’ouverture et ne saurait intégrer et des créances prud’homales nées d’instances postérieures. La juridiction du premier degré n’a pas répondu sur ce point.

Ensuite, il n’est pas justifié par le mandataire judiciaire du montant de cette insuffisance d’actif ; la liste provisoire des créances ne peut constituer un état définitif et certain, compte tenu des actifs à réaliser.

Encore, doivent être déduites les sommes correspondant aux indemnités accordées par décision du conseil des prud’hommes soit 70'473,22 €, les décisions étant intervenues postérieurement au jugement d’ouverture.

De manière encore plus subsidiaire, il rappelle que de jurisprudence constante le montant d’une condamnation fondée sur une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, doit être proportionné à la gravité des fautes et à la situation personnelle du dirigeant ainsi qu’à ses capacités contributives. Or en l’espèce, il n’était que bénévole au sein de l’association et contrairement aux affirmations du mandataire judiciaire, n’a pas perçu la rémunération de 1487,50 euros alléguée et produit même ses extraits de comptes bancaires.

Enfin, n’ayant ni revenus, ni patrimoine propre autre qu’une nue-propriété du domicile paternel, grevée par ailleurs d’une clause d’inaliénabilité, il verse ses avis d’imposition pour démontrer sa bonne foi.

Dès lors, si condamnation devait être passée à son endroit, seul un montant symbolique pourrait être retenu.

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La SCP [W] [Y] prise en qualité de liquidateur judiciaire de l’association [6], au terme de ses dernières écritures n° 3 échangées le 31 janvier 2024 soutient la confirmation intégrale de la décision sauf en ce qui concerne ses prétentions au titre des dommages-intérêts qui ont été rejetés et elle réclame de ce chef 5000 € pour résistance abusive outre 3500 € au titre de ses frais d’avocat.

Le liquidateur judiciaire soutient que [R] [F] exerçait en qualité de dirigeant de fait de l’association et se présentait comme son président ou son dirigeant et ce, avant que cette association ne cède la totalité de ses engagements à une seconde société éponyme, dirigée cette fois, par un tiers.

L’appelant selon le liquidateur judiciaire, faisait fonctionner les comptes de l’association, était connu de l’établissement bancaire en qualité de président, régularisait les formules Cerfa, dans le cadre de ses relations avec l’administration procédait au recrutement des salariés dans le cadre d’embauche sur des CDI et effectuait même les procédures de licenciement ou les contrats de location de matériel pour le compte de l’association.

Se servant de l’argument de l’appelant qui soutient avoir même réglé sur ses fonds personnels certain salaire de collaborateurs de l’association, l’intimée affirme de plus fort qu’il avait la qualité de dirigeant de fait de celle-ci.

Puis, en créant une seconde société éponyme, après mise en sommeil de la première et reprise de la totalité des engagements par la seconde, elle soutient que M. [R] [F] a cherché à faire endosser au dirigeant de la seconde, M. [K], l’ensemble des fautes de gestion qu’il aurait lui-même commise. En effet, la situation antérieure était si obérée qu’il n’y avait d’autres solutions que de placer la première structure juridique en redressement puis en liquidation judiciaire, alors même qu’il procédait à sa mise en sommeil.

La première association avait démarré son activité en juillet 2018, sans concours bancaire, de sorte qu’elle ne disposait pas de trésorerie suffisante pour lui permettre de faire face à ses charges :

— des salariés n’étaient pas payés et assignaient l’association devant le conseil des prud’hommes,

— la dette de l’URSSAF s’élevait à la somme de 50'117,75 €,

— l’expert-comptable n’était pas réglé de ses frais.

— les loyers commerciaux de 8860 € mensuels ne pouvaient être réglés alors même que M. [R] [F] était bien le signataire des baux commerciaux.

— Le dirigeant engageait de nouveaux salariés alors qu’il ne disposait pas de trésorerie suffisante.

Tous ces éléments constituent incontestablement une faute de gestion suffisamment grave pour retenir sa responsabilité. Si une association n’a pas pour but de faire des bénéfices, il n’en demeure pas moins que son activité ne doit pas être déficitaire et que le projet doit demeurer viable. Cependant, malgré l’accumulation des dettes, M. [R] [F] ne déclarait pas son état de cessation des paiements et attendait une assignation de l’URSSAF laissant perdurer ainsi une situation irrémédiablement obérée selon l’intimée. Ainsi serait caractérisée la poursuite d’une activité déficitaire à l’initiative de l’appelant.

La SCP [W] [Y] rappelle que [R] [F] aurait commis une faute de gestion en s’abstenant de tenir une comptabilité régulière :

— son expert-comptable ne disposait d’aucun élément de l’association,

— la rentabilité ou la pérennité de celle-ci n’était pas assurée en l’absence de comptabilité claire,

— les registres et les pièces de comptabilité n’étaient pas établis, en contravention des dispositions légales.

L’intimé affirme ainsi que l’insuffisance d’actif provient exclusivement des fautes de gestion commises par M. [R] [F] alors gérant de fait de la seconde structure, de nature à engager sa responsabilité. Ses fautes auraient contribué à l’accroissement du passif social, au licenciement des salariés, et elle en veut pour preuve que sous déduction des actifs réalisés, l’insuffisance d’actif après reconstitution des comptes s’élève à la somme de 287'984,43 € non contestée.

Les créances nées des décisions prud’homales doivent être intégrées, car le fait générateur de celle-ci était bien antérieur au jugement d’ouverture, selon l’intimée. Si de nombreuses décisions prud’homales sont intervenues postérieurement à celui-ci, elle trouvait leur fondement dans des créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective mais n’ont pu être fixées qu’à la suite de la décision de liquidation judiciaire.

Répondant aux arguments de l’appelant qui soutient qu’il avait la qualité de bénévole, le mandataire judiciaire affirme qu’il percevait des fonds de l’association et qu’en tout état de cause, même s’il excipe de cette qualité, il n’en demeure pas moins responsable de la gestion de l’entreprise, fût-elle, une association. Il ajoute qu’il ne saurait de surcroît être tiré des visas erronés des textes visés par l’appelant, des jurisprudences désormais contraires à la loi.

Si pour tenter d’échapper à une condamnation pécuniaire, il est soutenu qu’il ne dispose pas de capacités contributives, [R] [F] se garde bien, selon le mandataire judiciaire, de présenter l’état de sa situation patrimoniale, alors même qu’il détient des droits dans un ensemble immobilier situé à [Localité 7].

Pour terminer, l’intimée réclame le remboursement de ses frais d’avocat à hauteur de 3500 € outre 5.000€ à titre de dommages-intérêts pur résistance abusive.

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Aux termes de réquisitions en date du 24 octobre 2023, Monsieur le procureur général a conclu à la confirmation du jugement entrepris en retenant :

que [R] [F] se présentait à l’audience du 25 novembre 2019 en qualité de dirigeant de fait de la structure,

que [R] [F] avait procédé au recrutement de salariés sur plusieurs contrats de travail à durée indéterminée, faisant état de sa qualité de président de l’association,

que [R] [F] avait notifié un licenciement pour motif personnel le 1er août 2019,

que l’établissement bancaire de l’association attestait qu’il avait bien la qualité de président.

Il retient encore, que sous sa direction, l’association s’est endettée à l’égard de l’URSSAF de plus de 50'000 € et que sa situation déficitaire a perduré sur une longue période, ne pouvant aboutir ainsi qu’à un état de cessation de paiement, le tout sans aucune comptabilité régulière permettant de disposer d’un état financier fiable.

De par leur nature et leur importance, ces multiples fautes de gestion ont largement contribué à la création de l’insuffisance d’actif, qui s’élèvent après reconstitution de la comptabilité, à la somme de 287'984 €, celle-ci prenant sa source dans des créances antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective.

Il est enfin rappelé que la qualité de bénévole n’est pas de nature à exonérer le dirigeant social de sa responsabilité.

L’affaire, enrôlée au visa des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, a été fixée à l’audience du 15 novembre 2023 où elle a fait l’objet d’un renvoi à l’audience du 7 février 2024 pour être retenue.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’action en comblement de passif :

Aux termes des dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale, fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de celle-ci serait supporté en tout ou en partie par les dirigeants de droits ou de fait, ou par certains d’entre eux ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 et non assujettie à l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues à l’article 206.1. B du code général des impôts, le tribunal apprécie l’existence d’une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.

L’action se prescrit par 3 ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

En l’espèce, par jugement du 26 novembre 2019, la procédure de redressement judiciaire de l’association [6] a été convertie en liquidation judiciaire.

L’assignation en comblement de passif, engagée par la SCP [W] [Y] prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de ladite association, est en date du 5 octobre 2022, c’est-à-dire dans le délai de 3 ans de l’ouverture de cette procédure de liquidation ; celle-ci est donc recevable.

Il conviendra d’examiner successivement la caractérisation ou non de l’insuffisance d’actif, la qualité de dirigeant de droit ou de fait de M. [R] [F] au sein de cette association, puis l’existence ou non de faute de gestion lui étant imputable avant de fixer in concreto le montant dont il pourrait être tenu au regard de son patrimoine, et de ses revenus ou ressources de toute nature.

A) Sur l’insuffisance d’actifs :

— l’intégration ou non des créances prud’homales et le montant de l’insuffisance d’actif :

Par analogie, les créances salariales assimilables à des créances nées des cotisations URSSAF, se rapportant à un travail accompli antérieurement à la mise en Redressement Judiciaire n’entrent pas dans les prévisions de l’ancien article 40 de la loi du 25 janvier 1985 (désormais L 622-17 du Code de commerce) aux termes d’une jurisprudence constante de la Haute cour (voir notamment n°90-17.425).

Il s’en déduit que les créances salariales ou nées des litiges liées à la cessation du contrat de travail antérieurement au placement en Redressement Judiciaire, mais pour lesquels le conseil des prud’hommes a statué postérieurement, entrent dans le passif social pour leur montant à la date de ce jugement.

Elles ne sauraient être exclues du passif social au motif qu’elles n’étaient pas fixées.

En l’espèce, sont versées par la SCP [Y] les décisions en date :

du 3 mars 2020 du Conseil des Prud’hommes de Bourges prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [X] [P] avec le [6] à la date du 9 juillet 2019 et la fixation au passif de cette association une somme globale de 11.544,56 € au titre des rappels de salaires congés payés afférents, dommages-intérêts divers dont licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

Du 24 mai 2019 du Président du Conseil des prud’hommes de Bourges statuant en référé accordant à Mme [C] [Z] 6.124,80 € brut au titre des salaires dûs pour les mois de mars et avril 2019,

De la chambre sociale de la cour d’appel de Bourges du 5 novembre 2021 confirmant pour partie la décision du 17 septembre 2020 du conseil des prud’hommes de Bourges et qui annulait l’avertissement dont Mme [Z] avait été l’objet, fixait sa créance à la somme totale de 49.547,34 € au titre de rappels de salaires, dommages-intérêts pour inexécution fautive et harcèlement moral, dans le cadre de son contrat de travail qui avait débuté le 1er septembre 2018 et suite aux impayés des salaires de mars et avril 2019.

Du jugement du conseil des prud’hommes de Bourges du 3 mars 2020 concernant Mme [I] [L], qui après avoir requalifié le licenciement économique intervenu le 9 juillet 2019, en licenciement sans cause réelle ni sérieuse, fixait sa créance à somme totale de 20.591,55€.

De l’arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel de Bourges en date du 21 janvier 2022 sur appel de la décision du CPH de Bourges du 1er avril 2021, relatif à M. [N] [J] [K] licencié le 1er août 2019, 'pour motifs personnels', qui a relevé que le seul acte positif de celui qui se prétendait être le directeur de l’association [6], recruté le 1er octobre 2018 par CDI, n’en constituait pas moins un réel contrat de travail et fixait sa créance à la somme de 16.842,18 €.

La totalité de ces créances étaient en germe au jour du placement en Redressement Judiciaire de l’association, le 7 octobre 2019, puisque toutes les ruptures des relations de travail étaient intervenues antérieurement à cette date.

Ainsi la somme globale de 104.650,43 € doit être intégrée au passif de l’association.

En outre, la SCP [Y] justifie de la liste des créances, définitivement arrêtée par le juge commissaire à la somme de 139.190,77 €

Au total, l’état des créances exigibles apparaît être de ce montant et non de 214.070,58 €.

En regard, l’association ne dispose pas d’autres actifs que ceux réalisés pour 25.000 € et déjà déduits.

B) Sur la qualité de dirigeant de droit ou de fait de l’association [6]

Il ressort tout d’abord que le [6] a été inscrit au répertoire SIRENE en qualité d’association à compter du 25 mai 2016 avec pour directeur [R] [F].

Puis le 24 mai 2018 ce dernier se rapprochait de l’autre structure associative dénommée ASSOCIATION [6], avec le même dirigeant, le même siège social, le même objet mais bénéficiant cependant d’un nouvel identifiant SIREN, déposé en préfecture suivant courrier en date du 14 juin 2018 par M. [R] [F] et le 17 janvier 2019, suite à Procès-Verbal de l’assemblée générale extraordinaire, M. [R] [F] convenait de mettre en sommeil la première association et d’une 'reprise totale des comptes de la gestion par la nouvelle association'.

Pour soutenir ne pas avoir la qualité de gérant de droit de la structure nouvelle placée en liquidation judiciaire, M. [R] [F] produit (pièce 2 appelant) la déclaration préalable de création de l’association en date du 23 mai 2016 sous la signature de M. [G] [K] 'Président', document qui n’est ni paraphé ni enregistré en préfecture, de sorte que la validité de cette pièce est sujette à caution.

Il n’en demeure pas moins que M. [R] [F] a poursuivi sa mission et était dirigeant de fait de la structure puisqu’en sa qualité de président de l’association, suivant les contrats versés, il embauchait plusieurs salariés notamment les 31 août 2018 (Mme [X] [P]), 1er septembre 2018 (Mme [C] [Z]) , 3 septembre 2018 (M. [S] [M] et Mme [I] [L]), le 4 septembre 2018 (Mme [A] [U]), leur fournissant leur emploi du temps et le 4 février 2019 (M. [V] [H]).

En outre, le 1er août 2019 soit six mois après la mise en sommeil de la première structure et le retrait 'théorique’ de ses fonctions, [R] [F] procédait au licenciement pour motifs personnels de [G] [K] (pièces 21 et 22 intimée).

Il exerçait ainsi les pouvoirs de contrôle, direction et surveillance de l’association, procédant aux recrutements et mêmes aux licenciements. La banque CRÉDIT AGRICOLE où était ouvert le compte de l’association, assurait encore suivant mail du 7 octobre 2021, que les personnes habilitées à faire fonctionner le compte étaient [G] [K] et [R] [F], élément complémentaire qui vient aussi corroborer la qualité de dirigeant de fait de l’intéressé. La banque FIDUCIAL dans un mail du 23 novembre 2023 assure que 'seul le Président [R] [F] était habilité à faire fonctionner le compte’ (Pièce 28 intimée)

Il en résulte que M. [R] [F] qui se présentait d’ailleurs comme le représentant légal de l’association agissait en qualité de dirigeant de fait de la structure et ne saurait sérieusement soutenir que [G] [K] en assurait la présidence, alors même de surcroît qu’il avait procédé à son licenciement antérieurement au redressement judiciaire.

Mieux, M. [R] [F] produit une série de virements qu’il a effectué depuis son compte personnel pour virer des salaires aux employés de l’association (pièces 1 à 19 de l’appelant), démontrant ainsi son implication au sein de la structure, malgré ses dénégations, puisque cela concernait une période postérieure à la mise en sommeil de la première structure.

A l’audience devant le Tribunal Judiciaire le 25 novembre 2019, M. [R] [F] a comparu volontairement, s’est présenté en qualité de 'président de l’association’ et s’est associé à la demande de Me [Y] en conversion du redressement en liquidation judiciaire. (Cf décision du 26 novembre 2019 du Tribunal Judiciaire de Bourges pièce 14 intimée).

Surabondamment, le relevé de son compte personnel ouvert au Crédit Mutuel montre qu’il a bénéficié d’un virement SEPA le 6 septembre 2019 d’un montant de 1.487,05 € provenant de l’association, de nature à contredire les affirmations selon lesquelles il agissait en qualité de bénévole.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments de [R] [F] exerçait bien les fonctions de dirigeant de fait de l’association.

C) Sur l’existence ou non de fautes de gestion imputables à [R] [F]  :

Il ressort premièrement que l’association dirigée par M. [R] [F] ne disposait d’aucune trésorerie comme les différents relevés de compte du Crédit Agricole le démontrent, puisque les soldes de compte courant étaient tous inférieurs à 1.000 € :

— février 2017 : 340 €,

— octobre 2017 : 208 €,

— mars 2018 : 458 €,

— mai 2018 : 336 €.

Ces éléments démontrent une absence de fonds propres.

Ils sont à rapprocher de la souscription à compter du 6 juillet 2018 par M. [R] [F], pour le compte de l’association, d’un bail commercial sur des locaux situés [Adresse 2] à [Localité 3] d’un montant de 8.860 € TTC -avec une différence en chiffre et en lettre – et une seconde somme de 4.000 € HT outre charges locatives. A la lecture de ce contrat, [R] [F] s’engageait pour le compte de l’association à régler un loyer de 13.660 € pour une surface de 416 m² en duplex.

Cette absence de trésorerie se retrouve au jour de l’embauche de quatre nouveaux salariés en août et septembre 2018, de sorte que ceux-ci ont très rapidement cessé d’être réglés de leurs salaires (à partir de février- mars 2019), comme le démontrent d’une part les actions engagées par ceux-ci devant le conseil des prud’hommes et d’autre part, les injections d’argent par M. [R] [F] directement depuis son compte personnel, pour 'régler les salaires’ selon ses propres assertions.

L’actif réalisé selon le mandataire judiciaire s’élevait à 25.000 €.

L’URSSAF est à l’origine de la procédure de liquidation judiciaire, puisque suivant assignation du 31 juillet 2019, il était réclamé une somme de 50.117,75€, portée à 64.680,24 € au jour de l’audience le 7 octobre 2019.

L’association ne disposait pas d’un comptabilité : la société ALPHA EXPERT expliquait au liquidateur judiciaire avoir réalisé les bulletins de paye de septembre 2018 à juillet 2019 et devait effectuer la révision comptable, mais l’association restait redevable envers l’expert comptable de plus de 6.800 €.(pièce 17 intimée).

La SCP [Y] a pointé l’absence de toute comptabilité de l’association. Cet élément s’il ne constitue pas en soi, une faute de gestion, ne permet pas aux dirigeants de disposer d’une vision prospective de la situation de l’association, permettant de prendre les décisions qui s’imposent en terme de réduction de frais, de personnel, voire même de dépôt de déclaration de cessation des paiements.

Il doit ainsi être relevé une faute à la charge de [R] [F] qui va bien au delà d’un simple manque de vigilance, et doit être considéré comme un manquement aux obligations de discernement, c’est à dire de prudence, de vigilance et d’attention dans le cadre du pilotage d’une structure juridique employant au moins 5 salariés et ayant, de fait, vocation à l’équilibre financier.

Ainsi dès le mois de mars 2019, avec les premiers impayés de salaires, M. [R] [F] n’ignorait pas que la situation de l’association était sérieusement compromise et aurait dû se rapprocher du tribunal de commerce soit en déposant une déclaration de cessation des paiements, soit en se plaçant sous le régime de la procédure de sauvegarde. Il a attendu d’être assigné par l’URSSAF à l’été 2019 et s’est rangé à l’avis du juge commissaire pour convertir la procédure, démontrant ainsi sa passivité face à la situation financière de la structure avant l’ouverture de la procédure.

Ces fautes ne peuvent être considérées pour un dirigeant d’association dont l’objet est la formation de personnels, comme de simples négligences, mais sont d’une telle gravité qu’elles ont aggravé la situation déjà très obérée de l’ASSOCIATION [6].

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont relevé l’existence de fautes graves de gestion de [R] [F], gérant de fait de l’association, ayant largement concouru à la liquidation judiciaire et à l’accroissement du passif.

A ces fautes s’ajoute celle de s’accorder en septembre 2019, alors qu’il est assigné par l’URSSAF, un salaire de l’ordre du SMIC, bien qu’en regard, l’association ne disposait plus d’aucune trésorerie en banque.

Ces fautes sont toutes antérieures à l’ouverture de la procédure de Redressement Judiciaire et ont généré l’insuffisance d’actif puisqu’en retardant l’ouverture d’une telle procédure, les créances salariales, locatives, et plus généralement de frais de fonctionnement s’en trouvaient accrues ;

Ces fautes ouvrent donc droit à la procédure d’action en responsabilité, dans la mesure où elles ont un lien direct et certain avec la situation qui a été celle de l’association ; elles engagent donc la responsabilité de [R] [F].

D) Sur la proportionnalité et la qualité de bénévole :

Premièrement la qualité de bénévole de [R] [F] est contestable au sens où il a bénéficié d’un virement de 1.487,05 € le 6 août 2019, soit postérieurement à l’assignation en Redressement Judiciaire de l’URSSAF (en date du 31 juillet 2019).

Ensuite, les impayés de salaires et de charges sociales à compter du mois de mars 2019 ont eu pour conséquence immédiate d’accroître la dette sociale fixée dans la liste des créances à la somme définitive de 58.820,04 € à laquelle il convient d’ajouter 104.650,43 € cause des condamnations pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, impayés salariés, et dommages-intérêts.

La liste des créances définitivement arrêtée au 23 novembre 2020 porte en outre les impayés de la caisse HUMANIS AGIRC-ARRCO afférente aux salaires des mois impayés pour 11.764,42€.

Ainsi au total le passif s’est élevé à la somme de 139.190,77 €.

Si la condamnation en responsabilité doit tenir compte du patrimoine du débiteur, elle doit aussi tenir compte de son attitude à travers l’ensemble des éléments du dossier et il apparaît clairement que [R] [F], qui se comportait comme dirigeant de droit de l’association, avait fait nommer en qualité de dirigeant de droit, l’époux de la secrétaire de la première structure ; celui-ci a indiqué dans le cadre de son litige pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, qu’il était sous la direction de M. [R] [F] et devait lui rendre compte de ses activités.

Pour asseoir la proportionnalité de la condamnation et sans renverser la charge de la preuve, il est nécessaire de disposer d’éléments sur la consistance du patrimoine de M. [R] [F] ou son inexistence, et celui-ci se doit d’apporter des éléments.

En l’espèce, il verse de manière très parcellaire des attestations de non imposition pour les années 2021 et 2022.

Il est établi que M. [R] [F] est nu-propriétaire à hauteur des 5/6ème à [Localité 7] au [Adresse 5], qui a été évaluée par devant notaire dans le cadre du démembrement de propriété le 21 mars 2021 à 250.000 € (pièce 25 appelant), le donateur étant né le [Date naissance 1] 1952.

Le patrimoine de M. [R] [F] n’est donc pas nul.

L’importance des fautes rappelées plus haut, leur récurrence et leur cumul, la passivité de l’intéressé permettent de fixer la faute causale à hauteur de 139.190,77 €, c’est à dire la totalité du passif arrêté de l’association.

En effet, assurant les pouvoirs de direction, de contrôle et de gestion de l’entité, il disposait de tous les moyens pour mettre fin à une situation qui se trouvait irrémédiablement obérée.

Sur les dommages’intérêts pour résistance abusive et les frais irrépétibles :

Il n’est pas démontré par des éléments particuliers autre que ceux liés à la volonté d’échapper à une condamnation en responsabilité que l’appelant aurait manifestement résisté ; il n’était pas comparant dans le cadre de la première instance. Il convient de ne pas faire droit à la demande de ce chef.

Par contre, il est particulièrement équitable d’allouer à l’intimée le remboursement des frais qu’elle a engagé pour faire valoir sa défense ; qu’il sera accordé à la SCP [Y] agissant ès qualité de liquidateur judiciaire de l’association une somme de 3.000 €.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme le jugement entrepris en son principe, disant que M. [R] [F] ayant la qualité de dirigeant de fait de l’association [6] a commis des fautes de gestion ayant concouru à l’insuffisance d’actif de celle-ci,

Statuant à nouveau du seul chef infirmé relatif au montant de la condamnation,

— Condamne M. [R] [F] à supporter l’intégralité du passif de l’ASSOCIATION [6], soit la somme de 139.190,77 €.

— Condamne en conséquence M. [R] [F] à payer à la SCP [Y] prise ès qualité de mandataire judiciaire de l’ ASSOCIATION [6] la somme de 139.190,77€.

— Déboute la SCP [Y] de sa demande au titre des dommages intérêts pour résistance abusive.

— Condamne M. [R] [F] à payer à la SCP [Y] prise ès qualité de mandataire judiciaire de l’association [6], la somme de 3.000 € au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Laisse les dépens de l’instance à charge de M. [R] [F].

L’arrêt a été signé par A. TESSIER-FLOHIC, Président, et par S. MAGIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

S. MAGIS A. TESSIER-FLOHIC