VS/RP

COPIE OFFICIEUSE

COPIE EXÉCUTOIRE

à :

— la SCP GUENOT AVOCATS ET ASSOCIES

— M^e Valentin DALBEPIERRE

Expédition TJ

LE : 06 FEVRIER 2025

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 06 FEVRIER 2025

N° RG 24/00625 – N° Portalis DBVD-V-B7I-DVCI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé du Tribunal Judiciaire de NEVERS en date du 04 Juin 2024

PARTIES EN CAUSE :

I – S.C.E.A. [5], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

'[5]'

[Localité 11]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 2]

Représentée et plaidant par la SCP GUENOT AVOCATS ET ASSOCIES, avocat au barreau de NEVERS

timbre fiscal acquitté

APPELANTE suivant déclaration du 05/07/2024

II – M. [G] [L]

né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 7] (BRUXELLES)

[Adresse 9]

[Localité 3]/BELGIQUE

Représenté par M^e Valentin DALBEPIERRE, avocat au barreau de NEVERS

Plaidant par la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

timbre fiscal acquitté

INTIMÉ

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 décembre 2024 en audience publique, la Cour étant composée de :

M^me Odile CLEMENT Présidente de Chambre

M. Richard PERINETTI Conseiller, entendu en son rapport

M^me Marie-Madeleine CIABRINI Conseiller

***************

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me SERGEANT

***************

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

**************

Exposé :

[G] [L] a été associé et gérant de la SCEA [5] et de la société « [8] ».

Soutenant que la comptabilité était mal tenue et désorganisée et invoquant l’existence d’une utilisation de fonds à des fins personnelles, avec détournement de fonds et malversations ainsi que disparition de matériels agricoles et transferts d’une somme de 33'000 € d’un compte courant d’associé, la SCEA [5] a, par acte du 29 septembre 2023, assigné [G] [L] ainsi que l’association [4] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nevers aux fins, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, d’organisation d’une mesure d’expertise comptable avec notamment vérification des opérations comptables litigieuses et audit des comptes de la société pour une période de sept années avant le départ de [G] [L].

Par ordonnance du 4 juin 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nevers, après avoir principalement retenu que la SCEA [5] ne démontrait pas l’existence d’un motif légitime au sens de l’article 145 précité, a :

' Rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription

' Débouté la SCEA [5] de sa demande d’expertise

' Condamné à titre provisionnel la SCEA [5] à payer à [G] [L] la somme de 12'000 € en application de la convention de sortie pour les mois de juin 2023 à janvier 2024

' Débouté [G] [L] de sa demande de dommages-intérêts et de sa demande de condamnation de la SCEA [5] à une amende civile

' Condamné la SCEA [5] aux dépens de l’instance ainsi qu’à verser respectivement à [G] [L] et à [4] la somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCEA [5], a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée le 05 juillet 2024 et demande à la cour, dans ses dernières écritures en date du 1er août 2024, à la lecture desquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile de :

Vu l’article 64,70,75, 145, 835 du code de procédure civile, Vu l’ordonnance de référé du 4 juin 2024,

Vu les pièces versées aux débats,

DECLARER recevable et bien fondée la SCEA [5] en son appel de la décision rendue le 4 juin 2024 par la chambre des référés du Tribunal Judiciaire de Nevers

Y faisant droit,

INFIRMER l’ordonnance de référé en date du 4 juin 2024 rendue par la chambre des référés du Tribunal Judiciaire de Nevers en ce qu’elle a débouté la concluante de sa demande d’expertise judiciaire et l’a condamnée au paiement d’une provision à hauteur de 12.000€ ainsi qu’au paiement des sommes de 1.500€ au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Et statuant à nouveau :

DESIGNER tel expert-comptable qu’il plaira à la juridiction de désigner avec mission classique en la matière et notamment :

De se rendre au siège social de la société,

D’y réunir les parties, et de se faire communiquer toutes pièces nécessaires au contrôle de la comptabilité de l’entreprise,

De procéder à l’audit des comptes de la société au jour de la cession des parts sociales de Monsieur [L] et sur les sept dernières années avant son départ.

De procéder à la vérification des opérations comptables litigieuses quelle que soit leur date

D’estimer le montant des fonds détournés par Monsieur [L] durant sa gérance

De déterminer le montant du compte courant d’associé de Monsieur [L] au jour de son départ.

DEBOUTER Monsieur [L] de toutes demandes plus amples et contraires ;

Vu les articles 699 et 700 du Code de Procédure Civile,

JUGER que l’expertise se fera aux frais avancés de la SCEA [5] et que chacune des parties conservera à sa charge, ses frais de procédure.

[G] [L], intimé, demande pour sa part à la cour, dans ses dernières écritures en date du 30 août 2024, à la lecture desquelles il est pareillement expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, de :

Vu l’article 145 du code de procédure civile

Vu l’absence de motif légitime de la SCEA [5]

Vu l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile

Vu l’article 1103 du code civil

Vu l’absence de contestation sérieuse,

— DECLARER la SCEA [5] mal fondée en son appel

— CONFIRMER en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé querellée en date du 04/06/2024

Y ajoutant,

— CONDAMNER la SCEA [5] à verser à Monsieur [G] [L] la somme provisionnelle complémentaire de 13.500 € au titre de l’actualisation de sa créance dans le cadre du remboursement de son compte courant d’associé et ce conformément à la convention de sortie, somme à parfaire au jour de la décision à intervenir ;

— DEBOUTER la SCEA [5] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— CONDAMNER la SCEA [5] à verser à Monsieur [G] [L] une indemnité de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais engagés dans le cadre de la procédure d’appel.

— CONDAMNER la SCEA [5] aux entiers dépens conformément aux dispositions des articles 695 et 696 du Code de procédure civile.

Sur quoi :

I) sur la demande d’expertise comptable formée par la SCEA [5] :

Il résulte de l’article 145 du code de procédure civile que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

L’article 146 du même code dispose qu’ « une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ».

Il appartient en conséquence à la partie qui sollicite, sur le fondement de ces textes, l’organisation d’une mesure d’expertise, d’établir qu’elle dispose d’un motif légitime devant inclure l’existence d’un litige potentiel et la démonstration de l’utilité de la mesure d’instruction dans la perspective de ce litige.

Il lui incombe en conséquence de rapporter la preuve de faits précis, objectifs et vérifiables, d’un litige plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le contenu et le fondement seraient cernés, approximativement au moins, et du fait qu’une mesure d’instruction pourrait permettre d’influer sur le litige potentiel (Cass. 2e civ., 10 déc. 2020, n° 19-22.619).

Il est par ailleurs de principe que le demandeur dont l’action au fond ultérieure serait manifestement vouée à l’échec, notamment pour cause de prescription, ne dispose pas d’un motif légitime, au sens de l’article 145 précité, pour solliciter l’organisation d’une mesure d’instruction ( Cass. 2e civ., 30 janv. 2020, n° 18-24.757).

En l’espèce, la SCEA [5] sollicite l’infirmation de l’ordonnance entreprise ' qui l’a déboutée de sa demande d’expertise judiciaire ' en faisant valoir qu’elle dispose d’un motif légitime pour l’organisation d’une telle mesure d’instruction dès lors qu’elle justifie que Monsieur [L] a réalisé plusieurs détournements de fonds au détriment de la SCEA, ainsi que cela est attesté par le comptable [4], et qu’elle en ignore simplement l’étendue.

Elle estime que « ce sont au moins 33'000 € qui ont été détournés par Monsieur [L] » et que, n’étant pas une professionnelle du domaine de la comptabilité, seule une mesure d’expertise comptable permettra d’établir l’étendue exacte des détournements de fonds qu’elle impute à l’intimé, précisant à cet égard avoir déposé une plainte à son encontre auprès du parquet du tribunal judiciaire de Nevers. Elle fait notamment état de factures [10] en date du 5 janvier 2015 qu’elle qualifie de « frauduleuses », en ce qu’elles ont été établies au nom de la SCEA, laquelle n’était pourtant propriétaire d’aucune parcelle de terre (pièce numéro 1 de son dossier).

L’appelante estime encore qu’une action au fond ne serait pas prescrite, dès lors qu’elle n’a pu prendre connaissance des détournements de fonds qu’à la lecture de l’attestation rédigée le 2 septembre 2019 par le comptable [4].

Monsieur [L] sollicite la confirmation de l’ordonnance entreprise, estimant que la mesure d’instruction sollicitée est dénuée d’objet précis et limité, puisqu’elle aboutirait à un examen général de la comptabilité de la SCEA pour la période du 6 décembre 2010 au 6 décembre 2017, et que toute action au fond serait irrecevable pour cause de prescription.

Il doit être observé que si la [10] a établi le 5 janvier 2015 trois factures au nom de la SCEA [5] faisant référence à des biens vendus sur la commune de [Localité 11] (pièce numéro 1 du dossier de l’appelante), cet organisme a toutefois indiqué, par une attestation de son directeur départemental du 14 janvier 2022 (pièce numéro 3 du même dossier) que « les trois actes notariés signés le 31 décembre 2014 relatifs aux frais [10] de l’attribution du domaine "[5]" avaient été facturés par la [10] à la SA [6] ». En conséquence, il ne saurait être déduit de la facturation initiale au nom de la SCEA [5] ' qui procède d’une simple erreur matérielle de la [10] ' l’existence d’une quelconque malversation imputable à l’intimé.

Par ailleurs, il convient de rappeler que Monsieur [L], qui a été gérant et associé de la SCEA [5] constituée le 10 décembre 2003, a fait part de son intention de sortir de cette société lors d’une assemblée générale de la SCEA du 6 juillet 2017 (pièce numéro 2 de son dossier) ayant adopté une résolution ainsi libellée : « Monsieur [L] souhaite « tout arrêter » et est prêt à faire une offre pour sortir de la SCEA ».

Par une assemblée générale extraordinaire de la SCEA en date du 6 décembre 2017, les associés ont pris connaissance de la démission, avec effet immédiat, de Monsieur [L] en tant que gérant statutaire de la société, l’assemblée générale donnant décharge à celui-ci « pour l’exécution de son mandat » (pièce numéro 6).

Dans ces conditions, l’ensemble des associés de la SCEA [5] ont signé une convention de sortie le 6 décembre 2017 (pièce numéro 6 du dossier de l’intimé) qui prévoyait notamment : « 2.3. Compte courant de monsieur [L] : Monsieur [L] déclare que son compte courant dans [5] se monte à 412.205,67 EUR. Monsieur [L] déclare et reconnaît également qu’en vertu de l’addendum au Pacte d’actionnaire du 11 août 2015, monsieur [L] et monsieur [X] ont convenu qu’une somme de 250.000 EUR de ce compte courant revient à monsieur [X], laquelle somme concernant les montants qui ont été mis à la disposition de [5] par monsieur [X] dans le passé. Toutefois, ce transfert n’a jamais été formalisé.

Monsieur [L] et monsieur [X] ont convenu aujourd’hui que le montant du compte courant de monsieur [L] dans [5], dépassant la somme de 137.000 EUR, serait transféré à monsieur [X] contre le paiement de la somme de 1 EUR, le compte courant devant être comptabilisé au montant nominal sur un compte courant au nom de monsieur [X].

Monsieur [L] et monsieur [X] déclarent que monsieur [L] conserve donc encore une créance sur un compte courant à charge de [5] de 137.000 EUR. Monsieur [L] et monsieur [X] conviennent de, et [5] [sic] s’engage à, rembourser le compte courant de monsieur [L] en 91 mensualités de 1.500 EUR, dont la première sera versée le 1er janvier 2018 et la dernière le 1er juillet 2025 pour un montant de 500 EUR.

Monsieur [L] et monsieur [X] conviennent également qu’ils feront une notification commune à la société au sens de l’article 1690 du Code civil (Annexe 6).

Monsieur [L] déclare et reconnait qu’il ne peut plus faire valoir aucune créance ou aucun recours à l’encontre de la société [5], sauf ceux prévus par la présente Convention.

Monsieur [X] et monsieur [L] conviennent de formaliser le transfert de créance susmentionné d’une manière satisfaisante au regard du droit français et, à cette fin, de préparer et de signer tous les documents nécessaires au nom de [5]. »

Il était par ailleurs prévu dans cette convention que l’intimé s’engageait « à remettre pour le 31 décembre 2017 et au plus tard le 31 janvier 2018 à Madame [U] toute la comptabilité, les pièces justificatives qui les accompagnent, les extrait bancaires, le registre des actionnaires et tous les autres documents et/ou l’administration en rapport avec [5] ».

Il n’est pas contesté que la somme mensuelle de 1500 € a été réglée par la SCEA [5], en application de cette convention de sortie, jusqu’au mois de mars 2021.

La SCEA [5] soutient qu’elle n’a eu connaissance des détournements de fonds imputés à Monsieur [L] que lorsque l’expert-comptable [4] a rédigé le 2 septembre 2019 « une attestation en ce sens ».

Il résulte toutefois de ladite attestation, produite en pièce numéro 9 du dossier de l’appelante, que, répondant à des « doutes sur la réalité du récipiendaire » de sommes débitées sur le compte bancaire de la SCEA [5] entre le 20 novembre 2011 et le 23 décembre 2016, l’expert-comptable a notamment indiqué : « nous avons procédé à la vérification des informations ci-dessus. Nous avons pu constater que ces débits sont conformes à nos livres comptables et ont été débités du compte courant de l’associée [O] [U] dans nos comptabilités ». La seule précision, contenue dans cette attestation, selon laquelle l’expert-comptable n’a « pas été en mesure de vérifier si ces sommes avaient effectivement bénéficié à Mme [O] [U] » ne saurait suffire à établir que la SCEA [5] a connu seulement à cette date, ou aurait dû connaître, l’existence de détournements réalisés par Monsieur [L] lui permettant d’engager une action judiciaire à son encontre.

Madame [U], gérante de la SCEA [5] depuis l’assemblée générale extraordinaire des associés du 6 décembre 2017, disposait donc, dès le 31 décembre 2017, de l’ensemble des éléments comptables lui permettant d’apprécier l’existence d’éventuelles malversations ayant pu être réalisées par son prédécesseur Monsieur [L], de sorte que le point de départ d’une action à l’encontre de celui-ci doit nécessairement être fixée, en application de l’article 2224 du code civil, à cette date.

Les premières conclusions de la SCEA ayant été déposées le 16 mai 2023, soit plus de 5 ans après cette date, toute action susceptible d’être engagée à l’encontre de Monsieur [L] au titre des irrégularités et malversations alléguées apparaît en conséquence comme manifestement prescrite.

En outre, le premier juge a pertinemment rappelé que la SCEA [5] se contente de formuler des déductions générales, imprécises et non vérifiables, sans aucunement établir d’éléments tangibles susceptibles d’accréditer la probabilité des faits qu’elle impute à Monsieur [L].

Il conviendra, dans ces conditions, de confirmer l’ordonnance entreprise en ce que, estimant que la SCEA ne rapporte pas la preuve d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile précité, elle a débouté cette dernière de sa demande d’expertise comptable.

II) sur la demande reconventionnelle de Monsieur [L] au titre de la convention de sortie :

En application de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Sur le fondement de ce texte, et sur la base de la convention de sortie du 6 décembre 2017 précitée, prévoyant notamment que la SCEA [5] s’engage à rembourser le compte courant de Monsieur [L] en 91 mensualités de 1500 € entre le 1er janvier 2018 et le 1er juillet 2025, Monsieur [L] a sollicité du juge des référés l’octroi de la somme de 12'000 € à titre provisionnel pour la période de juin 2023 à janvier 2024, et sollicite devant la cour l’octroi d’une indemnité provisionnelle supplémentaire de 13'500 € au titre de l’actualisation de sa créance pour la période de février à octobre 2024.

Pour la première fois en cause d’appel, la SCEA [5] se prévaut d’une clause attributive de compétence figurant à l’article 5.6 de la convention de sortie désignant les seuls tribunaux de l’arrondissement judiciaire de Bruxelles pour statuer sur les litiges relatifs à l’application de cette convention.

Toutefois, selon l’article 74 du code de procédure civile, les exceptions de procédure, telles que les exceptions d’incompétence, « doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public ».

En conséquence, la SCEA [5] ' qui a au demeurant renoncé elle-même tacitement à l’application de la clause attributive de juridiction en saisissant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nevers ' ne peut valablement s’opposer à la demande reconventionnelle ainsi formée par Monsieur [L] sur ce fondement.

L’expertise comptable sollicitée ayant eu notamment pour objet de remettre en cause les termes et conditions prévus par les parties dans cette convention de sortie, c’est à juste titre que le juge des référés a considéré, au sens de l’article 70 du code de procédure civile, que la demande reconventionnelle qui lui était ainsi soumise se rattachait aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l’absence de contestation sérieuse sur la somme due à Monsieur [L] en application de la convention de sortie précitée, la décision de première instance lui ayant alloué la somme de 12'000 € pour la période de juin 2023 à janvier 2024 devra être confirmée.

Y ajoutant, il y aura lieu de condamner la SCEA [5] à verser à Monsieur [L] une somme supplémentaire d’un montant de 13'500 € pour la période de février à octobre 2024, soit : 9 mois x 1500 €.

III) sur les autres demandes :

Il résulte de ce qui précède que l’ordonnance de référé entreprise devra être confirmée en l’intégralité de ses dispositions, y compris en ce qu’elle a fait une juste application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur [L].

Les entiers dépens d’appel devront donc être laissés à la charge de la SCEA [5], qui succombe ainsi en l’intégralité de ses demandes, et devra être condamnée à verser à Monsieur [L] une indemnité, sur le fondement du texte précité, au titre des frais irrépétibles qu’il a dû exposer en cause d’appel, que l’équité commande de fixer à 1500 €.

PAR CES MOTIFS :

La cour

' Confirme, en toutes ses dispositions, l’ordonnance entreprise

Y ajoutant

' Condamne la SCEA [5] à verser à [G] [L] une indemnité provisionnelle de 13'500 € en application de la convention de sortie pour les mois de février 2024 à octobre 2024

' Condamne la SCEA [5] à verser à [G] [L] une indemnité de 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

L’arrêt a été signé par O. CLEMENT, Présidente, et par S. MAGIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

S. MAGIS O. CLEMENT