AFFAIRE : N° RG 11/01691

Code Aff. :

ARRÊT N°

XXX

ORIGINE : DECISION en date du 04 Mai 2011 du Tribunal de Commerce de CAEN – RG n° 2010/11686

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2012

APPELANT :

Monsieur D, G-H X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP GRAMMAGNAC – YGOUF BALAVOINE ET LEVASSEUR, avoués,

assisté de M^e G DELOM DE MEZERAC, avocat au barreau de CAEN

INTIMES :

Maître A Y, liquidateur de la liquidation judiciaire de la SA TECHNOMAG

XXX

XXX

représenté par la SCP GRANDSARD DELCOURT, avoués,

M. C DE LA REPUBLIQUE

Près le Tribunal de Grande Instance de CAEN

XXX

XXX

représenté par M. FAURY, Substitut Général près la Cour d’Appel de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur CHRISTIEN, Président, rédacteur,

Madame BEUVE, Conseiller,

Madame BOISSEL DOMBREVAL, Conseiller,

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS : A l’audience publique du 15 Décembre 2011

Rapport oral de M. CHRISTIEN, Président,

GREFFIER : M^me LE GALL, greffier

ARRÊT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 09 Février 2012 et signé par M. CHRISTIEN, Président, et M^me LE GALL, Greffier

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EXPOSÉ DU LITIGE

Par jugement du 28 janvier 2009, le tribunal de commerce de Caen a, sur l’assignation de créanciers, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Technomag, entreprise d’agencement de magasins, bureaux, tous locaux, camions et caravanes employant 62 salariés, en fixant la date de cessation des paiements au 30 mai 2008.

Par un second jugement du 20 mai 2010, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société Technomag.

Par requête du 15 août 2010, C de la République a saisi le tribunal afin de voir prononcer à l’encontre de D X, gérant de la société Technomag, une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer pour avoir déclaré tardivement l’état de cessation des paiements et pour avoir omis de tenir une comptabilité régulière.

Par jugement du 7 mai 2011, le tribunal de commerce de Caen a constaté que monsieur X n’avait pas déclaré l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours de son apparition et n’avait pas tenu ou fait établir de comptabilité complète et régulière conforme aux dispositions légales et a, en conséquence, prononcé une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute personne morale ayant une activité économique pour une durée de 8 ans.

Monsieur X a relevé appel de cette décision en faisant principalement valoir que l’action du ministère public serait irrecevable faute de mise en cause du liquidateur.

Subsidiairement, il soutient que le grief de défaut de tenue d’une comptabilité régulière n’est pas établi et estime que celui relatif à la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements ne revêtirait pas une gravité suffisante pour justifier une sanction personnelle.

Le ministère public réplique que le liquidateur a bien été avisé de la date d’audience du tribunal de commerce et qu’en toute hypothèse l’absence de mise en cause de celui-ci n’aurait causé aucun grief à monsieur X.

Sur le fond, il sollicite la confirmation du jugement attaqué.

Maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Technomag, conclut pareillement au rejet de l’exception d’irrecevabilité en faisant notamment valoir qu’aucun texte ne prévoit la mise en cause du liquidateur en cas d’action en sanction personnelle contre le dirigeant social de la personne morale débitrice.

Il sollicite aussi la confirmation du jugement au fond.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu’aux dernières conclusions déposées pour monsieur X le 1^er septembre 2011, pour le ministère public le 9 septembre 2011, et pour maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire, le 18 novembre 2011.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur la recevabilité de l’action en sanction personnelle

Il résulte de la combinaison des articles L.653-7, R.653-2 et R.631-4 du Code de commerce que, lorsque C de la République demande l’ouverture d’une procédure aux fins de sanction personnelle, il présente au tribunal une requête indiquant les faits de nature à motiver cette demande, le président du tribunal faisant alors, par les soins du greffier, convoquer le débiteur par acte d’huissier de justice à comparaître dans le délai qu’il fixe.

Si le mandataire judiciaire a, aux termes de l’article L.622-20 du Code de commerce, seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers, rien n’impose qu’il soit assigné à la faveur d’une action en sanction personnelle initiée contre un dirigeant social par le ministère public.

Au demeurant, maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Technomag, a été convoqué à l’audience du tribunal de commerce par courrier du greffe du 1^er octobre 2010 et, s’il était défaillant en première instance, il est bien représenté au cours de la procédure d’appel.

Il en résulte que la fin de non recevoir soulevée par monsieur X doit être rejetée.

Sur le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements

Selon l’article L.653-8 du Code de commerce, le tribunal peut prononcer la sanction de l’interdiction de gérer contre tout dirigeant social qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements.

En l’espèce, il est constant que monsieur X n’a jamais déclaré l’état de cessation des paiements de la société Technomag dont il était le gérant, le redressement judiciaire ayant été ouvert le 28 janvier 2009 sur l’assignation de créanciers, alors que le tribunal de la procédure collective a fixé la date de cessation des paiements au 30 mai 2008.

Monsieur Z reproche au jugement attaqué de ne pas avoir caractérisé qu’à cette date, la société TECHNOMAG se trouvait effectivement dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, mais il admet pourtant lui-même avoir, au moins 'sur le plan purement formel', omis de déclarer l’état de cessation des paiements dans les 45 jours de son apparition.

Au demeurant, la procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’initiative de l’URSSAF, qui se prévalait d’une créance de 373 405 euros, et de la Caisse de congés payés du bâtiment pour une créance de 492 000 euros correspondant à des cotisations impayées depuis le 4^e trimestre 2007.

En outre, l’URSSAF avait auparavant informé le parquet d’une rétention de précompte et un sous-traitant, la société Batitec, avait précédemment, le 29 juin 2007, assigné la société Technomag en redressement judiciaire en invoquant le défaut de paiement d’une facture de 56 581,96 euros, le ministère public ayant alors expressément attiré l’attention de monsieur X sur la nécessité de déclarer dans les meilleurs délais la cessation des paiements.

De même, le commissaire aux comptes de la société Technomag a enjoint le dirigeant social de prendre les mesures nécessaires en soulignant dans son rapport qu’il 'existait une incertitude quant à la capacité de la société à poursuivre son activité'.

Enfin, un conciliateur, nommé par ordonnance du président du tribunal de commerce en date du 2 juillet 2007 sur requête du dirigeant de la société Technomag, avait conclu son rapport du 16 octobre 2007 en demandant qu’il soit mis fin à sa mission en raison de 'la gravité du passif, du non suivi de ses directives tendant à la sauvegarde de l’entreprise par le biais d’une déclaration de cessation des paiements', le conciliateur insistant en outre sur 'le caractère anormalement différé du passif '.

À cet égard, si le parquet ne pouvait légalement déposer une requête en ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire au cours de la procédure de conciliation, il appartenait en revanche au dirigeant social, qui ne pouvait alors plus ignorer l’état de cessation des paiements de sa société, de mettre fin à ladite procédure en faisant sa déclaration de cessation des paiements au greffe du tribunal de commerce.

Il est ainsi manifeste que la société Technomag se trouvait en état de cessation des paiements depuis au moins le 30 juin 2007 et que son gérant n’a pourtant jamais régularisé de déclaration de cessation des paiements avant l’ouverture du redressement judiciaire à l’initiative de deux créanciers le 28 janvier 2009.

Monsieur X prétend cependant que son comportement serait excusable en raison de la recherche de solutions de maintien de l’activité.

Pourtant, il connaissait les difficultés de son entreprise et fait à cet égard état de nombres d’entre elles (créances non recouvrées, retenue de garantie, charges induites par les nouveaux locaux, acquisition de nouvelles machines, transfert de site ayant généré un arrêt de la production pendant plus d’un mois, autofinancement du déménagement à hauteur d’environ 150 000 euros ayant fragilisé la trésorerie, perte de trois importants clients dans le courant de l’année 2005, difficultés de paiement des cotisations URSSAF).

Or, dans ces circonstances, le défaut de déclaration de cessation des paiements n’a pu qu’entraîner une aggravation notable du passif qui s’élevait, selon les déclarations, à 4 292 023,93 euros au 25 novembre 2010, étant précisé qu’au moment de la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, le tribunal de commerce avait constaté une impasse de trésorerie de 665 000 euros.

Le grief de déclaration tardive de la cessation des paiements est donc établi, et la gravité de ses conséquences justifie à elle seule une mesure d’interdiction de gérer.

Sur le défaut de tenue d’un comptabilité régulière

En outre, il est établi que monsieur X n’a pas tenu ou fait établir de comptabilité complète et régulière conforme aux dispositions légales.

Les premiers juges ont à cet égard pertinemment souligné que le commissaire aux comptes avait depuis 2005 refusé de certifier les comptes au motif qu’ils ne donnaient pas une image fidèle du résultat des exercices considérés, que l’administrateur judiciaire avait, dans son rapport du 19 mars 2009, relevé que 'le bilan qui devait être arrêté au 30 juin 2008 ne l’a pas été et, eu égard à l’ancienneté du dernier bilan, il est très loin de représenter la photographie actuelle de la société', et que le juge commissaire avait pareillement déploré dans son rapport du 23 mars 2008 'l’absence anormale de documents comptables arrêtés au 30 juin 2008".

Ils ont en outre à juste titre estimé qu’une entreprise de la dimension de la société Technomag ne pouvait se contenter d’attendre son bilan annuel pour appréhender ses perspectives d’avenir et que l’expérience des faits avait prouvé que monsieur X ne maîtrisait ni ses indicateurs comptables, ni sa trésorerie, ni son compte clients.

L’appelant soutient que le refus de certification des comptes par le commissaire aux comptes ne résulterait que d’une divergence d’appréciation doctrinale entre celui-ci et l’expert comptable de l’entreprise et que, si le bilan des comptes arrêtés au 30 juin 2008 n’était pas disponible en raison du défaut de règlement de la facture d’honoraires de l’expert comptable, l’ensemble des éléments nécessaires à la centralisation comptable existaient bien dans l’entreprise.

Toutefois, à supposer même qu’ait existé une divergence d’appréciation entre les professionnels du chiffre sur les provisions à constituer pour créances douteuses, il demeure que la comptabilité n’était, à tout le moins au moment de la cessation des paiements, plus régulièrement tenue puisque le bilan et le compte de résultats de l’exercice clos au 30 juin 2008 n’ont pas été établis en méconnaissance des dispositions de l’article L.123-12 alinéa 3 du Code de commerce.

Monsieur X ne saurait à cet égard invoquer l’attitude de son expert comptable dont les prestations étaient demeurées impayées pour justifier sa propre carence, alors que l’obligation de tenue d’une comptabilité régulière pèse sur la seule société débitrice et que son dirigeant ne saurait reporter sa responsabilité sur son expert-comptable dont il lui appartenait de régler les honoraires ou de tirer les conséquences de l’état de cessation des paiements de l’entreprise pour requérir l’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.

Aux termes de l’article L.653-5-6° du Code de commerce, le fait d’avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables est susceptible d’être sanctionné par la faillite personnelle du dirigeant social, le juge pouvant, en application de l’article L.653-8 du Code de commerce, substituer une mesure d’interdiction de gérer à la faillite personnelle légalement encourue.

Le grief de défaut de tenue d’une comptabilité régulière est donc établi et sa gravité, combinée avec la faute tenant à la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements, justifie la mesure d’interdiction de gérer pendant 8 ans prononcée par le tribunal de commerce.

Le jugement attaqué sera donc confirmé en tous points.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Confirme le jugement rendu le 4 mai 2011 par le tribunal de commerce de Caen en toutes ses dispositions ;

Déboute les parties de toutes autres demandes contraires ou plus amples ;

Condamne monsieur X aux dépens d’appel ;

LE GREFFIER LE PRESIDENT

N. LE GALL J. CHRISTIEN