AFFAIRE : N° RG 14/01028

Code Aff. :

ARRÊT N°

SB/MCM

ORIGINE : DÉCISION en date du 19 mars 2014 du tribunal de commerce de CAEN -

RG n° 2012002858

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 10 DÉCEMBRE 2015

APPELANTE :

La SAS THEBAULT INGENIERIE

N° SIRET : 381 135 110

XXX

XXX

35510 CESSON-SÉVIGNÉ

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Marine VIGNON, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Amélie VATIER, avocat au barreau de PARIS,

INTIMÉES :

La SARL SOLS INDUSTRIELS DU PAYS NORMAND – SIPN

N° SIRET : 493 022 081

XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Gaël BALAVOINE, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Arnault BUISSON FIZELLIER, avocat au barreau de PARIS,

La Société KORODUR INTERNATIONAL GMBH Société de droit étranger

XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Jacques MIALON, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Florian ENDROS, avocat au barreau de PARIS

La SA X D

N° SIRET : 542 110 291

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par la SCP DARTOIS-BARAIS & ASSOCIÉS, avocats au barreau de CAEN

assistée de la SELAS CHEVALIER MARTY CORNE, avocats au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame BRIAND, président de chambre, rédacteur

Madame BEUVE, conseiller,

Madame BOISSEL DOMBREVAL, conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 29 octobre 2015

GREFFIER : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT prononcé publiquement le 10 décembre 2015 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour et signé par Madame BRIAND, président, et Madame LE GALL, greffier

* * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de promotion immobilière des 25 et 27 novembre 2008, la société Messageries laitières a confié la conception et la réalisation d’une plate-forme logistique à la société Thébault Ingénierie (la société Thébault ), laquelle a conclu un marché de travaux portant sur le lot dallage avec la société Sols industriels du Pays normand (la société SIPN) qui s’est adressée à A Z, agent commercial exclusif de la société allemande Korodur, pour se fournir en produit durcisseur Neodur fabriqué par cette dernière.

Ayant constaté en cours de chantier l’apparition de fissures et de décollements affectant la dalle dans les jours suivant son exécution, la société Thébault a fait procéder à des travaux de reprise par une entreprise tierce, la société BSI, et a retenu le coût d’intervention de cette dernière sur le marché de la société SIPN.

Contestant le bien fondé de cette retenue, la société SIPN a obtenu, selon ordonnances du juge des référés du tribunal de commerce de Caen des 23 juin, 8 juillet et 29 juillet 2009, l’organisation d’une expertise judiciaire confiée à M. Y, lequel a conclu au terme d’un rapport déposé le 10 février 2011 que le désordre résultait :

— d’un défaut de préparation et d’organisation du chantier imputable à la société Thébault,

— d’un défaut d’information sur les qualités de son produit imputable à la société Korodur,

— d’une application défectueuse du durcisseur par la société SIPN.

Par ordonnance du 7 janvier 2010 confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Rennes du 29 septembre 2011 le juge des référés du tribunal de grande instance de Rennes a condamné la société Thébault à payer à la société SIPN la somme provisionnelle de 245.344,40 euros HT correspondant au règlement du solde du marché de travaux pour le lot dallage, déduction faite de la retenue de garantie de 5% prévue par le marché de travaux du 6 janvier 2009 outre la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Par acte d’huissier du 16 juin 2010, la société SIPN a assigné les sociétés Thébault et Korodur ainsi que M. Z en paiement du solde de son marché de travaux devant le tribunal de commerce de Caen. De son côté, la société Thébault a fait incidemment des demandes de réparation contre les sociétés SIPN et Korodur.

Statuant sur l’exception d’incompétence soulevée par la société Korodur qui revendiquait l’application de la clause attributive de juridiction figurant dans ses conditions générales de vente, le tribunal de commerce de Caen a, par jugement du 21 septembre 2011 :

— dit bien fondée l’exception d’incompétence territoriale de la société Korodur au profit du tribunal du ressort d’Amberg statuant en matière commerciale dans le litige l’opposant à la société SIPN et se déclare territorialement incompétent,

— renvoyé les sociétés SIPN et Korodur à mieux se pourvoir devant le tribunal du ressort d’Amberg statuant en matière commerciale,

— dit mal fondée l’exception d’incompétence territoriale de la société Korodur au profit du tribunal du ressort d’Amberg statuant en matière commerciale dans le litige l’opposant à la société Thébault, et se déclare territorialement compétent,

— renvoyé néanmoins, sur le fondement de la connexité, l’ensemble des parties à mieux se pourvoir devant une seule et même juridiction, le tribunal du ressort d’Amberg (Allemagne) statuant en matière commerciale.

Sur contredit de la société Thébault la cour d’appel de Caen a, par arrêt du 23 février 2012, infirmé le jugement rendu le 21 septembre 2011 par le tribunal de commerce de Caen en ce qu’il a renvoyé l’ensemble des parties à mieux se pourvoir devant une seule et même juridiction, le tribunal d’Amberg, dit que le tribunal de commerce de Caen est compétent pour connaître des demandes formées entre la société Thébault Ingenierie et la société SIPN ainsi que de celles formées par la société Thébault Ingenierie contre la société Korodur et confirmé le jugement attaqué en ses autres dispositions.

Le 22 juin 2012 la société Korodur a formé un pourvoi contre cet arrêt dont elle s’est désistée, désistement constaté par ordonnance du 15 novembre 2012 du magistrat délégué par le premier président de la cour de cassation.

L’affaire a été remise au rôle du tribunal de commerce de Caen devant laquelle la SA X D a été assignée par la société Thébault par acte d’huissier en date du 30 avril 2012 afin qu’elle garantisse son assurée, la société SIPN.

Par jugement du 19 mars 2014 le tribunal de commerce de Caen a :

— joint les deux instances,

— pris acte de la mise hors de cause par la société SIPN de M. A Z, agent exclusif Korodur pour la France,

— constaté son incompétence territoriale pour connaître du litige entre la société SIPN et la société Korodur,

— condamné la société Thébault à payer à la société SIPN la somme de 42.272,29 euros HT avec intérêts au taux légal à compter du 29 octobre 2009 représentant la retenue de garantie de 5 % opérée sur le règlement des travaux effectués dans le cadre du marché dallage,

— constaté que la société Thébault Ingénierie a manqué à ses obligations contractuelles lors de la préparation du chantier, que la société SIPN a commis une faute dans l’exécution de son contrat et qu’elle n’a pas respecté son obligation d’information et de conseil,

— dit que la société Korodur a commis une faute de nature quasi-délictuelle à l’égard de la société Thébault,

— déclaré le rapport d’expertise judiciaire opposable à la compagnie X,

— débouté la compagnie X de sa demande de garantie à l’égard de la société Thébault,

— s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande en garantie de la compagnie X à l’égard de la société Korodur,

— dit que la société SIPN doit être garantie par la compagnie X à concurrence d’une somme de 56.258,93 euros HT,

— débouté la société Thébault de sa demande en paiement in solidum par la société SIPN et Korodure de la somme de 372.430,02 euros HT,

— condamné la société SIPN à prendre à sa charge la somme de 39.361,25 euros HT représentant 50% du montant des frais de reprise des désordres et la somme de 25.746,37 euros HT représentant 50% du montant des frais d’expertise,

— condamné la société Thébault à prendre à sa charge la somme de 39.361,25 euros HT représentant 50% du montant des frais de reprise des désordres et la somme de 25.746,37 euros HT représentant 50% du montant des frais d’expertise,

— condamné la société Korodur à garantir à hauteur de 80 % la société Thébault de toutes les condamnations prononcées à son encontre y compris les frais d’expertise,

— ordonné la compensation entre les sommes dues par les parties au titre des condamnations et les sommes réglées par elles au titre des frais avancés,

— dit n’y avoir lieu à indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ni à exécution provisoire,

— laissé à chacune des parties la charge des dépens qu’elle a dû exposer.

Le 28 mars 2014 la société Thébault a relevé appel de cette décision.

Dans des conclusions remises au greffe le 18 août 2014 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés la société Korodur demande à la cour, à titre principal, d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée à garantir la société Thébault à hauteur de 80 % et rejeter l’ensemble des demandes formées par la société Thébault à son encontre, subsidiairement confirmer le jugement déféré en ce qu’il a reconnu la responsabilité des sociétés SIPN et Thébault, rejeté la demande reconventionnelle de la société Thébault et l’incompétence du tribunal de commerce de Caen pour statuer sur la demande de garantie de la compagnie X à l’encontre de la société Korodur, en tout état de cause condamner la société Thébault à payer à la société Korodur la somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et tout succombant aux dépens.

Dans des conclusions récapitulatives remises au greffe le 16 octobre 2014 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés la société X demande à la cour, à titre principal, de réformer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée à garantir la société SIPN, subsidiairement de le réformer en ce qu’il l’a condamnée à un montant supérieur à celui auquel la société SIPN a été condamnée, limiter les condamnations pouvant être prononcées à son égard à hauteur de 14.644,26 euros HT au regard de l’application du principe de la règle proportionnelle, rejeter les demandes formulées par la société Thébault au titre des travaux de reprise qui auraient été réalisés par la société BSI, subsidiairement limiter à hauteur de 211. 834,23 euros les condamnations pouvant être prononcées au titre des travaux complémentaires exécutés par la société BSI après application de la règle proportionnelle, condamner les sociétés Thébault et Korodur à garantir la concluante à hauteur de 60 % des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, la déclarer bien fondée à opposer à toute partie sa franchise contractuelle s’élevant à 10% des dommages avec un minimum de 1.000 euros et un maximum de 3.000 euros, en toute hypothèse condamner la société Thébault ou tout autre succombant à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Dans des conclusions remises au greffe le 22 mai 2015 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés la société Thébault demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en condamnant in solidum les sociétés SIPN et Korodur à lui payer la somme de 390.832,02 euros en réparation des préjudices subis avec intérêts de droit à compter du 15 novembre 2010, date de signification des conclusions devant le tribunal et ordonner la capitalisation des intérêts échus pour une année entière en vertu de l’article 1154 du code civil, ordonner la compensation du solde du prix dû à SIPN et les dommages et intérêts alloués à la concluante, dire et juger que la société SIPN sera garantie par X D, condamner in solidum les sociétés SIPN, Korodur et X D à régler à la concluante la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les condamner aux entiers dépens qui comprendront les frais d’expertise et qui seront recouvrés dans les formes prescrites à l’article 699 du code de procédure civile.

Dans des conclusions récapitulatives remises au greffe le 12 juin 2015 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés la société SIPN demande à la cour, à titre principal, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Thébault à lui régler la somme de 42.272,29 euros HT outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2009 au titre de la retenue de garantie de 5 %, de condamner in solidum la société Thébault à lui rembourser le montant des frais judiciaires préfinancés par elle soit les sommes de 50.557,65 euros TTC, 44.186,52 euros TTC, 9.971,65 euros TTC, 657,80 euros TTC et 650,28 euros TTC, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Thébault de sa demande de condamnation de la société SIPN à lui verser la somme de 372 430,02 euros HT en indemnisation du coût des travaux de reprise que la société Thébault prétend avoir préfinancés et à l’indemniser des frais divers d’un montant total de 18.122 euros HT, subsidiairement confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la compensation entre le montant des différentes condamnations et les frais avancés par la société SIPN, en conséquence retrancher les sommes de 78.762,50 euros HT, 36.945,25 euros HT, 8.337,50 euros HT, 550 euros HT, 528,74 euros HT du montant des condamnations qui pourraient être prononcées à l’encontre de SIPN dans la limite de 33 %, condamner la société Thébault à payer à la société SIPN le quantum déjà réglé par celle-ci qui s’avérerait supérieur au 33% de quote-part de condamnation, condamner X à garantir SIPN pour le montant des condamnations (frais d’expertise y compris) qui pourraient être mises à sa charge par la cour jusqu’à hauteur de l’indemnité garantie en application d’une éventuelle règle proportionnelle de capitaux, condamner la société Thébault à la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens en ce compris les frais d’expertise.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 9 septembre 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La matérialité des désordres affectant sous forme de faïençage, fissuration et décollement la couche d’usure durcisseur appliquée par la société SIPN sur le béton constituant la dalle de la chambre froide n°1 de la plate forme logistique construite pour la société messageries laitières à Vire n’est pas discutée.

Il est acquis que le produit utilisé pour réaliser cette couche d’usure et fabriqué par la société Korodur sous la référence Néodur HE3 a été mis en oeuvre par saupoudrage dans la chambre froide 1 et épandu préalablement mélangé en coulis dans la chambre froide 2.

Il ressort du rapport d’expertise judiciaire de M. Y que le phénomène observé de bilame entre le durcisseur et le dallage 'est provoqué par une hydratation différenciée du durcisseur et du ciment du dallage support', faisant obstacle à la prise du durcisseur en même temps que celle du corps du dallage et que ce défaut d’hydratation a pour causes une épaisseur du durcisseur trop importante et la finesse des granulats du produit Néodur HE3.

L’analyse des carottes prélevées en cours d’expertise par Rincent BTP dans la zone concernée par les désordres confirme que la couche d’usure durcisseur qui variait de 2,5 à 7 mm, présentait une épaisseur plus importante dans les zones fissurées que dans les autres zones (jusqu’à 6,5 et 7 mm) alors que la notice technique du produit Néodur HE3 prescrit une charge de 6kg/m² soit 4 mm maximum d’épaisseur.

Des épaisseurs supérieures à 5 mm comme constaté par l’expert ont entraîné une absorption d’eau plus importante.

Il en est de même de la faible granulométrie du Néodur HE3 qui contient 10% de fines de plus que le produit Néodur HE2.

Selon le laboratoire Rincent BTP dont l’expert reprend l’analyse 'plus la granulométrie est fine plus le matériau absorbe l’eau, il peut former une barrière 'étanche’ ensuite et bloquer le phénomène d’hydratation sur toute l’épaisseur du produit durcisseur ajouté; il se produit alors le phénomène de bi-lame, qui provoque les tensions et les ruptures par décollement'.

La localisation du décollement constaté par ce laboratoire 'au-dessus de l’interface béton de dallage-durcisseur de sorte qu’une infime partie du durcisseur s’est liée au béton de dallage’ confirme l’existence du 'barrage à cette remontée d’humidité nécessaire’ créée par la finesse des granulats.

A l’inverse rien dans les investigations de l’expert ne permet de retenir comme établie une prise avancée du dallage support avant le saupoudrage en rapport ou non avec les conditions météorologiques comme cause de l’hydratation différenciée du durcisseur et du ciment du dallage support à l’origine des désordres.

En cours d’expertise la société Korodur a précisé qu’il fallait respecter strictement la quantité de produit à épandre indiquée par le fabricant, selon la méthode retenue, et que 'si des couches d’usure plus épaisses étaient souhaitées il faut utiliser la méthode en coulis où le produit est mélangé à l’avance', ce que n’a pas fait la société SIPN qui a procédé à l’épandage du produit par saupoudrage dans la chambre froide 1.

Après avoir relevé que 'l’épaisseur du produit est difficilement réglable de façon uniforme avec le mode opératoire utilisé’ l’expert a constaté que l’épandage du même produit par la méthode dite en coulis dans la chambre froide 2 n’avait généré aucun désordre.

La mise en oeuvre d’une couche d’usure présentant une épaisseur supérieure aux prescriptions figurant sur la notice du fabriquant du produit Neodur HE3 et le recours à une méthode d’épandage de ce produit inadaptée compte tenu de l’épaisseur mise en oeuvre, constituent des défauts d’exécution imputables à la société SIPN qui traduisent en outre le manque d’anticipation par cette entreprise spécialisée dans la réalisation des dallages industriels des conséquences de l’utilisation d’un produit qu’elle n’avait pas utilisé jusqu’alors sur ses procédures habituelles de mise en oeuvre.

La fiche technique établie par la société Korodur pour le produit HE3 ne précise pas quel est le temps de prise du durcisseur et ne comprend aucun renseignement sur la finesse de la granulométrie de ce produit alors qu’elle est inférieure à celle du Neodur HE 2 utilisé jusque là par la société SIPN, ce qui influe sur l’absorption de l’eau par le produit et nécessite des précautions particulières de mise en oeuvre notamment quant à l’épaisseur à ne pas dépasser en cas d’épandage par saupoudrage.

Elle ne reprend pas plus la recommandation faite en cours d’expertise par la société Korodur sur la nécessité de recourir à la méthode en coulis si l’on souhaite une couche d’usure plus épaisse.

Bien qu’elle soit elle-même une professionnelle les lacunes de cette fiche technique ne permettaient pas à la société SIPN habituée à mettre en oeuvre le Néodur HE 2, de déceler les différences existant entre les deux produits et notamment entre leurs granulométries, d’en appréhender les conséquences et en fonction de celles-ci d’adapter sa méthode de mise en oeuvre du Néodur HE 3.

Cette absence de mise en garde sur les particularités du Néodur HE 3 par rapport au Néodur HE 2 constitue un manquement de la société Korodur à son obligation d’informer la société SIPN.

Bien qu’elle s’en défende la société Thébault, promoteur non constructeur de l’opération, en a assumé la maîtrise d’oeuvre et a été rémunérée à ce titre comme le confirment les dispositions du contrat de promotion immobilière la liant aux Messageries laitières qui précisent au paragraphe 'Ie montant de la commande’que celle-ci a été 'arrêtée au prix global et forfaitaire de 14.700.000 euros HT prix ferme et non révisable. Frais inclus : Maîtrise d’oeuvre complète (y compris études, projet et exécution) après phase PC….'

La société Thébault n’allègue et a fortiori ne prouve pas qu’elle aurait confié la maîtrise d’oeuvre à une autre entreprise qu’elle n’aurait pas manqué de mettre en cause si tel était le cas.

Pour retenir sa responsabilité de maître d’oeuvre le premier juge a considéré que la société Thébault avait été négligente dans la préparation du chantier en ne recueillant pas l’ensemble des documents techniques et prescriptions de mise en oeuvre du produit Néodur He3;

Mais la société SIPN écrit en page 12 in fine de ses conclusions qu’elle a transmis à la société Thébault 'l’ensemble de la documentation technique afférente aux produits à mettre en oeuvre'.

Si la société SIPN affirme qu''en sa qualité de maître d’oeuvre selon mission complète incluant la direction et la surveillance des travaux Thébault Ingénierie ne pouvait se satisfaire des documents techniques fournis par le seul locateur d’ouvrage titulaire du lot dallage', elle ne le démontre pas.

Il ressort au contraire des précédents développements que la société Thébault ne disposait d’aucun élément lui permettant de déceler et d’anticiper une éventuelle difficulté dans la réalisation de la couche d’usure durcisseur appliquée sur la dalle béton de la chambre froide 1.

Seule la réalisation des désordres et la recherche de leurs causes a mis en évidence les défauts d’exécution imputables à la société SIPN et les insuffisances de la fiche technique établie par la société Korodur pour son produit Néodur HE3 à l’origine des désordres.

Ne disposant d’aucun élément de nature à l’alerter sur les insuffisances de la fiche technique transmise par la société SIPN dont elle ne pouvait suspecter a priori le manque de maîtrise du produit la société Thébault, n’avait pas à procéder aux recherches documentaires dont l’absence lui est imputée à faute par le premier juge et ses contradicteurs et la négligence dans la préparation du chantier qui lui est reprochée à ce titre, n’est pas caractérisée.

La société Thébault, est étrangère aux causes des désordres que sont les défauts d’exécution commis par la société SIPN qui n’engagent que la responsabilité de leur auteur et les insuffisances de la fiche technique du produit incriminé qui n’engagent que la responsabilité de la société Korodur qui l’a établie.

Le jugement déféré doit donc être infirmé en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société Thébault et les sociétés SIPN et Korodur doivent être déboutées de leurs demandes tendant aux mêmes fins.

Les défauts d’exécution de son ouvrage engagent la responsabilité contractuelle de la société SIPN envers la société Thébault à laquelle elle est liée par un contrat de louage d’ouvrage.

Sans lien contractuel avec la société Korodur, la société Thébault est néanmoins fondée à se prévaloir du manquement de cette dernière à son obligation d’information envers la société SIPN qui constitue à son égard une faute au sens de l’article 1382 du code civil.

Les défauts d’exécution de l’une et le manquement à son obligation d’information de l’autre ayant concouru à leur production la société SIPN et la société Korodur doivent être déclarées solidairement responsables des désordres ayant affecté la couche d’usure durcisseur appliquée sur le béton constituant la dalle de la chambre froide n°1 de la plate forme logistique construite pour la société messageries laitières et tenues solidairement d’en réparer les conséquences dommageables, le jugement déféré étant infirmé en conséquence.

La prépondérance des fautes incombant à la société SIPN dans la genèse des désordres justifie que dans leurs rapports entre elles les sociétés SIPN et Korodur conservent à leur charge respectivement 70 % et 30 % des condamnations prononcées à leur encontre en principal, intérêts, indemnités, frais d’expertise, frais irrépétibles et dépens par le présent arrêt au profit de la société Thébault ingénierie.

La société Thébault a confié la réalisation des travaux de réfection de la couche d’usure durcisseur à la société Bouland sols industriels (BSI) suivant un devis du 16 juin 2009 d’un montant total de 451.192,50 euros HT comportant sept postes.

En application d’un protocole d’accord conclu le 26 juin 2009 la société SIPN s’est engagée à passer commande et à payer à BSI les travaux d’un montant de 78.762,50 euros HT correspondant aux postes 1.1, 1.2, 1.3 et 1.4 du dit devis. Il n’est pas discuté que la société SIPN a payé cette somme qui ne lui est d’ailleurs pas réclamée par la société Thébault.

La somme de 372.430 euros HT dont l’appelante demande le paiement, correspond en effet à la facturation le 31 juillet 2009 des trois autres postes du devis initial.

L’appelante prouve avoir effectivement payé cette somme à la société BSI par la production des documents bancaires attestant de leur débit du compte ouvert à son nom auprès du crédit agricole.

Les sociétés SIPN et Korodur doivent donc être solidairement condamnées à payer à la société Thébault Ingénierie la somme de 372.430 euros HT au titre des travaux de réfection des désordres.

Celle-ci n’incluant pas les quatre postes de travaux pris en charge par la société SIPN leur coût soit 78.762,50 euros HT n’a pas à être déduit de la part de la somme de 372.430 euros HT restant à la charge de la société SIPN à laquelle il appartient de demander le remboursement de 30 % de la somme de 78.762,50 euros à la société Korodur.

A l’inverse la retenue de garantie de 5 % soit 42.270,29 euros opérée par la société Thébault sur le solde du marché de la société SIPN doit être déduit de la part de la somme de 372.430 euros HT incombant à celle-ci, l’appelante demandant d’ailleurs à la cour d’ordonner la compensation.

Il sera fait droit à cette demande. La compensation constituant une modalité de paiement les dispositions du jugement déféré condamnant la société Thébault Ingénierie au paiement de cette somme ne peuvent subsister et doivent être infirmées sauf à aboutir à un double paiement de la même somme.

En l’absence de preuve d’un lien entre les désordres et les travaux de nettoyage de la plate-forme des chambres froides 1 et 2 facturés le 31 juillet 2009 à hauteur de 9.000 euros HT par la société Netto-Décor à la société Thébault celle-ci n’est pas fondée à demander le paiement de cette somme par les sociétés SIPN et Korodur et doit être déboutée de cette demande.

Solidairement responsables des désordres les sociétés SIPN et Korodur doivent supporter sous la même solidarité les frais de l’expertise.

La société Thébault justifie avoir réglé pour les besoins de l’expertise la somme hors taxes de 2.000 euros HT à Axima réfrigération suivant facture du 15 décembre 2009 pour une prestation de 'nettoyage des tuyauteries des chambres de stockage pour transmission à l’expert’ et la somme de 5.660 euros HT au laboratoire CEBTP. Les sociétés SIPN et Korodur doivent être solidairement condamnées à payer la somme de 7.660 euros HT à la société Thébault.

Selon les pièces justificatives produites les autres frais d’expertise se sont élevés à la somme de 36.945,25 euros HT réglée par la société SIPN qui a également réglé la facture de l’entreprise Sciage Forage Bretagne d’un montant de 550,00 euros HT et la facture du laboratoire Rincent BTP d’un montant de 8.337,50 euros HT soit une somme totale de 45.832,75 euros HT.

La société Thébault n’est pas débitrice de cette somme avancée par la société SIPN et affectée au règlement des frais d’expertise autres que ceux correspondant à la somme de 7.660 euros que les sociétés SIPN et Korodur sont condamnées à lui payer.

Il n’y a donc pas lieu à 'compensation entre le montant des différentes condamnations et les frais avancés par SIPN’ ou à 'retrancher les sommes préfinancées par SIPN du montant des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre’ comme sollicité par la société SIPN qui doit être déboutée de cette demande, le jugement déféré étant infirmé en ce qu’il a 'ordonné la compensation entre les sommes dues par les parties au titre des condamnations et les sommes réglées par elles au titre des frais avancés'.

Il doit être constaté que la société SIPN a réglé la somme de 45.832,75euros HT au titre des frais d’expertise et dit que cette somme doit être supportée à hauteur de 30 % par la société Korodur conformément au partage de responsabilité retenu par le présent arrêt.

La société Thébault justifie avoir réglé la somme totale de 1.742,02 euros HT au titre des frais de constat d’huissier de justice que les sociétés SIPN et Korodur doivent être condamnées solidairement à lui payer.

Les sommes de 372.430 euros HT, 7.660 euros HT et 1.742,02 euros HT allouées à la société Thébault produiront intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2010, date de signification des conclusions demandant leur paiement, et les conditions posées par ce texte étant remplies les intérêts produits pour une année entière seront capitalisés et produiront eux même intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil.

La société SIPN n’ayant rien réglé sur les sommes allouées par le présent arrêt à la société Thébault sa demande tendant à ce que cette dernière soit condamnée à lui 'payer le quantum déjà réglé par (SIPN) qui s’avérerait supérieur (à sa) quote-part de condamnation’ est sans fondement et elle doit en être déboutée.

Si la société SIPN établit elle-même avoir réglé la somme de 528,74 euros HT au titre de deux procès verbaux de constat des 8 et 11 juin 2009 le paiement de cette somme n’incombe pas à la société Thébault.

Elle n’a donc pas à être prise en compte par compensation ou 'retranchement'' avec les condamnations prononcées au profit de l’appelante par le présent arrêt et la société SIPN doit être déboutée de cette demande.

L’assureur qui a eu connaissance des résultats de l’expertise dont le but était d’établir la réalité et l’étendue du sinistre et a eu la possibilité d’en discuter les conclusions, ne peut, sauf s’il y a eu fraude à son encontre, soutenir qu’elle lui est inopposable.

En l’espèce la SA X D qui n’était pas partie aux opérations d’expertise de M. Y, n’allègue pas la fraude et a pu discuter les conclusions de l’expert. Le rapport d’expertise lui est donc opposable et le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a statué en ce sens.

Selon les conditions particulières de la police souscrite par la société SIPN sont 'automatiquement assurés’ par la SA X les ouvrages soumis à obligation d’assurance pour lesquels 'le montant prévisionnel tous corps d’état et honoraires techniques ne doit pas dépasser: 10.000.000 euros. Au-delà de ces montants l’assuré n’est plus garanti et doit faire une déclaration préalable à l’assureur qui analysera la faisabilité du montage d’assurance et le montant de la prime applicable au chantier concerné'.

Contrairement à ce que soutient la société SIPN le montant à prendre en compte n’est pas celui de ses seuls travaux soit 845.445,70 euros HT mais celui de l’opération de construction 'tous corps d’état et honoraires techniques’ soit 14.700.000 euros HT.

Ce montant excédant celui fixé par les conditions particulières les travaux réalisés par la société SIPN n’étaient pas automatiquement assurés et il lui appartenait de faire la déclaration spécifique imposée par les mêmes conditions particulières, ce qu’elle n’a pas fait.

Contrairement à ce qu’elle soutient la société SIPN ne peut prétendre à l’application de la règle proportionnelle de capitaux prévue par l’article L 121-5 du code des assurances ainsi rédigé: 'S’il résulte des estimations que la valeur de la chose assurée excède au jour du sinistre la somme garantie, l’assuré est considéré comme restant son propre assureur pour l’excédent, et supporte en conséquence, une part proportionnelle du dommage, sauf convention contraire'.

En l’espèce la convention contraire est celle constituée par les conditions particulières aux termes desquelles la société SIPN et la SA X D ont convenu d’une non garantie totale en cas d’absence de déclaration préalable pour les chantiers tous corps d’état supérieurs à 10.000.000 euros et n’ont pas souhaité faire application de la règle proportionnelle pour les chantiers excédant cette somme.

Si le tableau des garanties et des franchises prévoit effectivement l’application de cette règle proportionnelle pour les chantiers tous corps d’état dont le coût prévisionnel n’excède pas 14.000.000 euros ce tableau des garanties comme le plafond auquel il se réfère sont en totale contradiction avec les conditions particulières dont les clauses prévalent sur celles des conditions générales lorsqu’elles sont inconciliables comme en l’espèce.

La société SIPN ne peut donc prétendre à la garantie de la SA X au titre des travaux litigieux. Les sociétés SIPN et Thébault ingénierie doivent être déboutées de leurs demandes contraires et le jugement déféré infirmé en conséquence.

Ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être infirmées.

Parties perdantes les sociétés SIPN et Korodur doivent être déboutées de leurs demandes au titre des frais irrépétibles et condamnées aux dépens de première instance et d’appel que Maîtres Vignon et Dartois sont autorisés à recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Il serait inéquitable de laisser la charge de leurs frais irrépétibles aux sociétés Thébault ingénierie et X D et les sociétés SIPN et Korodur doivent être solidairement condamnées à payer la somme de 8.000 euros à la société Thébault ingénierie et la somme de 2.000 euros à la SA X D sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement rendu le 19 mars 2014 par le tribunal de commerce de Caen sauf dans ses dispositions ordonnant la jonction de l’appel en garantie de la SA X D à l’instance principale, prenant acte de la mise hors de cause de M. A Z, agent exclusif Korodur pour la France, par la société SIPN, rappelant son incompétence territoriale pour connaître du litige entre les sociétés SIPN et Korodur et déclarant le rapport d’expertise judiciaire opposable à la SA X D, qui sont confirmées,

Statuant à nouveau sur les autres points de litige,

Déclare les sociétés SIPN et Korodur international Gmbh solidairement responsables des désordres affectant sous forme de faïençage, fissuration et décollement la couche d’usure durcisseur appliquée par la société SIPN sur le béton constituant la dalle de la chambre froide n°1 de la plate forme logistique construite pour la société messageries laitières à Vire et solidairement tenues d’en réparer les conséquences dommageables,

Condamne solidairement les sociétés SIPN et Korodur international Gmbh à payer à la société Thébault Ingénierie la somme de 372.430 euros HT au titre des travaux de réfection des désordres, la somme de 7.660 euros HT au titre des frais d’expertise et la somme totale de 1.742,02 euros HT au titre des frais de constat d’huissier de justice,

Dit que les sommes précédemment allouées à la société Thébault produiront intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2010 jusqu’à parfait paiement et que les intérêts produits pour une année entière seront capitalisés et produiront eux même intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

Dit que dans leurs rapports entre elles les sociétés SIPN et Korodur conserveront à leur charge respectivement 70 % et 30 % des condamnations prononcées à leur encontre en principal, intérêts, indemnités, frais d’expertise, frais irrépétibles et dépens par le présent arrêt au profit de la société Thébault ingénierie,

En tant que de besoin les condamne à se garantir dans les mêmes proportions,

Dit que la retenue de garantie d’un montant de 42.270,29 euros opérée par la société Thébault sur le solde du marché de la société SIPN doit être déduit de la part de la somme de 372.430 euros HT incombant à celle-ci et ordonne la compensation entre ces deux sommes à due concurrence,

Constate que la société SIPN a réglé la somme de 45.832,75euros HT au titre des frais d’expertise et dit que cette somme doit être supportée à hauteur de 30 % par la société Korodur conformément au partage de responsabilité retenu par le présent arrêt,

Dit que les travaux, objets du litige, ne sont pas garantis par la SA X D,

Déboute les sociétés Thébault ingénierie et SIPN de leurs appels en garantie dirigés contre la SA X D,

Condamne solidairement les sociétés SIPN et Korodur international Gmbh à payer la somme de 8.000 euros à la société Thébault ingénierie et la somme de 2.000 euros à la SA X D sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes,

Condamne solidairement les sociétés SIPN et Korodur international Gmbh aux dépens de première instance et d’appel que Maîtres Vignon et Dartois sont autorisés à recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

N. LE GALL S. BRIAND