AFFAIRE : N° RG 15/00594 ARRÊT N° E.S. A.C.

Code Aff. : ORIGINE : DÉCISION du Tribunal de Grande Instance d’ALENCON en date du 16 Décembre 2014

— RG n° 12/00665

COUR D’APPEL DE CAEN PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 13 DÉCEMBRE 2016

APPELANT : Maître K E F

Prise en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SCI LA PRESQU’ILE

XXX

XXX

Représentée par M^e Laurence D’OLIVEIRA, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Laurent SERVILLAT, avocat au barreau de l’ESSONNE

INTIMÉS : Maître N I-Z

née le XXX à XXX

XXX

XXX

La SCP SARTHOUT, GAULARD, GUEUGNON & I-Z

N° SIRET : 311 41 5 3 92

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

Représentées et assistées de M^e Christophe VALERY, substitué par M^e IFFRIG, avocats au barreau de Caen

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. CASTEL, Président de chambre, Madame SERRIN, Conseiller, rédacteur

Madame COURTEILLE, vice-présidente placée auprès du premier président, affectée temporairement à la cour d’appel de Caen pour exercer les fonctions de conseiller par ordonnance de M. le premier président de la cour d’appel de Caen en date du 19 septembre 2016,

DÉBATS : A l’audience publique du 11 octobre 2016

GREFFIER : Madame B

ARRÊT : prononcé publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile le 13 Décembre 2016 après prorogation du délibéré initialement fixé au 29 novembre 2016 et signé par M. CASTEL, président, et M^me CHESNEAU, greffier

************************

FAITS ET PROCÉDURE Il résulte des explications des parties et des énonciations du jugement entrepris que M^me K E-F a été désignée, ès qualités de mandataire judiciaire, comme liquidateur de M. C A, de M^me X épouse A et de la SCI La presqu’île (trois procédures distinctes).

S’agissant de la SCI, le jugement d’ouverture est du 16 juin 2008.

Par ordonnance en date du 11 mars 2009, le juge commissaire a autorisé la cession d’un immeuble appartenant à la SCI au prix de 39 000 euros nets vendeur.

L’acte de vente de cet immeuble établi par M^e Gaulard le 7 août 2009 rappelle qu’un commandement avait été signifié à la SCI par acte d’huissier de justice en date du 18 décembre 2007, régulièrement publié et qu’il avait été suivi d’une assignation à comparaître en date du 10 avril 2008, également publiée le 15 avril 2008.

Les 5 août 2009, M^me E-F a donné procuration spéciale et notariée à M^me Y, ou tout clerc de l’étude de M^e Z, pour vendre l’immeuble.

S’étant vu refuser par le notaire la restitution des fonds de la cession, M^me E-F ès qualités a assigné M^me I-Z et la SCP Sarthout, Gaulard, Guegon & I-Legault.

Le jugement en date du 16 décembre 2014 rendu par le tribunal de grande instance d’Alençon :

• déboute M^me E-F de sa demande dirigée contre M^me N I-Z et la SCP Sarthout, Gaulard, Guegon & I-Z,

• dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

• dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

• laisse les dépens à la charge de M^me E-F.

Par déclaration reçue au greffe le 23 février 2015, M^me E-F a interjeté appel de cette décision.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 7 septembre 2016. Pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs dernières écritures, déposées le 19 mai 2015 pour M^me E-F et le 16 octobre 2015 pour M^e N I-Z et la SCP Sarthout, Gaulard, Guegon & I-Z.

MOTIFS DE LA COUR 1. Sur le principe de la responsabilité

Il convient de rechercher si, en remettant les fonds provenant de la vente aux créanciers inscrits sur l’immeuble (à la banque populaire de l’Ouest) plutôt qu’au mandataire liquidateur, le notaire a commis une faute.

1.1. En droit

Il convient d’appliquer le droit de la saisie immobilière issu de l’ordonnance n°'2006-461 du 21'avril 2006 réformant la saisie immobilière et le décret n°'2006-936 du 27'juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble, textes qui s’appliquent aux procédures engagées à compter du 1^er’janvier 2007.

Le décret du 27'juillet 2006, qui n’a fait l’objet d’aucune codification, a été modifié par le titre II du décret n°'2009-160 du 12'février 2009, pris pour l’application de l’ordonnance n°'2008-1345 du 18'décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté et modifiant les procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble.

Il est applicable aux saisies en cours au 1^er’mars 2009, sous réserve des dispositions de l’article 155 du décret du 12'février 2007 qui prévoit trois réserves à son application aux procédures de saisie en cours au 1^er’mars 2009'(les actes régulièrement accomplis avant cette date restent valables ; la durée des délais en cours à cette date n’est pas modifiée ; les appels formés contre les décisions notifiées avant cette date demeurent soumis aux règles de la procédure ordinaire devant la cour d’appel).

Quant au droit positif des procédures collectives, il résulte de la loi n°'2005-845 du 26'juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, complétée par le décret n°'2005-1677 du 28'décembre 2005 pour les procédures ouvertes à compter du 1^er’janvier 2006.

S’il a été modifié par l’ordonnance n°'2008-1345 du 18'décembre 2008 et par le décret n°'2009-160 du 12'février 2009, ces deux textes ne concernent que les procédures ouvertes à compter du 15'février 2009.

Au jour du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la SCI, la procédure de saisie immobilière était en cours et s’est trouvée suspendue au sens des dispositions de l’article L.642-18 du code de commerce, tel que modifié par l’ordonnance n°2006-461 du 21 avril 2006, dans sa version applicable du 1^er janvier 2007 au 15 février 2009.

Au sens de ce texte, « lorsqu’une procédure de saisie immobilière engagée avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires a été suspendue par l’effet de cette dernière, le liquidateur peut être subrogé dans les droits du créancier saisissant pour les actes que celui-ci a effectués, lesquels sont réputés accomplis pour le compte du liquidateur qui procède à la vente des immeubles. La saisie immobilière peut alors reprendre son cours au stade où le jugement d’ouverture l’avait suspendue.

Dans les mêmes conditions, le juge-commissaire peut, si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleures conditions, ordonner la vente par adjudication amiable sur la mise à prix qu’il fixe ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu’il détermine. En cas d’adjudication amiable, il peut toujours être fait surenchère.

Les adjudications réalisées en application des alinéas qui précèdent emportent purge des hypothèques.

Le liquidateur répartit le produit des ventes et règle l’ordre entre les créanciers, sous réserve des contestations qui sont portées devant le juge de l’exécution.»

1.2. En l’espèce

1.2.1. Sur les effets du commandement, les diligences à accomplir par le notaire avant la vente et la radiation des inscriptions

La saisie immobilière était suspendue par l’effet du jugement prononçant la liquidation judiciaire, par application des dispositions de l’article L 642-18 du code de commerce en sorte que la banque ne pouvait plus la mener à son terme.

Par l’ordonnance précitée du 11 mars 2009, M^me E-F a été autorisée à céder de gré à gré l’immeuble dont s’agit, sous la précision que « le notaire chargé de la vente devra purger le droit de surenchère et procéder aux radiations ».

La vente de gré à gré, à la différence d’une adjudication, n’emportant pas purge des hypothèques, elle laissait entière la question de la purge du droit de suite.

Certes, les effets du commandement de payer, désormais régis par les articles R. 321-13 et suivants du code des procédures civiles d’exécution, et en l’espèce par l’article 25 du décret 2006-936 du 27 juillet 2006 consistent dans « l’indisponibilité du bien, la saisie de ses fruits et la restriction aux droits de jouissance et d’administration du débiteur » et ils courent, à l’égard de celui-ci, à compter de la signification du commandement de payer valant saisie et à l’égard des tiers, du jour de la publication du commandement.»

Mais contrairement à ce que soutient le notaire, la publication du commandement ne lui imposait pas de le faire radier préalablement à la vente et ce au surplus, avec le consentement du créancier poursuivant, en vertu de l’autorité de chose jugée attachée à l’ordonnance autorisant la vente.

Force est bien d’ailleurs de relever que dans le courrier qu’il a adressé à la banque le 17 juillet 2009, le notaire lui demandait si elle acceptait le prix de vente et renonçait en conséquence à faire surenchère mais non si elle consentait à la radiation du commandement.

Si le commandement, comme les inscriptions grevant l’immeuble du chef du débiteur saisi, est radié après la vente, cette radiation qui ne suffit pas à purger le droit de suite des créanciers hypothécaires lequel se reporte sur le prix payé par l’acquéreur, pour peu qu’il lui soit offert.

Sans préjudice de la faculté offerte aux créanciers de surenchérir, le notaire devait donc offrir le prix de vente au créancier hypothécaire, dont il n’est pas contesté qu’il avait déclaré sa créance, pour purger son droit de suite.

Il aurait autrement, engagé sa responsabilité vis à vis de l’acquéreur.

En l’espèce, le juge commissaire, dans des conditions de régularité qui ne sont pas discutées, a désigné le notaire pour procéder seulement à la purge du droit de surenchère et aux radiations. Il n’est pas contesté qu’il s’est exécuté. Reste d’une part la question de la compétence pour procéder à la distribution effective du prix de vente de l’immeuble, le liquidateur reprochant au notaire d’avoir remis le solde du prix de vente au créancier hypothécaire inscrit en premier rang et d’autre part la question de la distribution par elle-même qui suppose que soit établi un classement (l’ordre) entre les créanciers suivant la cause de leurs privilèges et la date de l’inscription de leurs hypothèques.

1.2.2. Sur la compétence légale pour procéder à la distribution du prix de vente

Force est bien de relever que la mission du notaire, aux termes de l’ordonnance autorisant la cession, n’emportait pas mandat de procéder à la distribution du prix de vente de l’immeuble, l’ordonnance précisant que le prix de cession devrait être remis à M^me E-F.

Cette mission est conforme aux termes de l’article R. 643-3, alinéa 3, du code de commerce qui prévoit, dans sa version applicable aux faits de la cause, s’agissant d’une procédure ouverte avant le 15 février 2009, que « en cas de vente de gré à gré, le notaire chargé de la vente remet le prix, dès sa perception, au liquidateur ».

A à la date de l’ouverture de la procédure collective, la voie d’exécution n’était pas entièrement réalisée, il convient encore d’appliquer les dispositions de l’article R. 622-19 du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret du 28 décembre 2005, selon lequel :

« Conformément au II de l’article L. 622-21, les procédures de distribution du prix de vente d’un immeuble et les procédures de distribution du prix de vente d’un meuble ne faisant pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture, en cours au jour de ce jugement, sont caduques. Les fonds sont remis au mandataire judiciaire, le cas échéant par le séquestre qui par cette remise est libéré à l’égard des parties. »

Dès lors, même les sommes séquestrées avant l’ouverture de la procédure collective échappent à la procédure d’ordre de droit commun.

M^me E-F est donc bien fondée à faire valoir que seul le mandataire liquidateur avait légalement qualité pour procéder à la distribution du prix de vente.

1.2.2. Sur la portée de la procuration donnée par M^me E-F au notaire

La procuration datée du 5 août 2008 donnée par Maître E F au notaire est ainsi libellée :

« Le dit prix de 39 000 € devant faire l’objet d’un séquestre entre les mains de Maître Z, à la garantie de l’apurement de la situation hypothécaire.

Le tiers convenu aura pour mission de conserver les fonds dans tous les cas.

Il agira comme il est dit ci après dans les différentes hypothèses qui vont être envisagées :

1) S’il existe des inscriptions ou autres empêchements et que les titulaires des droits inscrits ou publiés acceptent d’en donner mainlevée, le tiers convenu remettra les fonds au créanciers inscrits ou aux titulaires des droits publiés, sous réserve de l’existence de la dette hypothécaire pour laquelle l’inscription a été prise, étant investi, dès à présent, par le vendeur d’un mandat irrévocable d’effectuer ces paiements.

Cette remise aura lieu hors la présence et sans concours du vendeur ou de l’acquéreur contre la signature des mainlevées ou des actes qui ont pour effet de libérer l’immeuble. S’il subsiste un surplus de la somme, le tiers convenu le remettra au vendeur hors la présence et sans le concours de l’acquéreur. 2) S’il existe des inscriptions ou empêchements et que les créanciers inscrits ou titulaires des droits publiés n’acceptent pas de donnée mainlevée ou de se désister, les fonds constitués en gage sont attribués à l’acquéreur, en exécution de son nantissement, et ce, à seule fin de permettre l’apurement de la situation hypothécaire par l’accomplissement des formalités de purge auxquelles ledit acquéreur sera tenu, et dont le coût sera payée par le vendeur et prélevé sur le prix de vente ci-dessus stipulé.

Les fonds ainsi séquestrés seront alors de plein droit nantis au profit du vendeur à la garantie de l’exécution des dites formalités.

Ils resteront entre les mains du tiers convenu à qui l’acquéreur confère, dès à présent, mandat irrévocable d’en effectuer la consignation et de procéder à la suite aux formalités de purge ».

Cette procuration, rédigée en termes généraux et qui institue tout clerc de l’étude du notaire mandataire spécial permet au notaire de purger le droit de suite et n’est pas adaptée aux ventes des biens d’un débiteur soumis à une procédure collective.

Elle confère en effet au mandataire un mandat irrévocable de procéder à la distribution du prix de vente, contrairement aux dispositions légales et contrairement à l’ordonnance du juge commissaire ayant autorisé la vente.

Elle a été néanmoins signée par M° M^e E F qui, en sa qualité de professionnelle du droit des procédures collectives, agissant ès qualités et non à titre personnel, ne pouvait se méprendre sur son sens et sa portée et ne saurait reprocher au notaire d’avoir manqué à un quelconque devoir de conseil à son égard.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’en signant une telle procuration, M^e E F a accepté que l’étude notariale ne se dessaisisse pas des fonds entre ses mains.

1.2.3.Sur les circonstances dans lesquelles le notaire s’est dessaisi des fonds

Le notaire était bien fondé à demander à la banque, dans son courrier du 17 juillet 2009, si elle acceptait le prix et renonçait à faire surenchère afin de dispenser l’acquéreur d’avoir à faire les formalités de purge.

Dans le même courrier, elle établissait le décompte des sommes à revenir à la banque, déduction faite des frais de radiation et d’expertise (frais privilégiés) et préparait de fait, la distribution du prix et ce alors qu’elle n’avait à cette date, pas encore reçu mandat pour la faire, la procuration sus visée n’ayant été délivrée que postérieurement.

Quoiqu’il en soit, il appartenait à M^me E-F qui a été rendue destinataire par courrier du même jour d’une copie de cette lettre et à laquelle il était demandé confirmation, de répondre en faisant savoir au notaire qu’il ne lui incombait pas de procéder à la distribution du prix et qu’en conséquence, elle n’avait pas à se soucier du décompte des sommes à revenir au créancier, le droit de suite se reportant sur le prix de vente, déduction faite des privilèges susceptibles de primer la créance garantie par l’hypothèque.

Si dans cette lettre le notaire n’écrivait pas expressément qu’elle adresserait directement les fonds au créancier, il résultait néanmoins clairement du décompte adressé à la banque qu’elle avait établi le montant du solde à lui revenir et elle précisait au liquidateur qu’elle avait sollicité son accord sur ce montant.

Non seulement M^me E-F n’a émis ni protestation ni réserve, mais a elle a régularisé la procuration sus rappelée, contraire, comme elle l’indique elle-même, au code de commerce et aux textes régissant les procédures collectives. Du courrier daté du 13 octobre 2010 adressé par le notaire à l’appelante, il doit être retenu que le liquidateur a bien confirmé oralement au notaire qu’elle devait radier les créanciers inscrits.

Il s’en déduit que le notaire en a conclu qu’il devrait remettre le prix aux créanciers inscrits, ce qui, contrairement à la procédure de droit commun, ne lui incombait pas s’agissant d’une procédure collective mais résultait logiquement des formalités de purge du droit de suite.

S’il peut légitimement contester avoir commis une faute au regard de l’imperfection de la vente de gré à gré pour le droit des sûretés et dans la mesure où le liquidateur lui avait donné pour mandat de le faire, c’est seulement dans la mesure où il ne s’est pas dessaisi des fonds sans avoir pris en compte les privilèges généraux immobiliers primant les créanciers inscrits, ce qu’il convient de vérifier.

2. Sur le préjudice

Par courrier daté du 23 juillet 2009 et reçu le 7 août 2009, la banque indiquait au notaire qu’elle renonçait à faire surenchère et qu’elle dispensait le notaire des formalités de purge en indiquant qu’il lui reviendrait 36 773,20 euros, montant conforme au décompte établi par le notaire.

Il n’est pas contesté que c’est bien ce montant qui lui a été remis, la banque créancière poursuivante étant inscrite en premier rang.

Les sommes déduites par le notaire (780 euros de main levée d’hypothèque, 490 euros de diagnostics immobiliers et les frais d’expertise précomptés par le notaire ne sont pas contestés. Ils ne l’ont pas davantage été par le créancier hypothécaire.

Pour débouter le mandataire liquidateur, le tribunal a retenu que M^me E-F ne démontre pas que la somme versée par le notaire à la banque ne serait pas revenue in fine aux créanciers hypothécaires, en l’absence de simulation produite au débat, le tribunal indiquant qu’il refuse d’appuyer sa décision sur la simple affirmation de la mandataire, au terme de laquelle « elle aurait réparti équitablement entre les créanciers et selon les dispositions légales prévues en matière de procédure collective les fonds à provenir de cette vente ».

La banque avait bien procédé à la déclaration de sa créance et apparaît au passif de la SCI pour 107 859 euros et 1 196 euros à titre privilégié (hypothèque).

Le surplus du passif déclaré est constitué par une créance privilégiée (Trésor public) pour un total de 2 383 euros.

Comme devant le premier juge, le mandataire judiciaire fait valoir que le préjudice est bien de 36 773.20 € car la totalité du prix de vente devait lui revenir.

Sauf qu’il ne lui revient pas à titre personnel mais comme il le rappelle, pour en assurer la répartition dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Faute pour lui de justifier d’un préjudice que cette distribution aurait causé aux créanciers qu’il représente, c’est à juste titre que le premier juge l’a débouté en sorte que la décision entreprise sera confirmée.

PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance d’Alençon en date du 16 décembre 2014 ; Y ajoutant :

Condamne M^me E-F à verser à à verser à M^me Z et à la SCP Sarthout, Gaulard, Gueugnon & I-Z la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M^me E-F aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

A. CHESNEAU B. CASTEL