AFFAIRE : N° RG 16/02724

Code Aff. :

ARRET N° C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAEN en date du 24 Juin 2016 – RG n° F14/01618

COUR D’APPEL DE CAEN

1° Chambre sociale

ARRET DU 29 SEPTEMBRE 2017

APPELANTE :

Madame G Z

[…]

[…]

Représentée par M^e Audrey FATOME-HERVIEU, avocat au barreau de CAEN

INTIMEE :

SAS VITALLIANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e MELLUL, avocat au barreau de NICE, substitué par M^e MOUCHENOTTE, avocat au barreau de CAEN

DEBATS : A l’audience publique du 12 juin 2017, tenue par Madame VINOT, Conseiller, Magistrat chargé d’instruire l’affaire lequel a, les parties ne s’y étant opposées, siégé seul, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : Madame X

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame PRUDHOMME, Président de Chambre,

Madame PONCET, Conseiller,

Madame VINOT, Conseiller, rédacteur

ARRET prononcé publiquement contradictoirement le 29 septembre 2017 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame VINOT, Conseiller, et Madame X, greffier

Exposant être salariée en qualité d’auxiliaire de vie depuis le 1^er décembre 2011 sans avoir jamais reçu l’intégralité des contrats à durée déterminée signés et s’être vue interdire sans raisons les interventions au domicile de M. Y à compter du 28 mai 2013, M^me Z a, par lettres des 6 et 17 juin 2013, sollicité de la société Vitalliance des explications et en toutes hypothèses la remise des contrats de travail et de différents documents et le paiement de son salaire.

Par lettre du 4 juillet 2013, la société Vitalliance lui a indiqué :

'Nous vous informons que nous sommes contraints de mettre un terme à ce contrat à la date du 8 juillet 2013, suite à la résiliation de notre client.

Conformément aux dispositions de l’article 13 de votre contrat, nous vous rappelons que cette rupture se fait sans préavis ni indemnités'

Le 9 décembre 2014, M^me Z a saisi le conseil de prud’hommes de Caen d’une demande de requalification en contrat à durée indéterminée à temps plein, d’une demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de diverses demandes indemnitaires et d’une contestation de la rupture.

Par jugement du 24 juin 2016 le conseil de prud’hommes de Caen a :

— requalifié le contrat de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 14 novembre 2011

— dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

— condamné la société Vitalliance à payer à M^me Z les sommes de :

—  2 404 euros au titre du préavis

—  240,40 euros à titre de congés payés afférents

—  640 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

—  30 euros au titre du remboursement de la sanction pécuniaire

—  9 616 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1 599,97 euros au titre de l’irrégularité de procédure

—  1 599,97 euros au titre de l’indemnité de requalification

—  1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté M^me Z du surplus de ses demandes

— condamné la société Vitalliance à remettre à M^me Z le bulletin de salaire, le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi conformes

— enjoint à la société Vitalliance de régulariser la situation auprès des organismes sociaux

— ordonné le remboursement par la société Vitalliance des indemnités de chômage payées dans la limite de deux mois d’indemnités

— rejeté la demande de la société Vitalliance au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Vitalliance aux dépens

— dit qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire les sommes retenues par l’huissier en vertu de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 seront supportées par la société défenderesse.

M^me Z a interjeté appel de ce jugement.

Pour l’exposé des moyens des parties, il est renvoyé aux conclusions du 12 juin 2017 pour chacune des parties, reprises oralement à l’audience.

M^me Z demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la requalification en contrat à durée indéterminée, condamné au paiement d’ une indemnité de requalification, condamné au remboursement de la somme de 30 euros, au paiement de la somme de 1 599,97 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière, 640 euros à titre d’indemnité de licenciement

— l’infirmer pour le surplus

— condamner la société Vitalliance au paiement des sommes de :

—  24 307,74 euros à titre de rappel de salaires pour requalification à temps plein

—  2 430,77 euros à titre de congés payés afférents

—  33 348,27 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires

—  3 334,82 euros à titre de congés payés afférents

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée légale et des repos hebdomadaires

—  5 000,22 euros au titre des repos compensateurs

—  9 599,80 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  3 199,94 euros à titre d’indemnité de préavis

—  319,99 euros à titre de congés payés afférents

—  19 199,64 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

La société Vitalliance demande à la cour de :

— confirmer le jugement sauf en celles de ses dispositions ayant requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et alloué certaines sommes

— débouter M^me Z de l’ensemble de ses demandes

— condamner M^me Z à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

SUR CE

- Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée

Il est constant que le premier contrat conclu le 14 novembre 2011 mentionnait qu’il était conclu jusqu’au 20 novembre 2011 en vu d’aider le client (dénommé, à savoir M. Y) de l’employeur dans les actes de la vie courante afin de rendre son maintien à domicile possible, qu’un contrat a été conclu pour la durée du 21 au 29 novembre 2011 pour le même motif, que le 1^er décembre 2011 un nouveau contrat a été conclu toujours pour ce motif encore et 'pour une durée minimale d’un jour’ sans autre précision, que par la suite différents 'avenants’ ont été conclus les 24 mars, 10 avril, 16 mai, 23 mai, 6 août et 20 novembre 2012, 12 février, 12 avril, 16 avril et 20 mai 2013 pour ce même motif générique mais sans que soit stipulée une quelconque durée, les avenants précisant que 'l’ancienneté est reprise à compter du 1^er décembre 2013".

Si le secteur d’intervention de la société Vitalliance (qui a pour activité l’aide à domicile auprès de personnes dépendantes) est de ceux dans lesquels est permis le recours aux contrats à durée déterminée d’usage, il n’en demeure pas moins que cet usage n’est pas démontré en l’espèce par la société Vitalliance qui se borne à se référer à des documents ne contenant que le rappel des dispositions légales ou à la convention collective nationale des services à la personne du 20 septembre 2012 qu’elle déclare avoir volontairement appliquée à compter de mai 2013 et qui fait du contrat à durée indéterminée le contrat de droit commun.

D’autre part, en toute hypothèse, le recours aux contrats d’usage ne saurait avoir pour effet de pourvoir durablement à un emploi permanent de l’entreprise.

Contestant avoir rompu le contrat fin décembre 2011, la société Vitalliance se réfère à l’attestation Pôle emploi qu’elle a établie en 2013 mentionnant une période d’emploi du 1^er décembre 2012 au 8 juillet 2013.

Ainsi, elle a donc employé M^me Z pour une période continue de plus d’un an et demi, ce qui atteste que les contrats avaient pour objet de pourvoir à un emploi permanent.

Dans ces conditions les premiers juges ont exactement décidé de la requalification en contrat à durée indéterminée et fait droit à la demande en paiement d’une indemnité de requalification pour le montant réclamé qui n’est pas critiqué à titre subsidiaire.

—  Sur la demande de requalification à temps plein

M^me Z soutient que par les avenants qu’elle a signés les 24 mars, 10 avril, 16 avril, 23 mai 2012, il lui était demandé pour le jour même d’intervenir au domicile de M. A puis de M. B, puis de nouveau de M. Y, ce en fonction des besoins de la société, de sorte qu’elle était à disposition de la société, ce qui a abouti en outre à un cumul de contrats impliquant la réalisation de nombreuses heures dépassant la durée légale du travail.

Il résulte des propres pièces de la société Vitalliance (fiches de présence) que, dès le mois de décembre 2011, M^me Z a accompli un travail à temps plein puisqu’elle a accompli 190 heures de travail effectif (suivant ce qui sera exposé ci-après s’agissant de la notion de travail effectif) et, dès lors, peu important qu’un avenant ait été soumis à sa signature, il est établi que le recours à des heures complémentaires par le biais d’avenants a eu pour effet de porter la durée du travail de la salariée au delà de la durée légale, ce qui emporte la requalification demandée à compter de décembre 2011.

La réclamation formée par M^me Z (par différence entre le salaire perçu et un temps plein) fait toutefois double emploi au moins pour partie avec sa réclamation au titre des heures supplémentaires puisqu’elle a calculé celle-ci par différence entre la somme perçue et le nombre d’heures effectuées.

Compte tenu de ce qui sera exposé ci-après, elle sera invitée à recalculer sa réclamation pour les seuls mois où elle ne forme pas une demande à titre d’heures supplémentaires.

—  Sur les heures supplémentaires

Les deux parties se réfèrent aux fiches de présence et l’employeur considère que c’est ce document qui doit servir de base à la réclamation.

Or, contrairement à ce qu’il soutient, M^me Z ne réclame pas le paiement d’ heures autres que celles figurant sur ces feuilles et il s’avère même à l’examen des bulletins de paie que le nombre d’heures porté sur ceux-ci correspond exactement au nombre d’heures réclamé par M^me Z aux termes du calcul figurant dans ses conclusions, la seule contradiction entre les parties portant en réalité sur le calcul du salaire puisque l’examen des bulletins de paie fait apparaître que chaque mois un certain nombre d’heures ont été payées au taux normal de 9,470 jusqu’en juillet 2012 puis de 10,519 en août 2012, de 10,523 en septembre 2012, de 10,536 d’octobre 2012 à janvier 2013, de 10,549 de février à mai 2013, tandis qu’un certain nombre d’heures a été payé comme heures de nuit 50% (c’est à dire payées à moitié du taux précité) et un certain nombre d’autres heures payées comme 'heures de pause payées 50%' (c’est à dire payées aussi à moitié du taux horaire précité), les bulletins faisant en outre mention du versement d’une prime de nuit.

Il s’avère donc que la discussion ne porte pas sur le nombre d’heures effectué mais, d’une part, sur le nombre d’heures devant le cas échéant se diviser en heures de travail effectif et en heures de présence, d’autre part, sur le taux horaire à appliquer, M^me Z réclamant toutes ces heures à un taux majoré de 50 % et, enfin, sur les sommes devant venir en déduction pour calculer le rappel, cette dernière ne considérant comme lui ayant été payées et comme ne venant en déduction de sa réclamation que les heures payées comme 'salaire horaire’ et 'heures de nuit 50%' omettant de tenir compte des 'heures de pause’ qui rémunèrent en réalité une présence.

Il sera relevé que les contrats ou avenants conclus comportent parfois une distinction entre heures de travail et heures de présence, parfois pas.

C’est ainsi que, s’agissant des contrats conclus pour assister M. Y, si certains contrats distinguent, un autre ne distingue pas, que s’agissant des contrats conclus pour assister M. A, ils portent une durée de travail égale à la durée de présence mentionnée et que pour les contrats conclus pour assister M. B, ils portent une distinction entre durée de la présence et durée du travail.

Il sera encore relevé s’agissant de M. Y que M^me Z expose sans être contestée qu’il était paralysé des 4 membres, sourd-muet, avait subi une trachéotomie et était équipé d’une machine pour respirer sans système d’alarme.

Elle produit en outre le témoignage de M^me C qui affirme que, auxilliaire de vie pour M. Y, elle n’avait de jour comme de nuit aucun moment durant lequel elle pouvait lever la surveillance donc aucune pause réelle ni aucune pièce à part, ainsi que le témoignage de sa mère également auxilliaire de vie qui affirme que le travail consistait en une garde continuelle sur M. Y, et qu’il lui avait d’ailleurs été présenté comme un temps plein.

Quant à la société Vitalliance, elle ne produit qu’une photocopie illisible de l’attestation de M^me D, un mail sommaire de M^me E affirmant 'il est possible de prendre des temps de pause’ et une attestation sommaire de M^me F qui affirme que quand M. Y dort ou regarde un film 'on peut se détendre et prendre une pause', ce qui, en l’état physique de ce dernier, ne suffit pas à contredire les affirmations et pièces de la salariée.

Ayant été rappelé que l’un des avenants conclus ne distinguait pas temps de présence et temps de travail et que les fiches pré-remplies par l’employeur supposées renseigner 'chaque jour de travail’ ne le distinguaient pas non plus, il sera jugé, s’agissant de M. Y, que la totalité du temps de présence correspondait à un temps de travail effectif.

Pour M. A et M. B, il n’est pas fourni de justifications sur leur état et il sera fait référence aux mentions des contrats, soit à la distinction temps de présence temps de travail pour M. B et à une durée de travail effectif égale à la durée de présence pour M. A.

Le calcul des heures supplémentaires doit donc être opéré en prenant pour base du nombre d’heures de présence le nombre d’heures total (de base, de nuit, de pause) figurant sur les bulletins de paie, en comptabilisant, pour les heures effectuées au domicile de M. Y et de M. A, ce nombre d’heures total en temps de travail effectif et en comptabilisant, pour les heures effectuées au domicile de M. B, le pourcentage heures de présence-heures de travail figurant au contrat et en calculant avec application d’ une rémunération de moitié pour les heures de présence conformément à la convention collective.

Au calcul du nombre d’heures ainsi opéré, seront appliquées les majorations de 125 et 150% applicables aux heures supplémentaires , sans qu’il y ait lieu à majoration pour heures de nuit lesquelles donnent lieu à une contrepartie en argent et en repos, contrepartie en argent en l’espèce assurée par le versement d’une prime nuit.

Viendront en déduction du calcul du salaire ainsi opéré les sommes d’ores et déjà reçues à titre de 'salaire horaire', 'heures de nuit 50%' et 'heures de pause 50%'.

M^me Z sera invitée à calculer sa réclamation suivant ces principes.

—  Sur le remboursement de la somme de 30 euros

La disposition par laquelle ce remboursement a été ordonné n’est pas critiquée et sera confirmée.

— Sur le repos compensateurs

M^me Z sera invitée à calculer sa réclamation en fonction du calcul d’heures supplémentaires qu’elle aura opéré précédemment.

—  Sur le non respect de la durée légale et des repos hebdomadaires

M^me Z se borne à des généralités sur les dispositions en vigueur concernant la durée légale maximale de travail par jour et la durée minimale du repos hebdomadaire sans se référer concrètement à l’emploi du temps qui a été le sien pour expliquer et démontrer en quoi il n’aurait pas respecté ces dispositions et elle sera en conséquence déboutée de cette demande de dommages et intérêts.

—  Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Il sera relevé que le nombre d’heures de travail exact figure sur les bulletins de paie, seul étant en cause un problème de calcul de la rémunération.

En revanche, M^me Z produit une lettre de l’Urssaf comportant la liste des déclarations d’embauche effectuées et lui indiquant 'votre relevé de carrière indique un début d’emploi au 1^er décembre 2011", pour en tirer la conséquence que 8 embauches n’ont pas été déclarées, qu’un certain nombre de celles faites l’ont été avec plus de six mois de retard et qu’elle n’a donc pas été déclarée dès le 14 novembre 2011 alors qu’elle a commencé à travailler à cette date.

Si 8 des prétendues embauches non déclarées correspondent en réalité à des avenants, il n’en demeure pas moins que les 4 autres correspondent à des contrats et que si la société Vitalliance déclare produire en retour la justification qu’elle a bien effectué ces déclarations, les relevés informatiques qu’elle produit sans autre analyse ni commentaire sont totalement inexploitables et n’apportent en rien la preuve qu’elle aurait effectué ces déclarations et notamment la première qui n’a pas été enregistrée, omission qui, de la part d’une société rompue à ces obligations et qui ne fournit aucune explication convaincante, suffit à traduire une intention de dissimulation.

Il sera en conséquence fait droit à cette demande.

—  Sur la rupture

Par la production d’un document en photocopie, raturé et portant une signature qui n’est pas similaire à celle de M^me Z figurant sur ses contrats de travail, la société Vitalliance ne saurait prétendre rapporter la preuve d’une rupture amiable du contrat relatif au client A pas plus qu’elle ne saurait rapporter la preuve d’une rupture régulière résultant de la résiliation de son contrat par le client Y dès lors qu’il a été procédé à une requalification en contrat à durée indéterminée.

En conséquence, il sera jugé que la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui ouvre droit au paiement d’une indemnité pour irrégularité de la procédure et à une indemnité de licenciement pour les montants accordés par les premiers juges, outre d’un indemnité de préavis du montant ci-après précisé (correspondant au salaire qu’elle aurait dû percevoir calculé suivant le salaire moyen des trois derniers mois heures supplémentaires comprises) et de dommages et intérêts qui ont été exactement évalués par les premiers juges en considération des circonstances postérieures à la rupture (M^me Z n’est pas contestée dans ses affirmations suivant lesquelles elle n’a reçu qu’en août 2013 les documents permettant son inscription à Pôle emploi, elle fournit des justificatifs de perception de l’ARE jusqu’en janvier 2015).

La remise des documents demandés sera ordonnée sans qu’il y ait lieu de l’assortir d’une astreinte en l’absence d’allégation de circonstances le justifiant.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement entrepris en celles de ses dispositions ayant requalifié le contrat de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 14 novembre 2011, dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la société Vitalliance à payer à M^me Z les sommes de 640 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, 30 euros au titre du remboursement de la sanction pécuniaire, 9 616 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 599,97 euros au titre de l’irrégularité de procédure, 1 599,97 euros au titre de l’indemnité de requalification, 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile , outre les dépens ainsi qu’en celle ayant débouté M^me Z de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de la durée légale du travail et du repos hebdomadaire.

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société Vitalliance à payer à M^me Z :

— un rappel de salaire sur la base d’un temps plein à compter du mois de décembre 2011

— un rappel de salaire pour heures supplémentaires

— un rappel au titre du repos compensateur

— les congés payés afférents à ces rappels

— la somme de 1 800 euros à titre d’indemnité de préavis

— la somme de 180 euros à titre de congés payés afférents

— la somme de 9 599,80 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

Renvoie M^me Z à calculer les rappels de salaires susvisés par application des règles ci-dessus définies et l’autorise à saisir la cour par voie de simple requête en cas de difficultés.

Y ajoutant, condamne la société Vitalliance à payer à M^me Z la somme complémentaire de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Vitalliance aux dépens de l’instance d’appel.

LE GREFFIER P/LE PRESIDENT EMPECHE

V. X I. VINOT