AFFAIRE : N° RG 19/00187 -

N° Portalis DBVC-V-B7D-GHXS

Code Aff. :

ARRÊT N° JB.

ORIGINE : DECISION du Tribunal de Commerce d’ALENCON en date du 27 Novembre 2018 -

RG n° 2017001044

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 28 JANVIER 2021

APPELANTE :

Madame F X exerçant sous l’enseigne 'PHARMACIE X'

N° SIRET : 379 079 940 00027

[…]

[…]

représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Laurent HIETTER, avocat au barreau de LILLE,

INTIMEE :

SAS MEKAPHARM

N° SIRET : 422 086 884

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée et assistée de la SCP LE PASTEUR-BORÉE AVOCATS ASSOCIÉS, avocat au barreau de CAEN

DEBATS : A l’audience publique du 19 novembre 2020, sans opposition du ou des avocats, M^me GOUARIN, Conseiller, a entendu seule les plaidoiries et en a rendu compte à la cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me LE GALL, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me GOUARIN, Conseiller,

M. GANCE, Conseiller,

M^me VIAUD, Conseiller,

ARRÊT prononcé publiquement le 28 janvier 2021 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me GOUARIN, président, et M^me LE GALL, greffier

* * *

EXPOSE DU LITIGE

Suivant bon de commande du 17 avril 2013, M^me X, exerçant sous l’enseigne Pharmacie X, a acquis auprès de la SAS Mekapharm un ensemble composé d’un automate Apoteka Standard, d’un robot Omega, d’un trieur Alpha, de matériel informatique, de logiciels et de la formation y afférent pour un prix de 167.440 euros TTC. Les parties ont également convenu d’une prestation de maintenance globale pour un montant de 400 euros par mois pendant 15 ans.

L’objectif de cet équipement était de moderniser l’exploitation de la pharmacie en assurant le tri et l’enregistrement des livraisons journalières des médicaments, le stockage automatisé des boîtes de médicaments et la gestion du stock et en traitant et acheminant les ordonnances commandées au comptoir.

L’automate Apoteka, le robot Oméga ainsi que les convoyeurs de distribution des ordonnances ont été livrés et installés entre le 28 et le 31 d’octobre 2013.

Par lettres des 27 mai, 3 et 8 juillet 2014, M. Y, maître d’oeuvre de l’installation technique, a mis en demeure la SAS Mekapharm de livrer le trieur Alpha commandé.

Le trieur Alpha a été livré et installé au mois d’août 2015.

Un procès-verbal de constat d’huissier a été établi le 15 décembre 2015 à la demande de M^me X, qui se plaignait de dysfonctionnements du trieur.

Par ordonnance de référé rendue le 24 février 2016, le président du tribunal de commerce d’Alençon a ordonné une expertise, qui a été confiée à M. Z.

L’expert a déposé son rapport le 15 décembre 2016.

Par acte d’huissier du 31 mars 2017, la SASU Mekapharm a fait assigner M^me X afin d’obtenir le paiement des factures impayées.

Par jugement du 27 novembre 2018, le tribunal de commerce d’Alençon a

— déclaré la SAS Mekapharm recevable en sa demande ;

— condamné M^me X à payer à la SAS Mekapharm la somme de 50.764,55 euros augmentée des intérêts au taux légal majoré de 5% à compter du 3 décembre 2013 pour 30.201,36 euros et à compter du 12 mai 2015 pour 20.563,19 euros au titre des factures impayées ;

— condamné M^me X à payer à la SAS Mekapharm la somme de 21.461,28 euros augmentée des intérêts au taux légal majoré de 5% à compter de chacune des mensualités dues au titre des contrats de maintenance ;

— ordonné à la SAS Mekapharm de restituer à M^me X les 10 chèques établis entre le 15 juillet 2015 et le 10 décembre 2016 pour un montant de 11.040 euros ;

— condamné la SAS Mekapharm à payer à M^me X la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait du retard de livraison du trieur Alpha ;

— ordonné la compensation entre les sommes dues ;

— ordonné la capitalisation des intérêts ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— condamné M^me X à prendre en charge toutes les sommes supportées par la SAS Mekapharm au titre de l’article A. 444-32 du code de commerce en cas d’exécution forcée du jugement ;

— condamné M^me X à payer à la SAS Mekapharm la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, en ce compris les frais d’expertise judiciaire.

Par déclaration en date du 16 janvier 2019, M^me X a relevé appel de cette décision.

Par dernières conclusions reçues le 13 septembre 2019, M^me X, exerçant sous l’enseigne pharmacie X, demande à la cour de

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a

— condamné M^me X à payer à la SAS Mekapharm la somme de 50.764,55 euros augmentée des intérêts au taux légal majoré de 5% à compter du 3 décembre 2013 pour 30.201,36 euros et à compter du 12 mai 2015 pour 20.563,19 euros au titre des factures impayées ;

— condamné M^me X à payer à la SAS Mekapharm la somme de 21.461,28 euros augmentée des intérêts au taux légal majoré de 5% à compter de chacune des mensualités dues au titre des contrats de maintenance ;

— ordonné à la SAS Mekapharm de restituer à M^me X les 10 chèques établis entre le 15 juillet 2015 et le 10 décembre 2016 pour un montant de 11.040 euros ;

— limité le préjudice subi à la somme de 10.000 euros au titre du retard de livraison du trieur Alpha ;

— ordonné la capitalisation des intérêts ;

— débouté M^me X du surplus de leurs demandes ;

— condamner la SASU Mekapharm à procéder à la mise au point et aux réparations nécessaires de telle sorte que le trieur Alpha assure un temps de traitement des boîtes de médicaments de 10 secondes maximum par boîte avec un taux de rejet de 1% ;

— dire que cette condamnation sera assortie d’une astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 30 jours à compter de la signification de l’arrêt ;

— dire que la société Mekapharm sera tenue de produire la liste exhaustive des interventions qu’elle aura à réaliser et qu’il sera procédé à un constat contradictoire des réparations et interventions opérées à l’issue de celles-ci ;

— dire et juger que M^me X procédera au paiement du solde de la facture, soit la somme de

50.764,55 euros actuellement consignée auprès de la CARPA de Lille lorsque le trieur sera définitivement mis au point et correspondra aux caractéristiques énoncées ;

— condamner la SASU Mekapharm au paiement de la somme de 135.049,20 euros en réparation du préjudice subi entre le 1^er décembre 2013 et le 31 juillet 2015 et entre le 1^er août 2015 et le 30 septembre 2019 ;

— dire et juger que la SASU Mekapharm sera tenue au paiement d’une indemnité mensuelle de 2.146,70 euros jusqu’à ce que le trieur Alpha soit parfaitement conforme aux spécifications contractuelles ;

— réformer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande tendant à dire et juger qu’elle a réglé le coût de la maintenance mensuelle conformément aux dispositions contractuelles ;

— condamner en conséquence la société Mekapharm à assurer la maintenance globale de l’automate Apoteka, du robot Omega, du trieur Alpha et du convoyeur pendant une durée de 15 ans à compter du 17 avril 2013 ;

— condamner la société Mekapharm à respecter son obligation de maintenance sous astreinte de 100 euros par jour de retard par infraction constatée ;

— condamner la SASU Mekapharm au paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution défectueuse du contrat de maintenance ;

— ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties ;

— à titre subsidiaire, ordonner une expertise ;

— condamner la société Mekapharm à supporter les frais et dépens de référé, de première instance et d’appel, en ce compris le coût des constats d’huissier ;

— condamner la société Mekapharm à lui régler la somme de 25.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions reçues le 17 juin 2019, la SAS Mekapharm demande à la cour de :

— dire et juger les demandes de M^me X irrecevables et mal fondées ;

— infirmer le jugement rendu en ce qu’il l’a condamnée à payer la somme de 10.000 euros au titre du préjudice subi du fait du retard de livraison du trieur et ce qu’il a ordonné la compensation entre les sommes et débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— confirmer le jugement dans ses autres dispositions ;

— condamner M^me X à lui verser la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— la condamner au paiement de la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— la condamner aux dépens d’appel.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions des parties pour l’exposé des moyens de celles-ci.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 septembre 2020.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes de M^me X

Si la société Mekapharm soutient en appel comme en première instance que les demandes de M^me X sont irrecevables, elle n’oppose cependant aucune fin de non-recevoir aux demandes formées devant le premier juge.

Les dispositions du jugement déféré ayant déclaré recevables les demandes de M^me X seront en conséquence confirmées.

Au visa des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, la société Mekapharm fait valoir que la demande de contre-expertise formée en appel est irrecevable comme étant nouvelle.

La mesure de contre-expertise constitue cependant une mesure d’instruction qui peut être ordonnée en tout état de cause.

En outre, M^me X fait état d’un élément nouveau constitué par le procès-verbal de constat établi le 9 mai 2017 postérieurement au dépôt du rapport d’expertise susceptible de remettre en cause les conclusions dudit rapport.

La demande de contre-expertise doit en conséquence être déclarée recevable.

Sur la demande en paiement des factures du matériel

Il est constant que suivant bon de commande établi le 17 avril 2013, M^me X a acquis auprès de la société Mekapharm un ensemble destiné à automatiser le traitement des boîtes de médicaments, composé principalement d’un automate Apoteka, d’un robot Omega et d’un trieur Alpha.

Au visa des dispositions de l’article 1134 ancien du code civil, la société Mekapharm fait valoir que le matériel commandé a été livré et installé et qu’elle est en conséquence fondée à solliciter le paiement de la somme de 50.764,55 euros correspondant au solde de la facture d’un montant de 167.440 euros TTC déduction faite des règlements intervenus à hauteur de la somme de 116.744 euros.

Pour s’opposer au paiement de la somme réclamée, l’appelante argue du manquement du bailleur à son obligation de délivrance, du défaut de conformité du matériel livré au matériel commandé et de l’impropriété de l’installation à un usage normal.

M^me X ne fait état d’aucune non-conformité affectant l’automate Apoteka, le robot Omega plus et les convoyeurs de transfert des ordonnances installés au mois d’octobre 2013.

Il est également établi que le trieur Alpha a été livré et installé au mois d’août 2015 et qu’il remplit sa fonction de lecture des codes barre et Datamatrix, d’identification des dimensions et du poids de chaque boîte, de pesée et de sécurisation du positionnement de la boîte en vue de sa prise par le gripper du robot, lequel assure le rangement dans les alvéoles disponibles, ce conformément aux prévisions contractuelles.

Si M^me X fait état de dysfonctionnements du trieur, elle ne conteste pas que l’installation est opérationnelle.

L’appelante ne sollicite d’ailleurs pas la résolution du contrat pour ce motif pas davantage qu’elle ne caractérise une impossibilité d’utiliser l’installation qui serait de nature à fonder l’exception d’inexécution invoquée.

Dès lors, les désordres invoqués ne sont pas de nature à faire obstacle au paiement du solde de la facture mais seulement à ouvrir droit à une action indemnitaire.

M^me X ne contestant pas le défaut de paiement du solde de la facture, le jugement déféré à ce titre doit être confirmé sauf à rectifier le dispositif de la décision au titre des intérêts de retard, lesquels sont majorés de 5 points conformément aux dispositions contractuelles et non de 5% comme indiqué par erreur dans le dispositif de la décision.

Sur la demande en paiement des factures de maintenance

La société Mekapharm sollicite la confirmation des dispositions du jugement ayant condamné M^me X au paiement de la somme de 21.461,28 euros au titre du contrat de maintenance des installations de l’automate, du robot et du convoyeur entre le 20 novembre 2013 et le 19 novembre 2017 et au titre de la maintenance du trieur du 31 juillet 2015 au 30 juillet 2017.

M^me X fait cependant valoir à juste titre qu’un seul contrat de maintenance a été convenu entre les parties pour un montant de 400 euros HT soit 478,40 euros TTC par mois pendant une durée de 15 ans pour l’ensemble de l’installation.

Le 28 novembre 2013, la société Mekapharm a émis une première facture d’un montant de 4.598,67 euros TTC correspondant à la maintenance de l’automate, du robot et du convoyeur entre le 20 novembre 2013 et le 19 novembre 2014. Cette facture tient compte de l’absence de maintenance du trieur puisque le montant mensuel facturé est de 320,42 euros HT et non de 400 euros HT.

Il n’est pas contesté que pendant cette période, la société Mekapharm a assuré la maintenance de l’installation ainsi qu’il en est justifié par l’historique des appels et des interventions dont la réalité n’est pas contestée.

M^me X a adressé 10 chèques au titre du contrat de maintenance, lesquels n’ont pas été encaissés par la société Mekapharm. La débitrice ne conteste pas que les règlements effectués à partir du 15 juillet 2015 ont toujours constitué des règlements partiels des sommes dues.

Or, aux termes de l’article 1244 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce, le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir en partie le paiement d’une dette, même divisible.

Il en résulte que le créancier est fondé à refuser un paiement partiel de sa créance, même divisible, et que le défaut d’encaissement des chèques adressés pour un montant total de 11.040 euros alors que le montant dû était 21.461,49 euros ne saurait en conséquence lui être reproché.

Pour s’opposer à la demande en paiement des factures de maintenance, M^me X se prévaut de l’exception d’inexécution en faisant valoir que la société Mekapharm s’abstient d’assurer la maintenance contractuellement prévue.

L’appelante se prévaut principalement du message électronique adressé le 2 octobre 2015 par M. A, directeur général de la société Mekapharm, lequel rappelle à M^me X que la première facture de maintenance n’a pas été payée, que seuls deux chèques de règlement ont été envoyés, qui correspondent à un paiement très partiel des sommes dues, et contient les propos suivants :

'Faute de règlement de la première facture de maintenance, l’offre de maintenance complète n’a pu être renouvelée et seule une maintenance 'à la carte’ est désormais proposée. La pharmacie X ne bénéficie plus d’une maintenance complète depuis le 20 novembre 2014 et, comme vous le savez, tout appel ou intervention doit être facturé. (Je ferai à ce sujet un point sur les appels et les interventions effectuées). Donc merci de faire le nécessaire rapidement pour régler ces sommes.'

Ce message ne peut cependant s’analyser en une résiliation unilatérale du contrat de maintenance par la société Mekapharm dès lors que les pièces produites établissent que la maintenance de l’ensemble du matériel a été assurée postérieurement à ce message, lequel doit s’analyser en une mise en demeure de régler les factures sous peine de résiliation du contrat.

L’historique des appels de M^me X et des interventions de la société Mekapharm établit en effet que la maintenance de l’installation s’est poursuivie postérieurement au mois d’octobre 2015. Il résulte notamment de cette pièce dont le contenu n’est pas discuté qu’entre le 17 novembre 2013 et le 28 juillet 2016, M^me X a appelé la Hotline à 273 reprises, appels dont 62 apparaissent comme non résolus, 207 résolus par téléphone et 128 résolus par intervention.

Il en résulte que les parties n’ont pas entendu mettre un terme au contrat de maintenance, ce qui est confirmé par les règlements réguliers, quoique partiels, adressés par M^me X les 30 octobre, 2 novembre et 29 décembre 2015 puis au cours de l’année 2016.

Si les demandes d’intervention adressées par M^me X entre le 5 juillet et le 21 août 2017 n’ont pas été suivies d’effet, il est établi qu’elles n’ont pas été formées auprès de la Hotline mais directement par message électronique auprès de M. B dont il est justifié qu’il était en congés entre le 24 juillet et le 15 août.

Dès lors, ce défaut de réponse du service après-vente ne suffit pas à caractériser l’inexécution de ses obligations par la société Mekapharm de nature à faire obstacle au paiement des sommes dues.

Il en résulte que la société Mekapharm rapporte la preuve des prestations de maintenance effectuées et qu’elle est fondée à solliciter le paiement de la somme de 21.461, 49 euros au titre du contrat de maintenance de l’automate, du robot et du convoyeur entre le 20 novembre 2013 et le 31 juillet 2015 et au titre de la maintenance de l’ensemble de l’installation entre le 31 juillet 2015 et le 30 juillet 2017.

Les dispositions du jugement déféré à ce titre doivent en conséquence être confirmées sauf à rectifier le dispositif de la décision déférée s’agissant de la majoration des intérêts de cinq points et non de 5%.

Sur la responsabilité contractuelle de la société Mekapharm

M^me X sollicite l’indemnisation du préjudice subi consécutif aux manquements de la société Mekapharm à ses obligations contractuelles caractérisés par l’absence d’étude technique préalable, les retards de livraison, l’absence de réception technique, l’absence de formation à l’utilisation du trieur, les dysfonctionnements de l’installation et l’exécution défectueuse du contrat de maintenance.

Sur l’absence d’étude technique préalable

M^me X soutient que la société Mekapharm a manqué à son devoir de conseil en n’effectuant pas d’audit préalable des flux des marchandises, de l’ergonomie du travail et de l’agencement et verse aux débats un rapport de M. C, expert amiable, qui indique ne pas avoir trouvé de trace d’une étude technique préalable.

Si la société Mekapharm ne justifie ni même n’allègue avoir procédé à une telle étude, il est cependant établi que M^me X était assistée lors de la commande de M. Y, architecte présenté comme son conseiller technique dans le cadre de cette acquisition.

En outre, il n’est ni soutenu ni démontré par M^me X que l’installation ne serait pas conforme aux besoins de l’officine qu’elle exploite.

Le grief tenant au manquement de la société Mekapharm à son devoir de conseil doit en conséquence être écarté.

Sur le retard de livraison

Il résulte des mentions du bon de commande établi le 17 avril 2013 que la livraison devait intervenir dans la 'première quinzaine’ du mois de juillet 2013.

Il est constant en l’espèce que l’automate Apoteka et le robot Omega ont été livrés au mois d’octobre 2013, soit avec un retard de trois mois, et le trieur Alpha au mois d’août 2015, soit avec un retard de deux ans.

Par lettres recommandées des 27 mai, 3, 8 juillet, 26 novembre 2014 et 15 juillet 2015, M. Y a interrogé la société Mekapharm sur le défaut de livraison du trieur.

Par lettre du 29 juillet 2014, M. A, directeur général de la société Mekapharm, a répondu que le trieur serait installé 'prochainement’ mais qu’il n’était pas en mesure de donner de date plus précise. Il a notamment fait état du choix de Mekapharm de modifier intégralement le système de reconnaissance optique des produits compte-tenu des difficultés rencontrées à descendre sous les 9 secondes par boîte et du taux de rejet non négligeable.

Si la société Mekapharm explique le retard apporté dans la livraison du trieur par la nécessité de procéder à des ajustements techniques compte tenu du caractère innovant de l’appareil pour atteindre un temps de traitement proche des 6 secondes par boîte annoncé dans la documentation commerciale, elle ne justifie cependant pas avoir informé M^me X du retard possible à la livraison lors de la commande ni l’avoir tenue informée de l’état d’avancement des modifications autrement que par un unique courrier du 29 juillet 2014, ce malgré les multiples relances adressées à ce titre par M. Y.

Contrairement à ce que soutient la société Mekapharm, il ne résulte d’aucune mention du bon de commande que le trieur était en cours de développement à la date de la commande et n’était pas opérationnel à cette date ni que M^me X en a été informée.

Selon les propres indications du représentant de la société Mekapharm lors de l’expertise, le retard apporté à la mise au point de la machine n’est pas la conséquence de contraintes spécifiques qui auraient été imposées par M^me X mais apparaît liée à l’évolution technologique.

Il en résulte que le retard de deux ans apporté à la livraison du trieur est de nature à engager la responsabilité de la société Mekapharm, conformément à ce qu’a retenu le tribunal de commerce.

Sur le défaut de réception technique

L’appelante fait valoir que la société Mekapharm a manqué à ses obligations contractuelles en ne réalisant aucune réception technique de l’installation alors que la garantie de bon fonctionnement était une condition essentielle à la commande.

Contrairement à ce que soutient M^me X, la mention de la garantie de bon fonctionnement du matériel, laquelle constitue une exigence légale, ne saurait s’analyser en une exigence contractuelle de procéder à une réception technique du matériel qu’elle n’a d’ailleurs pas sollicité.

Il en résulte que la responsabilité de la société Mekapharm n’est pas engagée au titre de l’absence d’établissement d’un procès-verbal de réception du matériel.

Sur le défaut de formation à l’utilisation du trieur

M^me X fait valoir qu’elle n’a fait l’objet d’aucune formation à l’utilisation du matériel alors que bon de commande signé le 17 avril 2013 visait expressément ladite formation.

Aux termes de l’article 6 des conditions générales de vente versées aux débats, l’installation sera suivie d’une formation à l’utilisation des produits, à la demande de l’acquéreur et sous réserve de la disponibilité immédiate de personnes qualifiées.

Si la société Mekapharm soutient que les techniciens ayant procédé à l’installation 'n’ont pas manqué de procéder’ à la formation nécessaire, elle n’en justifie cependant par aucune des pièces produites. L’intimée se borne à faire état de l’intervention de M. D, technicien formateur et de M. E, technicien régional sans justifier de la formation délivrée, fût-ce par des attestations établies par les formateurs.

Dans le message adressé le 2 octobre 2015 en réponse aux observations de M. Y relatives au dysfonctionnement du trieur, M. A indique que les anomalies constatées sont en partie liées à la méconnaissance du fonctionnement du produit et/ou au défaut d’utilisation. Il en conclut qu’une nouvelle formation est 'certainement nécessaire’ et qu’elle doit être planifiée.

L’expert judiciaire note également que les difficultés rencontrées sont en partie liées au caractère technique des fonctionnalités du trieur, mettant ainsi en évidence une formation insuffisante de l’utilisatrice.

Il en résulte que la formation délivrée était insuffisante et que la responsabilité de la société Mekapharm est dès lors engagée à ce titre.

Sur les dysfonctionnements du trieur

M^me X soutient que le vendeur a manqué à son obligation de délivrance en ce que le matériel livré n’est pas conforme aux caractéristiques annoncées en termes de temps de traitement des boîtes de médicaments et de taux de rejet et n’est pas conforme à sa destination normale.

L’appelante fait principalement valoir que les dysfonctionnements constatés sont caractérisés par un taux de rejet des boîtes anormalement élevé, des durées de traitement et de triage des boîtes 10 fois supérieures à celles annoncées dans la documentation commerciale et d’autres désordres relevés au mois de juillet 2017.

L’obligation de délivrance du vendeur doit s’apprécier au regard des caractéristiques du matériel vendu. Ainsi, en présence d’une technologie innovante, le vendeur n’est-il tenu à ce titre que d’une obligations de moyens.

Aux termes de ses conclusions, l’expert judiciaire indique que le trieur Alpha installé doit être considéré comme un nouveau produit nécessitant des mises à jour techniques dans les premiers mois d’utilisation et que cette particularité était connue au moment de la passation de la commande.

En présence d’un matériel dont le caractère complexe et innovant est établi, l’obligation de délivrance n’est pleinement exécutée qu’une fois réalisée la mise au point effective de la chose vendue.

L’existence d’un aléa est toutefois inhérente au caractère innovant du matériel et à la complexité technique que suppose sa mise au point. Dès lors, en faisant le choix de ce matériel dont il est constant qu’il n’était pas encore commercialisé, M^me X, qui était assistée d’un conseiller technique en la personne de M. Y, a nécessairement accepté par avance certaines défaillances du système.

S’agissant de l’efficacité du matériel, les conclusions de l’expert judiciaire sont les suivantes :

'Le niveau maximum de 1,5% des rejets imputables au fonctionnement technique du trieur ne permet pas de considérer que le matériel est défaillant mais n’est pas en ligne avec une notion d’efficacité inexistante dans les caractéristiques annoncées du matériel 'Alpha couplé au robot Omega, versez, c’est rangé'.

Au cours des opérations d’expertise, M. Z a procédé à un test du matériel d’une durée d’une heure. Après avoir chargé le convoyeur d’une caisse de médicaments, il a constaté différents désordres à l’origine des rejets :

— médicaments dont les codes barre et Datamatrix ne sont pas correctement imprimés ou identifiés (code Datamatrix pas lisible, dédoublé et mal imprimé pour les boîtes de Vogalene, impression de deux codes barre différents sur l’emballage des tubes de Normacol), désordre dont il n’est pas contesté que la responsabilité incombe aux fournisseurs des médicaments et non à la machine;

— médicaments rejetés car le canal de stockage est saturé (boîtes de Spasfon et d’Antadys), désordre dont la responsabilité relève de la gestion de l’équipement de stockage sous le contrôle de M^me X ;

— médicaments dont les boîtes ne sont pas correctement orientées dans le cheminement imposé par le trieur créant une anomalie de lecture, une impossibilité de prise par le robot et un blocage du canal de chargement. Selon l’expert, seuls ces désordres relèvent du fonctionnement propre du trieur et de son principe de transfert mécanique des boîtes de médicaments.

L’expert a procédé en outre à une analyse des statistiques enregistrées qui démontre que

— entre le 24 septembre 2015 et le 9 décembre 2015, le taux de rejet du trieur était de 7,6% traduisant un matériel manquant de mise au point ;

— entre le 10 décembre 2015 et le 21 juillet 2016, le taux de rejet oscille entre 1% et 1,5%.

A l’appui de sa demande de contre-expertise, M^me X ne verse aux débats aucun élément technique de nature à contredire les constatations et conclusions de l’expert.

Les constats d’huissier versés aux débats par l’appelante sont inopérants à établir la preuve des dysfonctionnements du trieur dès lors qu’ils ne permettent pas de distinguer les causes des rejets, lesquels peuvent être liés à la présence de codes illisibles par la machine mais également à des défaillances de l’utilisateur.

Le rapport de M. C, expert amiable, n’est pas davantage de nature à remettre en cause les conclusions de l’expert judiciare.

Dès lors, en l’absence de critique technique suffisamment étayée des conclusions de l’expert, la demande de contre-expertise formée par M^me X doit être rejetée.

Il résulte des conclusions du rapport d’expertise que le trieur livré n’a pas fonctionné normalement avant le 10 décembre 2015. Les pièces produites établissent en outre que le trieur a connu des épisodes de dysfonctionnement postérieurement à cette date.

Tenue d’une obligation de moyens en raison du caractère innovant de la technologie utilisée et choisie en connaissance de cause par M^me X, la société Mekapharm était tenue d’effectuer l’ensemble des mises au point techniques pour remédier aux dysfonctionnements constatés et il n’est pas établi qu’elle a manqué à ses obligations à ce titre, l’analyse par l’expert de l’historique de la Hotline faisant au demeurant état de peu d’appels de M^me X concernant le trieur.

Il en résulte que l’installation automatisée est désormais opérationnelle malgré une phase d’ajustement entre septembre et décembre 2015 et la persistance de dysfonctionnements ponctuels et que c’est à tort que M^me X soutient que le trieur n’est pas conforme à sa destination normale.

Il est constant cependant qu’il subsiste un taux de rejet intrinsèque au trieur alors que les pièces contractuelles ne font état d’aucune norme de rejet.

La documentation commerciale du trieur Alpha est ainsi rédigée :

'Alpha couplé au robot Omega

Versez c’est rangé !

Alpha s’intègre en entrée d’Omega et autorise ainsi un rangement entièrement automatisé de vos livraisons.

Grâce à une technologie exclusive de positionnement automatique et après avoir séparé et identifié les produits, Alpha les met à disposition d’Omega.

Cette dernière collecte jusqu’à 8 produits à la fois grâce à la technologie Multipicking multireferences.'

Les performances du trieur sont décrites de la façon suivante :

' Une boîte traitée toutes les 6 secondes

Lecture codes Datamatrix et vignettes

Mesure et pèse chaque boîte

Communication avec le logiciel de l’officine'.

En réponse à un dire de M^me X, l’expert indique que, compte tenu des paramètres à valider par le trieur, il est irréaliste d’envisager une efficacité technique de 100%, ce dont il résulte qu’un taux de rejet de l’ordre de 1% à 1,5% tel qu’objectivé par l’expertise apparaît inévitable.

En outre, alors que le temps de traitement annoncé était de 6 secondes par boîte et de 10 secondes lorsque le trieur est couplé au robot Omega, ce qui est le cas en l’espèce, il résulte de la synthèse établie par M. C à partir des constatations de l’expert que le temps moyen de traitement est compris entre 54 et 64 secondes entre le 16 avril et le 9 mai 2017.

Si le taux de rejet et l’allongement subséquent du temps de traitement des boîtes de médicaments apparaissent liés aux limites de l’automatisation, la documentation commerciale ne mentionnait aucune réserve à ce titre.

C’est en conséquence à juste titre que M^me X soutient que les performances du trieur ne sont pas conformes aux prévisions contractuelles et que le matériel livré n’est pas conforme aux caractéristiques annoncées.

La responsabilité de la société Mekapharm est dès lors engagée au titre du défaut de conformité du trieur, lequel laisse subsister une part d’intervention manuelle de l’utilisateur que ne laissait pas supposer la documentation commerciale vantant un rangement entièrement automatisé.

Sur l’évaluation du préjudice subi

Il résulte des développements qui précèdent que la société Mekapharm doit être condamnée à indemniser M^me X du préjudice subi au titre du retard de la livraison du trieur, du caractère insuffisant de la formation délivrée et du défaut de conformité du trieur aux caractéristiques contractuellement convenues.

Il est constant que M^me X a été privée de l’utilisation du trieur entre le mois de décembre 2013 et le mois de juillet 2015 et qu’elle a en conséquence été contrainte d’effectuer un chargement manuel et individuel des boîtes de médicaments qu’elle évalue à deux heures par jour.

L’appelante verse aux débats un chiffrage du préjudice établi par son expert-comptable correspondant au coût de la mise à disposition d’un cadre adjoint de pharmacie deux heures par jour pendant six jours.

Cette évaluation ne correspond cependant pas au préjudice subi dès lors que le trieur, même opérationnel, nécessite une intervention de l’utilisateur, le processus d’automatisation trouvant ses limites dans des erreurs de manipulation ou de présentation des codes barre étrangères au fonctionnement de la machine.

Compte-tenu du prix du trieur d’un montant de 19.039 euros HT tel qu’il résulte des mentions du bon de commande et des manquements de la société Mekapharm à ses obligations, le préjudice subi par M^me X a été justement évalué par le premier juge à la somme de 10.000 euros et le jugement déféré à ce titre doit en conséquence recevoir confirmation.

Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu’il a ordonné la compensation entre les créances respectives des parties.

M^me X doit être déboutée de sa demande de condamnation de la société Mekapharm à opérer les réparations et réglages nécessaires pour assurer un fonctionnement de l’installation conforme aux spécifications contractuelles dès lors qu’il a été démontré que l’installation était opérationnelle et le taux de rejet intrinsèque au trieur acceptable et que l’expert judiciaire n’a préconisé aucune réparation ni amélioration. M. C, expert amiable mandaté par M^me X postérieurement aux opérations d’expertise judiciaire, ne fait pas davantage état de la possibilité d’améliorations techniques du matériel.

La demande tendant à voir condamner la société Mekapharm à exécuter le contrat de maintenance conclu pour une durée de 15 ans à compter du 17 avril 2013 est sans objet dès lors que cette obligation résulte du contrat liant les parties dont il n’est pas allégué qu’il aurait été résilié.

La demande de dommages et intérêts formée au titre de l’exécution défectueuse du contrat de maintenance sera rejetée dès lors qu’il n’a été mis en évidence aucun manquement de la société Mekapharm à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts formée par la société Mekapharm

C’est par de justes motifs que la cour adopte que le premier juge a débouté la société Mekapharm de sa demande de dommages et intérêts formée au titre du dénigrement commercial dès lors que le seul fait pour M^me X de prendre attache avec d’autres pharmacies ayant acquis le même équipement ne suffit pas à caractériser un dénigrement, que le contenu de ses propos n’est étayé par aucune pièce, notamment aucune attestation émanant d’autres officines et qu’il n’est justifié d’aucune atteinte à son image ni d’aucun préjudice commercial.

Le jugement déféré doit en conséquence être confirmé de ce chef.

Sur la demande de capitalisation des intérêts

Les conditions prévues par l’article 1154 ancien du code civil étant remplies, les dispositions non contestées du jugement déféré à ce titre seront confirmées.

Sur les frais et dépens

Les dispositions du jugement déféré à ce titre seront confirmées.

Partie perdante, M^me X devra supporter la charge des dépens d’appel conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.

En outre, il serait inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais irrépétibles exposés à l’occasion de l’instance d’appel.

Aussi M^me X sera-t-elle condamnée à lui verser la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et déboutée de sa demande formée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Déclare recevable la demande de contre-expertise formée par M^me X ;

Déboute M^me X de sa demande de contre-expertise ;

Confirme dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 27 novembre 2018 par le tribunal de commerce d’Alençon sauf à rectifier le dispositif de la décision au titre des intérêts de retard, lesquels sont majorés de 5 points conformément aux dispositions contractuelles et non de 5% comme indiqué par erreur dans le dispositif ;

Y ajoutant

Condamne M^me X aux dépens d’appel ;

Condamne M^me X à verser à la SASU Mekapharm la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M^me X de sa demande formée au titre des frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

[…]