COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 23 JUIN 2016

RG : 15/00547 ( et 15/XXX

J D

C/ SA CAFES X TROPICO

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de B en date du 26 Février 2015, RG F 12/00368

APPELANT ET INTIME :

Monsieur J D

XXX

XXX

représenté par M^e Sofia SOULA MICHAL (SELARL CABINET RITOUET SOULA), avocat au barreau de LYON substituée par M^e Paul DARVES BORNOZ, avocat au barreau d’Annecy

INTIMEE ET APPELANTE :

SA CAFES X

XXX

XXX

73004 B

représentée par Monsieur CANET Renaud DRH assisté de M^e Jean BOISSON (SCP BOISSON ET ASSOCIES), avocat au barreau de B

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Mai 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Claudine FOURCADE, Président,

Madame Béatrice REGNIER, Conseiller

M^me Nathalie HACQUARD, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Nelly CHAILLEY,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

J D a été embauché le 12 novembre 2002 par la société TROPICO en qualité d’inspecteur des ventes ; en janvier 2004, il a été nommé responsable régional des ventes du dépôt de NANTES et s’est vu adjoindre le dépôt de RENNES en 2011 ;

Son contrat de travail a été transféré à la société CAFES X à la suite du rachat de TROPICO par cette dernière en 2005 ;

Il a été licencié le 21 mai 2012 pour motif réel et sérieux ;

Saisi le 12 novembre 2012, le conseil de prud’hommes de B a, par jugement en date du 26 février 2015 :

— dit que le licenciement est survenu pour une cause réelle et sérieuse,

— dit que la convention de forfait jours n’était pas conforme à la loi,

— dit qu’il n’est pas justifié du travail dissimulé ni de l’exécution déloyale du contrat de travail mais que des propos vexatoires et insultants avaient été tenus,

— condamné la société CAFES X à lui payer :

—  8000 euros à titre de dommages et intérêts pour illicéité de la convention de forfait jours,

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts pour propos insultants,

—  500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté monsieur D du surplus de ses demandes,

— débouté la société CAFES X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société CAFES X aux dépens ;

La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demande d’accusé de réception le 27 février 2015 ;

Par déclaration lettre recommandée en date du 11 mars 2015, monsieur D a interjeté appel de la décision sauf en ce qu’elle a retenu l’illicéité de la convention de forfait jours et l’exécution déloyale du contrat de travail ; son appel a été enregistré sous le numéro RG 15-547 ;

Il demande à la cour de :

— confirmer la décision en ce qu’elle a retenu l’illicéité de la convention de forfait jours et condamné la société CAFES X à lui payer la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la réformer pour le surplus,

— dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société CAFES X à lui payer la somme de 125.000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef,

— retenir l’exécution déloyale du contrat de travail et lui allouer 20000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef,

— condamner la société CAFES X à lui payer la somme de 63492,64 euros au titre du rappel de salaire outre 6349,26 euros au titre des congés payés afférents et 11580,95 euros au titre du repos compensateur,

— subsidiairement, condamner la société CAFES X à lui verser la somme de 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour illicéité de la convention de forfait jours,

— condamner la société CAFES X à lui payer :

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives au repos quotidien,

—  6000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives à l’amplitude quotidienne maximale,

—  10000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives à la durée hebdomadaire de travail,

—  31000 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens et frais éventuels d’exécution forcée ;

Il indique que sa collaboration avec la société s’est déroulée sans difficulté jusqu’à l’automne 2011, au moment où il a fait part de ses désaccords sur les objectifs fixés aux commerciaux pour l’exercice suivant ; il explique qu’à partir de ce moment, il a été l’objet d’un comportement agressif voire insultant de la part du PDG de la société monsieur H X, à tel point qu’il a été déclaré inapte temporaire par le médecin du travail le 26 octobre 2011 puis apte à l’essai le 12 décembre 2011 ;

Il relate les circonstances qui l’ont amené à critiquer les objectifs fixés pour l’exercice 2011-2012 et le contexte particulièrement difficile de la force de vente à cette période ;

Il conteste les motifs du licenciement et fait valoir qu’alors que la lettre de licenciement fixe les limites du litige :

— aucune insuffisance de résultats ne peut être constatée et que la distinction opérée à cet égard au sein des Clients Non Intégrés est fallacieuse,

— la faiblesse du nombre de nouveaux clients ne peut lui être imputée dans la mesure où elle est généralisée à toutes les agences et où compte tenu du climat au sein de la force de vente l’activité a été très perturbée entre septembre 2011 et mi-janvier 2012,

— le grief lié à la trop grande importance des grands comptes dans son chiffre d’affaire, n’est pas fondé et correspond en outre à une difficulté générale au sein de l’entreprise,

— les carences en management ne sont pas davantage fondées mais correspondent à un contexte particulier dans lequel le PDG lui-même s’est trouvé en difficulté pour obtenir des commerciaux la mise en oeuvre de la politique de l’entreprise,

— le refus des nouveaux objectifs ne constitue pas une faute et qu’il était fondé à alerter sa direction sur le risque de graves désaccords des commerciaux,

— enfin il a toujours effectué les relevés de présence et le reporting de la même manière sans essuyer la moindre remarque ;

Il soutient avoir été victime d’un comportement agressif, violent et insultant de la part du dirigeant, qui l’a profondément affecté et a été à l’origine de son arrêt de travail et constitue une exécution déloyale du contrat de travail ;

Il affirme que la convention de forfait jours qui lui a été appliquée est illicite en ce que l’accord collectif produit ne répond pas aux exigences légales et jurisprudentielles en la matière et en ce qu’il n’a jamais donné son accord à un tel forfait qui lui a été imposé, et que dès lors les heures supplémentaires importantes qu’il a effectuées doivent lui être rémunérées comme telles sur la base du tableau récapitulatif qu’il verse aux débats ; subsidiairement il soutient qu’en tout état de cause cette convention illicite lui a porté préjudice lequel doit être indemnisé ;

La société CAFES X a interjeté appel le 23 mars 2015 par la voie du RPVA ; son appel a été enregistré sous le numéro RG 15-650 ;

Elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement est survenu pour une cause réelle et sérieuse, dit qu’il n’y avait pas de travail dissimulé et pas d’exécution déloyale du contrat de travail de la part de l’employeur,

— infirmer le jugement en ce qu’il a retenu des propos vexatoires et insultants, dit que la convention de forfait-jours n’était pas conforme à la loi et condamné la société à payer des dommages et intérêts à ces deux titres, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter monsieur D de toutes ses demandes,

— le condamner à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

S’agissant du licenciement, elle soutient que l’ensemble des griefs est avéré, monsieur D et ses commerciaux étant formés et informés des exigences et de la stratégie de la société s’agissant notamment de l’organisation en tournées régulières et elle indique que la situation de l’agence de NANTES ne correspond pas à la situation de l’ensemble des agences sur le territoire, ses indicateurs étant au contraire en dessous de la performance globale de l’entreprise et en baisse sous le management de monsieur D ;

Elle relève au sein de l’agence placée sous l’autorité de monsieur D :

— qu’il existe un déséquilibre en faveur des clients grands comptes (59,41% du CA contre 28,9% en moyenne au sein de la société) alors que la consigne est de limiter les grands comptes, directement négociés par le siège, à du chiffre d’affaire additionnel, et qu’en dépit de l’interdiction établie en octobre 2010, l’agence de NANTES continuait à faire bénéficier les clients grands comptes de promotions réservées aux autres clients ;

— l’absence d’organisation en tournées régulières pourtant demandées depuis octobre 2010 et dont monsieur D a reconnu en mars 2012 puis avril 2012 qu’elles n’étaient toujours pas mise en oeuvre ;

— le non respect de la politique tarifaire et la non application de la hausse du prix du café ;

— une incapacité de management constatée notamment par le PDG lors de tournées avec les salariés en juin 2011, les commerciaux ne respectant pas le travail en 'laisser sur place', l’absence de motivation de ses commerciaux et le non respect des consignes en la matière ;

— l’absence de reporting conforme aux process mis en place ;

— le fait que les objectifs 2010-2011 ont certes été atteints mais au mépris de la stratégie commerciale de l’entreprise et par augmentation du chiffre d’affaires des clients grands comptes alors que des pertes de clients Hôtels-Cafés-Restaurants et collectivités étaient enregistrées ;

— le refus des directives et de la politique commerciale, monsieur D affirmant son désaccord sur de nombreux points à l’issue de son entretien annuel alors que les mêmes directives sont appliquées depuis plusieurs années ;

Elle conteste toute exécution déloyale du contrat de travail et affirme qu’en aucun cas monsieur D n’a été insulté ou menacé, monsieur X ne lui ayant simplement que demandé de respecter les obligations liées à ses fonctions ; elle relève que le compte rendu d’entretien avec le dirigeant fait apparaître que celui-ci est demeuré courtois et ce y-compris lorsqu’il a contesté le harcèlement invoqué par le salarié qui a pour sa part refusé tout dialogue ;

S’agissant des heures supplémentaires réclamées, elle fait valoir à titre principal que le forfait jours est valable et opposable au salarié et, à titre subsidiaire, que celui-ci ne produit pas d’éléments de nature à étayer sa demande ; elle relève :

— que le salarié n’a émis aucune réclamation à ce titre pendant la collaboration et qu’il n’a pas même émis de demande lors de la saisine du conseil de prud’hommes en novembre 2012, formant ses premières réclamations par conclusions du 10 février 2014 ;

— que le forfait jour est effectif depuis le 1^er janvier 2007 et que le salarié a bénéficié des jours RTT correspondants sans émettre aucune observation lors des entretiens annuels ;

— qu’avant que la loi n’impose une adhésion individuelle au forfait jours, les accords collectifs en vigueur au sein de l’entreprise prévoyaient ce forfait et monsieur D en a toujours bénéficié, saisissant les éléments nécessaires sur le kiosque RH en ligne et sur Notes2frais et signant auparavant ses relevés de présence mensuelle ;

— qu’il a en outre coché chaque mois la case 'aucun litige en cours’ traduisant l’absence de difficulté en matière de temps de travail ;

— que l’ensemble de ces éléments démontre sa connaissance et son adhésion au forfait jours ;

— que les relevés de péage produits sont inopérants à établir les heures de travail effectives et que le salarié n’a curieusement pas exploité les relevés téléphoniques et relevés de carte 3G qu’il lui avait pourtant fait sommation de communiquer ; qu’en outre l’exploitation des horaires de péage amène à constater d’une part que le salarié a fait un usage personnel du badge, d’autre part qu’il a effectué moins de 35 heures les semaines 20 et 35 de 2010, retirant tout crédit à ses affirmations ;

— que monsieur D G désormais d’un horaire de fin de journée différent de celui avancé à l’origine et produit un tableau global non détaillé dans lequel il oublie les jours de RTT, les arrêts maladie et les jours fériés mais intègre des temps de trajet ;

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats ;

SUR QUOI

Il convient à titre liminaire de joindre le dossier enregistré sous le numéro RG15-650 au dossier enregistré sous le numéro RG 15-547 ;

— Sur le licenciement

Monsieur D a été licencié le 25 mai 2012 pour motifs réels et sérieux, la lettre de licenciement vise et développe les reproches suivants :

— insuffisance de résultats à fin avril 2012 et plus précisément chute du chiffre d’affaires CHR, baisse du nombre de nouveaux clients, baisse du nombre de livraisons, dérive du chiffre d’affaires vers les clients grands comptes contrairement aux directives,

— l’incapacité voire le refus de respecter et faire respecter les consignes et la stratégie de l’entreprise en dépit des rappels et du déplacement personnel du président,

— le refus d’effectuer le reporting demandé ou le non respect des process en place pour ce reporting ;

Sur le dernier point, le non respect des consignes en matière de reporting résulte de l’aveu même du salarié qui indique dans un courriel du 13 septembre 2011 que cette demande lui paraît 'déplacée’ compte tenu de sa qualité de personnel encadrant ; il apparaît pourtant ainsi qu’il l’indique lui même dans son message, que les consignes en la matière lui ont été maintes fois rappelées, et le seront encore par courriel du 21 octobre 2011 de madame E directrice des ressources humaines, puis le 23 mars 2012, en vain comme en atteste les bordereaux remplis par le salarié à son bon vouloir produits par l’employeur pièce 36 ; monsieur D se soustrait donc sciemment aux consignes de l’employeur sans justifier -quand cela serait même recevable- d’un motif sérieux ;

Il est également établi qu’alors que l’organisation en tournées régulières est demandée de manière constante par l’employeur à tout le moins depuis le début de l’année 2011 et de manière répétée et insistante à l’égard de monsieur D depuis septembre 2011, cette organisation n’était cependant pas encore en place en mars 2012 au sein de l’agence gérée par monsieur D et n’a été, selon les propres attestations produites par le salarié, en bonne voie de mise en place qu’après une réunion organisée à cette fin sous l’égide non pas de monsieur D mais de son supérieur hiérarchique monsieur C ;

Il apparaît de même que monsieur D ne s’est pas montré vecteur des directives et stratégies de l’entreprise à l’égard des commerciaux placés sous son autorité, et ce au contraire de la mission qui est la sienne et de l’obligation de loyauté qui s’impose à lui, quand bien même ces directives ne recueilleraient pas sa pleine adhésion ; ainsi, outre la carence dans la mise en place de tournées régulières qui imposera l’intervention de ses supérieurs hiérarchiques, transmet il avec désinvolture le courriel précisant les consignes pour le prochain inventaire qui lui est adressé par l’employeur le 25 mai 2012 en indiquant dans son message de transmission à ses commerciaux 'Bonsoir Messieurs, Pour info les nouvelles directives!!! Bon week end les gars ! Et à mardi !!! J’ ; de même n’intervient-il pas pour convaincre l’un des commerciaux de se rendre en formation à la demande de l’employeur et alors que ce commercial avait donné antérieurement son accord et se contente-t-il d’indiquer que monsieur Z ne veut pas se déplacer en formation ;

Enfin, la demande de la société de privilégier les clients générant une marge plus importante et de réduire la part de chiffre d’affaires correspondant aux clients grands comptes est établie et a été portée à plusieurs reprises à la connaissance de monsieur D sans que celui-ci puisse justifier de la mise en oeuvre de directives en ce sens à son équipe de commerciaux alors qu’il apparaît que l’agence de NANTES génère la plus grande part de ses résultats avec les clients grands comptes ;

Ainsi les reproches énoncés dans la lettre de licenciement sont ils établis et s’inscrivent dans un comportement plus global de remise en cause des décisions de l’employeur sans que les oppositions manifestées soient étayées, à l’instar du courriel du 13 septembre 2011 ; le licenciement repose dès lors sur un motif réel et sérieux et le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté monsieur D de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

— Sur les heures supplémentaires

La société CAFES X se prévaut de la convention de forfait jours dont monsieur D ferait l’objet pour s’opposer à ses demandes ;

Les dispositions du code du travail dans ses articles L3121-38 et suivants, applicables à ces conventions résultent de la loi du 20 août 2008 et sont applicables aux périodes visées par la demande du salarié ;

Conformément à l’article L3121-39 issu de la loi précitée du code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou au accord de branche, cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ;

Selon les dispositions de l’article L3121-40 du même code, la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié, la convention étant établie par écrit ;

Enfin et par application des dispositions de l’article L3121-46 du code du travail, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année ; il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ;

Ni le silence observé par le salarié sur les mentions de ses bulletins de paie, ni les stipulations souscrites sur l’absence de litige à l’occasion d’avenants à son contrat de travail, ni le bénéfice de jours de RTT ne peuvent suppléer l’absence d’écrit à l’application d’un forfait ; il apparaît en outre que les entretiens prévus à l’article précédent n’ont pas été menés ;

Le forfait jours ne peut donc être opposé au salarié qui se trouve soumis aux dispositions légales en la matière ; cette inopposabilité ne génère en elle même aucun préjudice dont il y aurait lieu d’indemniser le salarié ;

Dès lors que la durée légale du travail effectif déterminée dans les conditions définies par le texte précité est fixée à 35 heures par semaine civile, la 36^e heure est considérée comme le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré, conformément aux dispositions de l’article L 3121-22 du code du travail, lesquelles heures supplémentaires doivent se décompter par semaine civile ;

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, les dispositions de l’article L 3171-4 du même code organisent un régime de preuve spécifique dans les termes suivants : l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande et à permettre également à l’employeur d’y répondre ;

A l’appui de sa demande d’heures supplémentaires, monsieur D présente une demande forfaitaire basée sur un nombre d’heures hebdomadaires constant qui n’est étayée par aucun élément permettant de déterminer les horaires de prise de service, de fin de service, l’aménagement de l’emploi du temps…, et ne tient pas compte des jours RTT pris par le salarié ; ce seul tableau non vérifiable et global, ne met pas l’employeur en mesure de répondre aux prétentions du salarié ; il apparaît en outre, à l’examen des relevés de péage fait par l’employeur, que les mentions de ce tableau ne sont pas conformes à la réalité ;

La demande du salarié n’apparaît dès lors pas étayée et la cour dispose de suffisamment d’éléments pour débouter celui-ci de sa demande au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé et plus généralement de ses demandes relatives au temps de travail ;

— Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Monsieur D G de propos insultants, violents et humiliants de monsieur X à son égard en présence de collègues et de subordonnés, pour soutenir sa demande au titre du non respect de l’obligation de loyauté posée par l’article L1222-1 du code du travail ;

Pour établir la preuve qui lui incombe d’un tel comportement déloyal de son employeur, monsieur D produit deux attestations ; la première émane de monsieur A qui indique 'j’ai été témoin de l’agressivité de mon PDG (M. H X) et des reproches individuels faits en public envers monsieur D’ ; force est de constater qu’il ne précise pas la date ('juillet 2011 et divers autres réunions') ni la nature des propos tenus par le président de la société alors qu’il est constant que monsieur D a fait l’objet de reproches professionnels et que cette attestation n’évoque ni ne cite de propos insultants, violents ou humiliants ; elle est donc inopérante ;

La seconde attestation émane de monsieur Y qui relate avoir été témoin de deux conversations téléphoniques entre monsieur D et monsieur X, la première le 28 septembre 2011 au cours de laquelle l’employeur aurait indiqué 'fermez votre gueule, faites ce que je vous demande, c’est moi qui vous paie’ et la seconde le 30 septembre 2011 au cours de laquelle monsieur X aurait indiqué 'si vos VRP ne sont pas en plan de chargement dès lundi matin, je m’occupe de votre cas’ ; si les premiers propos peuvent être qualifiés d’outranciers et les seconds, le cas échéant de menaçants, ils ne sont pas insultants et monsieur X ne pouvait en tout état de cause savoir qu’un tiers était susceptible de les entendre ce qui leur conférerait un caractère humiliant, dès lors qu’ils auraient été tenus au téléphone, sans que l’employeur ne puisse être informé de la mise en fonctionnement du haut-parleur, qui ne résulte que de l’initiative de monsieur D ;

Ainsi, et alors qu’il résulte du compte rendu d’entretien du 9 janvier 2012 entre monsieur X et monsieur D, alors que ce dernier a mis en cause l’employeur pour harcèlement, monsieur X a conservé son calme et ne s’est pas montré insultant ni agressif, la violation de l’obligation de loyauté alléguée n’est pas établie et monsieur D doit être débouté de sa demande de ce chef ;

— Sur les autres demandes

Monsieur D supportera les dépens de première instance et d’appel ; il n’y a pas lieu en équité à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré excepté en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et a débouté J D de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Déboute J D de l’ensemble de ses demandes ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne J D aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé le 23 Juin 2016 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier.