COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2016

RG : 16/00025 CF / NC

A Y

C/ SA E F DE Z

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BONNEVILLE en date du 21 Décembre 2015, RG F 15/00065

APPELANTE :

Madame A Y

XXX

XXX

représenté par M^e Nicolas CHAMBET substitué par M^e Clara BERARDI (SELARL CHAMBET NICOLAS), avocats au barreau d’ANNECY

INTIMEE :

SA E F DE Z

XXX

XXX

représentée par M^e Cédric DURUZ, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Septembre 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Claudine FOURCADE, Président, qui s’est chargée du rapport

M^me Nathalie HACQUARD, Conseiller

M^me Anne DE REGO, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Nelly CHAILLEY,

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FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS DES PARTIES

La société E F DE Z société anonyme de droit suisse et dont le siège social se trouve à Genève (Suisse) en Suisse a pour domaine d’activité, la recherche, la sélection, le recrutement, la mise à disposition de Z temporaire ou stable.

Selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 5 décembre 2005 et prenant effet au 3 janvier 2006, A Y a été engagée par la société E au poste de collaboratrice commerciale, moyennant une rémunération de 3 000 francs suisses par mois, outre les commissions et primes usuelles.

Le contrat de travail prévoyait diverses clauses et notamment celles relatives à :

— une interdiction de non-concurrence concernant le territoire de la Suisse romande, limitée à une durée de 2 ans,

— l’application du droit suisse,

— la compétence exclusive des tribunaux ordinaires du canton de Genève et de leur éventuel recours devant le tribunal fédéral suisse.

Le 28 janvier 2008, A Y a été promue, à compter du 1^er janvier 2008, aux fonctions de chef de l’agence Carouge moyennant un salaire mensuel augmenté à 4 000 francs suisse, lequel sera élevé progressivement jusqu’à 5 800 francs suisse à compter du 1^er mars 2008, les primes et commissions usuelles étant maintenues.

Par lettre recommandée en date du 28 juillet 2014, A Y a formalisé sa démission, la relation de travail ayant pris fin le 5 septembre 2014.

*****

Invoquant la violation de la clause de non concurrence par A Y, la société E a le saisi la juridiction des référés, laquelle a, le 1^er avril 2015, dit n’y avoir lieu à référé et renvoyé les parties au fond.

A la suite, le 2 avril 2015, la société a saisi au fond le conseil de prud’hommes de Bonneville.

Par jugement en date du 21 décembre 2015, le conseil de prud’hommes de Bonneville a :

dit que :

— le conseil de prud’hommes est compétent pour juger du litige,

— le seul droit suisse est applicable au règlement du litige,

— la clause de non-concurrence prévue au contrat est valide

— A Y a violé la clause de non-concurrence prévue à son contrat,

condamné A Y à payer à la société E F DE Z

— une somme en euros correspondant au jour de la décision à 50 000 francs suisses,

—  1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

débouté la société F DE Z du surplus de ses demandes et A Y de l’ensemble de ses demandes,

et dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire.

Le jugement a été notifié, le 22 décembre 2015 par lettre recommandée avec avis de réception.

Le 6 janvier 2016, A Y a interjeté appel de la décision.

A Y demande à la cour de :

réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bonneville du 21 décembre 2015,

sur la loi applicable :

juger que la loi française est applicable

subsidiairement, juger que la loi applicable est la loi suisse

sur le fond :

*A titre principal :

constater que la clause de non-concurrence est illicite, donc nulle et de nul effet,

subsidiairement, déclarer que la clause a cessé de s’appliquer à partir du 30 septembre 2014,

plus subsidiairement, dire que les effets de la clause avaient cessé lorsqu’elle a été employée par la société LEMANIA INTERIM et qu’elle ne s’applique pas à ses nouvelles fonctions,

en tout état de cause, constater l’absence de violation de la clause et l’absence de preuve d’un préjudice par la société,

en conséquence :

débouter la société de l’ensemble des demandes,

*A titre subsidiaire :

réduire la pénalité conventionnelle à 5 000 euros,

réduire la durée d’application de la clause de non concurrence, sans que celle-ci ne puisse excéder six mois à compter du 5 septembre 2014,

en conséquence :

débouter la société de sa demande en ce qu’elle excède 5 000 euros

débouter la société de sa demande visant à lui voir interdire de cesser toute activité concurrente sous astreinte,

condamner la société à payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

Elle soutient que :

— ce n’est que le 5 janvier 2015, qu’elle a repris une activité, suite à son embauche par la société LEMANIA INTERIM SA,

— la loi française doit s’appliquer au litige, en l’état du règlement CE n°593/2008 du 17 juin 2008, de la jurisprudence française et des règles relatives à la clause de non-concurrence touchant à des valeurs essentielles telles que la protection du salarié et les principes de la liberté du commerce et de l’industrie,

— au regard de la loi française, faute de prévoir une contrepartie financière, la clause litigieuse est illicite,

— en cas d’application de la loi suisse, en vertu des dispositions des articles 340 et 954 a du code des obligations suisse et 326 ter du code pénal, la clause n’est pas valide pour les motifs suivants :

* elle n’était pas engagée à l’égard de la société E F DE Z SA mais envers la société E SA, dès lors que le nom exact de la société n’est pas mentionné, et que la clause n’a pas été rappelée dans les avenants au contrat de travail, le changement de poste et de rémunération étant constitutifs d’une modification importante

* que si elle avait connaissance de la clientèle, de tels renseignements n’étant pas de nature à causer un préjudice sensible à la société, dès lors que les intérimaires et clients s’adressant généralement à plusieurs agences, il ne saurait exister de captation de clientèle,

* la clause compromet de manière inéquitable son avenir économique : le rayon géographique, qui représente 23 % du territoire suisse, est démesuré au regard de ce qui serait justifié dans l’intérêt de la société, étant précisé que de nombreuses agences intérim concurrentes sont installées dans le secteur de Genève et la clause vise des activités similaires, laquelle est d’interprétation très large,

* la validité d’une clause de non concurrence doit s’apprécier également au regard du versement d’une contre-prestation, dès lors qu’elle crée un déséquilibre dans les rapports des parties, ce d’autant que son salaire au sein de la société était bien inférieur ce qui se pratique habituellement,

* l’employeur n’avait pas d’intérêt réel à ce que la clause soit maintenue, la clause de non concurrence motivée par la protection de la clientèle ne devant pas excéder plus de 6 mois et la saison du placement temporaire dans le domaine du bâtiment courant de mars à fin septembre.

Elle estime que la clause de non concurrence n’a pas été violée ; qu’ eu égard à la date de sa démission et de son départ effectif, l’employeur a eu le temps avant son départ de prévenir les clients et de leur mettre à disposition un nouveau correspondant ; que les effets de la clause ne peuvent qu’être arrêtés au 15 novembre 2014, son nouveau contrat de travail ayant pris effet en janvier 2015 ; que ses nouvelles fonctions de responsable RH sont distinctes de celles qu’elle exerçait auprès de son ex-employeur ; qu’en tout état de cause au regard du caractère excessif de la prohibition, et du montant tout aussi excessif de la clause pénale, il y a lieu à réduction de son montant et sa limitation pour l’avenir.

La société E F DE Z sollicite quant à elle de voir :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 21 décembre 2015 en toutes ses dispositions et notamment en ce qu’il a condamné A Y à lui payer la somme de 50 000 CHF.-

— débouter A Y de ses demandes

— condamner celle-ci au paiement de la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel

Elle fait valoir que :

— par application de l’article 8 du règlement CE n°593/2008 du 17 juin 2008, le droit applicable au contrat de travail est le droit suisse,

— la clause de prohibition de concurrence découlant du contrat de travail est valable, l’article 340 du code des obligations suisse édictant des conditions, toutes remplies et n’imposant pas une contrepartie financière : A Y dispose de l’exercice de ses droits civils – la clause est écrite – A Y avait connaissance de la clientèle avec laquelle elle travaillait quotidiennement – la connaissance de la clientèle est de nature à causer un risque de préjudice sensible à la société, lequel a déjà commencé à se réaliser,

— la clause vise un secteur géographique limitée à la Suisse romande et limitée à une durée de deux ans,

— en effet, en septembre 2014, dans les jours qui ont suivi la fin des relations professionnelles entre les parties, A Y a été inscrite, avec pouvoir de signature, au registre du commerce de la société LEMANIA INTERIM SA, dont le siège social se situe à 250 mètres de son propre siège, cette société ayant le même objet et oeuvrant dans le même secteur d’activité ; outre l’embauche d’ex-salariés du groupe PGN, dont fait partie la société E, elle a déjà capté, au travers la société LEMANIA qu’elle gère, un certain nombre de clients et intérimaires ; que depuis juillet 2015, A Y a quitté la société LEMANIA INTERIM pour remonter une nouvelle structure, la société X INTERIM, laquelle exerce également dans le bâtiment sur le canton ;

— le montant de la clause pénale ne constitue qu’une fraction du dernier salaire annuel de A Y, soit moins de la moitié.

Pour le plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la loi applicable

Attendu que la loi applicable au contrat de travail est celle choisie par les parties, et que ce n’est que par exception, pour le cas où l’application de cette loi aurait pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix, que cette dernière s’applique, à moins qu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable ;

Qu’à défaut de choix, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail ;

Qu’en l’espèce, par un article 12 du contrat de travail, intitulé «'législation applicable'» les parties ont fait choix de se référer à la «'Loi Fédérale sur le travail, ainsi qu’au Code Suisse des Obligations'» ;

Que la salariée soutient que la loi choisie comporte des dispositions qui heurtent des principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue, en affirmant que ces principes doivent être considérés comme des lois de police, d’ordre public ;

Que pour autant, hors sa référence générale à la protection du salarié et aux principes de la liberté du commerce et de l’industrie, elle ne définit pas le principe essentiel du droit français auquel il serait porté atteinte en cas d’application de la loi suisse à la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail ; qu’en outre, elle ne conteste pas l’exécution de l’intégralité de son activité professionnelle sur le territoire suisse, dans lequel l’employeur a fixé son siège social, ce alors que les parties ont expressément convenu de soumettre le contrat de travail litigieux au droit suisse ;

Que la décision prud’homale, qui a retenu l’application du droit suisse au présent litige, sera confirmée de ce chef ;

Sur la clause de non-concurrence

Attendu que la clause de non-concurrence, convenue à l’article 11 du contrat de travail, est ainsi libellée : « Madame Y s’engage à consacrer tout son temps et toute son activité au service de E SA, et ne pourra, sauf accord spécial de la Direction, exercer une autre occupation professionnelle à titre principal ou accessoire. Madame Y admet qu’elle connaîtra la clientèle et le Z de E SA, ses connaissances lui permettant de causer un préjudice à E SA. 'En conséquence, pendant toute la durée du présent contrat, et après l’expiration de celui-ci, Madame Y s’engage à ne pas faire concurrence à E SA, en exerçant une activité similaire, soit directement, soit indirectement, soit en son nom, soit pour le compte d’un tiers, comme associée ou en quelque autre qualité, notamment comme actionnaire ou commanditaire d’une personne morale, et ce, en raison du caractère spécifique de l’activité de E SA, et de l’intérêt légitime pour cette société d’éviter que ses méthodes puissent être copiées. La présente interdiction est limitée à une période de deux ans à compter de la date de cessation de l’emploi et ce, sur l’ensemble de la Suisse Romande.'» ;

Que l’article 12 prévoit qu’en cas de non respect de la dite clause, Madame Y s’engageait à verser à la société, une indemnité de cinquante mille francs, sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient éventuellement en écouler, tout droit de E SA à des dommages et intérêts complémentaires et à la cessation immédiate et totale des actes de reconnaissance sont réservés ;

Attendu qu’en premier lieu, dès lors que la seule relation de travail n’a jamais été qu’avec la société E F DE Z SA, la salariée, qui n’argue pas entretenir un lien de travail avec une société E, dont l’existence n’est au demeurant pas établie, ne saurait soutenir, sur la base de la seule différence de dénomination de l’employeur mentionnée dans le contrat de travail, l’inexistence de son engagement à l’égard de celui-ci au titre de la clause de non-concurrence ;

Qu’en second lieu, la promotion de la salariée au poste de chef d’agence assortie d’une augmentation de sa rémunération, sans qu’il ne soit alors démontré, ni allégué, une modification de qualification et des attributions de celle-ci, ne constitue pas une modification de son contrat de travail et ne nécessite pas donc pas son acceptation exprès ; qu’en conséquence, elle ne saurait rendre caduque la clause de non-concurrence ;

Attendu maintenant en ce qui concerne la validité de la clause de non-concurrence par application de la législation suisse, en un article 340 du code des obligations, les conditions suivantes sont exigées :

Le travailleur doit s’abstenir après la fin du contrat de faire concurrence à l’employeur de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser ;

Le travailleur doit avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et l’utilisation de ces renseignements doit être de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible ;

La prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité et elle ne peut excéder trois ans qu’en cas de circonstances particulières ;

'

Qu’en l’espèce, il s’évince de la rubrique «'administration, organe de révision et personnes ayant qualité pour signer'» de l’extrait du registre de commerce suisse de la société LEMANIA INTERIM, qu’alors que son contrat de travail avait pris fin le 5 septembre 2014, A Y a détenu à compter du 18 novembre 2014 et jusqu’au 23 juillet 2015, un pouvoir de «'signature collective à deux'» dans cette société sous administration de Gashi ZENUN ; que ce dernier a par ailleurs confirmé l’investissement à ce titre de A Y en précisant dans une lettre datée du 8 octobre 2015 qu’exerçant son activité dans le bâtiment et souhaitant créer une agence de placement dans ce domaine, A Y lui a été présentée et qu’étant lui même novice dans le placement du Z, il lui a «'confié la destinée de (son) entreprise'» , celle-ci l’épaulant «'dans toutes les démarches de création de l’agence, la mise en place d’une équipe et la réalisation d’un certain chiffre d’affaire'» ; qu’ainsi, même si A B a été engagée par la société LEMANIA INTERIM à compter du 5 janvier 2015 en qualité de responsable RH, elle a fourni des services à cette entreprise à tout le moins dès le 18 novembre 2014 ;

Qu’il convient de relever par ailleurs que les sociétés LEMANIA INTERIM et E F DE Z, toutes deux ayant pour activité la recherche, la sélection, le recrutement et la mise à disposition de Z temporaire, ainsi que cela ressort des extraits du registre du commerce, exerçait une activité identique ; que ces deux entreprises offraient ainsi à leur clientèle le même genre de prestations ; que de surcroît, il n’est pas dénié que ces deux sociétés s’étaient spécialisées dans le placement d’intérimaires dans le domaine du bâtiment ; que dès lors que ces deux sociétés, dont le siège social était à moins d’un kilomètre l’un de l’autre, intervenaient dans le cadre d’activités directement concurrentielles ;

Qu’il n’a pas été contesté par A Y qu’elle avait une connaissance totale de la clientèle de son ancien employeur, ayant exercé contractuellement son activité professionnelle en son sein, tout d’abord en tant que collaboratrice commerciale puis comme responsable d’agence, fonctions qui, au delà du seul accès au fichier clients de son employeur, lui avait permis d’avoir connaissance des particularités, désirs et besoins de la clientèle de son employeur ; que du fait de l’absence du caractère non intuitu personae des relations avec le client, et contrairement à ce qu’elle soutient, l’utilisation des renseignements ainsi acquis auprès de la société E F DE Z dans le cadre de deux sociétés agissant en concurrence, était de nature à causer un préjudice sensible à ce dernier ;

Que par ailleurs, la prohibition était convenablement limitée quant au lieu, au temps et au genre d’affaires ; qu’ainsi, sa durée de deux années à compter de la date de cessation de l’emploi, qui est inférieure à la durée maximum de 3 années prescrite par le texte légal, et sa limitation géographique au territoire de la Suisse Romande, soit moins du quart du territoire suisse, qui n’empêchait pas d’exercer une activité dans le surplus de son territoire, et dans le territoire frontalier français où elle résidait, ont été régulièrement adaptées ; qu’en déterminant la prohibition au regard «'d’une activité similaire'» et du «'caractère spécifique de l’activité de l’employeur'», lequel était restrictive également quant la nature des affaires, la clause litigieuse, dont la formulation était ainsi claire, ne compromettait pas l’avenir économique de A Y ; que cette dernière, qui n’évoque pas une formation professionnelle spécialisée, ne démontre pas qu’elle ne pouvait exercer une activité commerciale dans un autre secteur d’activité ;

Qu’en conséquence, la prohibition a été valablement convenue entre les parties ;

Attendu que selon l’article 340 a du code des obligations, le juge peut cependant réduire une telle prohibition selon sa libre appréciation une prohibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances et doit alors avoir à une éventuelle contre-prestation de l’employeur ;

Que la cour doit alors apprécier si l’interdiction de faire concurrence préjudicie l’avenir économique de la salariée de manière qui ne se justifie pas par les intérêts légitimes de l’employeur ; qu’ici, aucune contre-prestation n’a été contractuellement prévue ; que pour autant eu égard à d’une part la limitation expresse aux activités spécifiques de la société, au salaire de la salariée de près de 5 800 € dans le dernier état des relations des parties et à l’absence d’éléments communiqués par celle-ci sur sa formation professionnelle initiale et ses diverses expériences professionnelles antérieures, il n’est pas démontré que cette prohibition est de nature à compromettre son avenir économique sans justification des intérêts de l’employeur ;

Qu’en conséquence, la prohibition n’a pas lieu d’être réduite, ni en son quantum ni en sa durée et elle ne saurait cesser, dès lors que la salariée, qui ne le contexte au demeurant pas, poursuit des activités dans le domaine de la location de Z dans le canton de Genève, ainsi que le démontre tant le courriel du 25 août 2015 au nom de l’agence X INTERMIM et l’extrait du registre de commerce de cette dernière, tout comme son ex-employeur ; qu’ainsi, la société E F DE Z a un intérêt réel à ce que la clause soit maintenue, ce d’autant que comme le stigmatise elle-même la salariée le service de placement de Z, par l’énumération des seules agences exerçant dans la ville de Genève s’inscrit dans le cadre d’une activité fortement concurrentielle ;

Attendu qu’en cas de non respect de la clause de non concurrence, la salariée s’engageait à verser à son ancien employeur, à titre de clause pénale, une indemnité de cinquante mille francs suisse ; que cette dernière, au regard du dernier salaire perçu par la salariée n’étant pas excessive, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a condamné A Y à en acquitter le montant à son ex-employeur ;

Que par ailleurs, la société E F DE Z, qui s''était expressément réservée ce droit dans le contrat de travail, ne réclame plus en cause d’appel la cessation de l’activité concurrente sous astreinte par la salariée ;

Qu’enfin, ayant contraint la société E F DE Z à exposer de nouveaux frais irrépétibles en cause d’appel, il n’est pas inéquitable de condamner A Y à payer à celle-ci une indemnité d’un montant de 1 500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bonneville en date du 21 décembre 2015 en en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne la demande de cessation de l’activité concurrente sous astreinte ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Constate que la société E F DE Z a abandonné sa demande de cessation de l’activité concurrente sous astreinte,

Condamne A Y à payer à la société E F DE Z une somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne A Y aux dépens d’appel.

Ainsi prononcé le 29 Septembre 2016 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier.