COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2016

RG : 13/00030 CF / NC

Y Z

C/ XXX

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CHAMBERY en date du 28 Février 2008, RG F07/40

APPELANT :

Monsieur Y Z

XXX

XXX

comparant et assisté de M^e AF ROBILLARD, avocat au barreau de SAINT ETIENNE

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENT :

XXX

Alpespace

XXX

XXX

représentée par Monsieur FOURNIER Gilles, Directeur Général assisté de M^e Valérie PONCIN-AUGAGNEUR, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Septembre 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Claudine FOURCADE, Président, qui s’est chargée du rapport

M^me Nathalie HACQUARD, Conseiller

M^me Anne DE REGO, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Nelly CHAILLEY,

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FAITS, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société SKID a été créée en 1976 avec pour objet la réalisation et la vente d’une machine destinée à assurer l’entretien et le stockage des parcs de skis et snowboards de location et vente.

Y Z a été engagé le 8 octobre 1979 par la société SKID afin d’exercer principalement des fonctions commerciales tout d’abord sur la FRANCE puis, à compter de 1985, sur les départements de la SAVOIE et de la HAUTE-SAVOIE, à compter du 3 mars 1999, sur le seul département de la SAVOIE et enfin en janvier 2003 sur le secteur de la Tarentaise.

Il a bénéficié du statut de VRP multicartes à compter du 19 décembre 1991.

Courant 1999, la société SKID a été rachetée par la société autrichienne WINTERSTEIGER et est devenue la XXX.

Y Z a été placé en arrêt de travail à compter du 4 décembre 2006.

Les relations des parties étaient régies par la convention collective des voyageurs représentants placiers.

Au dernier état des relations contractuelles, la moyenne des rémunérations de Y Z s’élevait à la somme mensuelle de 13 316,05 € bruts.

*****

Le 29 janvier 2007, Y Z a saisi le conseil de prud’hommes de Chambéry d’une demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et au paiement de divers frais et indemnités.

Le 9 août 2007, Y Z a déposé plainte pour abus de confiance. Cette plainte, classée sans suite le 27 novembre 2007, a été suivie d’une plainte avec constitution de partie civile auprès du doyen des juges d’instruction de CHAMBERY.

Par jugement du 28 février 2008, le conseil de prud’hommes de Chambéry a débouté Y Z de ses prétentions et rejeté les demandes reconventionnelles de la société SKID WINTERSTEIGER .

La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception le 31 mars 2008.

Par déclaration du 4 avril 2008, Y Z a interjeté appel de la décision.

Le 12 septembre 2008, la société SKID WINTERSTEIGER a licencié Y Z au motif que son absence prolongée a entraîné d’importantes perturbations au sein de l’entreprise l’ayant contrainte de procéder à une nouvelle embauche définitive.

Le 21 octobre 2008, la cour d’appel de Chambéry a ordonné la radiation de l’affaire.

Par ailleurs, à la fin de l’année 2009, Y Z a saisi la Caisse Primaire d’Assurance Maladie (CPAM) de la SAVOIE aux fins de faire reconnaître l’existence d’une pathologie professionnelle. Se fondant sur l’avis du Comité Régional de Reconnaissance des Maladies Professionnelles, qui s’impose à elle, la Caisse a reconnu le caractère professionnel de la maladie le 16 août 2010. Cette décision a fait l’objet d’un recours devant la Commission de Recours Amiable puis devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Savoie.

Par arrêt en date du 5 avril 2011, la chambre sociale de la cour d’appel de Chambéry a sursis à statuer dans l’attente de l’issue d’une instance pénale en cours.

Le 1^er décembre 2011, l’affaire a fait l’objet d’une décision de radiation.

Par jugement du 27 mai 2013, le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Savoie a rejeté la demande de prise en charge de la maladie de Y Z au titre de la législation professionnelle.

Le 22 avril 2014, la cour d’appel de Chambéry a infirmé le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Savoie en date du 27 mai 2013.

Par un nouvel arrêt en date du 7 novembre 2013, la cour d’appel de Chambéry a :

— sursis à statuer sur l’ensemble des demandes de Y Z,

— avant-dire droit, ordonné une expertise confiée à I-AZ BA, demeurant XXX', XXX (04 78 24 37 19), avec mission de

— rechercher l’ensemble des facturations encaissées par la société SKID WINTERSTEIGER à la suite des commandes conclues par Y Z entre 2001 et 2007 et répertorier l’ensemble des commissions perçues par Y Z au cours de cette période ; déterminer si, pour le calcul de ces commissions, la société SKID WINTERSTEIGER a pris en compte l’ensemble des facturations ;

— répertorier les taux de commission appliqués à chaque facturation et indiquer quel a été le taux de remise ; donner dès lors son avis sur la conformité des taux appliqués aux dispositions contractuelles ;

— vérifier si les compléments de salaire versés pendant l’arrêt maladie de Y Z ont été conformes aux dispositions de l’article 8 de la convention collective des VRP ;

— donner toute information utile sur la consistance de la clientèle de Y Z en 1979 et en 2006 (nombre de clients, chiffre d’affaires du secteur, quantité de marchandises vendues, nombre de contrats signés) ;

— réservé les dépens.

Les opérations expertales se sont achevées par l’établissement d’un rapport daté du 18 juillet 2016.

*****

Y Z demande à la cour de :

— condamner la société SKID WINTERSTEIGER à lui verser les sommes de :

* 90 319.13 € au titre des retenues et annulations illicites de commissions outre 9 031,91 € au titre des congés payés afférents,

* 20 645,71 € au titre des modifications unilatérales de rémunération (taux de commission) outre 2 064,57 € de congés payés afférents,

* 2 000 € pour retard de versement de complément de salaire,

* 18 727,25 € pour illicéité de la clause concernant les frais pour remplacement pendant l’arrêt maladie

— prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de la société SKID WINTERSTEIGER,

— dire que cette résiliation produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner l’employeur à lui verser les sommes suivantes :

* 479 377 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel (perte de son emploi)

* 39 948 € au titre de l’indemnité de préavis, outre 3 994,48 € de congés payés sur préavis,

* 639 170 € au titre de l’indemnité de clientèle,

— ordonner sous astreinte de 100 € par jour de retard la transmission de l’attestation ASSEDIC et du certificat de travail,

subsidiairement

— dire que le licenciement est nul pour avoir été prononcé pendant une période de suspension du contrat de travail en raison d’une maladie professionnelle,

— dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 479 377 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel (perte de l’emploi)

* 39 948 € au titre de l’indemnité de préavis, outre 3 994,48 € de congés payés sur préavis,

* 639 170 € au titre de l’indemnité de clientèle,

— ordonner sous astreinte de 100 € par jour de retard la transmission de l’attestation ASSEDIC et du certificat de travail,

— condamner l’employeur à lui verser les sommes suivantes :

* 79 896 € au titre du harcèlement moral

* 282 809 € au titre du remboursement des frais professionnels,

* 9 017,70 € au titre des frais bancaires,

— le condamner à lui transmettre le bon d’achat de 200 € sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir et à lui verser la somme de 500 € en réparation du préjudice moral qu’elle a créée par ce procédé vexatoire,

— dire que l’ensemble des sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes,

— lui allouer la somme de 4 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’intimée aux entiers dépens, y compris les frais d’expertise rendue nécessaire par sa carence.

Il soutient que :

— la société SKID WINTERSTEIGER, par l’opacité de ses calculs, ses nombreux retards, non versements, retenues et autres omissions a d’une part commis des fautes dans le traitement défectueux de la rémunération qui lui était due et ainsi :

* elle a cessé de payer les commissions pour effectuer des avances de commission,

* elle a acquitté avec retard les acomptes sur commissions qu’il réclamait,

* elle n’a pas fourni mensuellement les bulletins de paie, dont certains, durant son arrêt maladie, mentionnaient un solde négatif et sans autre explication a procédé à des retenues subites sur commissions, sans communiquer les bordereaux de facturation,

* unilatéralement, elle a retenu les frais engagés pour son remplacement,

* elle a modifié unilatéralement le taux de commission ;

* elle a inséré une clause faisant lui faisant supporter l’intégralité ses frais professionnels,

* elle a effectué un prélèvement au titre de la GMP, qui n’était pas réclamé par l’organisme collecteur ;

— et d’autre part, elle a fait preuve à son égard de harcèlement moral en lui assignant des objectifs irréalisables tout en réduisant son secteur d’intervention, et en exécutant de manière déloyale ses obligations, lui imputant la baisse du chiffre d’affaires et le mécontentement des clients et en lui imposant de manière vexatoire notamment d’établir un reporting hebdomadaire sur ses activités ; que ce harcèlement a été l’origine de la dégradation de son état de santé, judiciairement et définitivement reconnue comme maladie professionnelle ; que ces manquements sont de nature à justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société SKID WINTERSTEIGER ;

— des rappels de rémunération lui sont dus, la société SKID WINTERSTEIGER ayant :

* procédé à des retenues répétées illicites sur les commissions, alors qu’elle n’a pu produire à l’expert l’intégralité des factures ayant servi de base aux calculs des commissions ce qui a entraîné pour lui une perte de chance ;

* modifié unilatéralement des taux de commission, en baissant le taux passé à 7% en janvier 2003

* versé avec retard des compléments de salaire,

* omis également de lui attribuer un bon d’achat accordé à tous les collaborateurs de l’entreprise,

* procédé à des retenues pour frais de remplacement, la clause mentionnée dans le contrat étant illicite ;

— premier VRP de la XXX en FRANCE, il a développé seul depuis 1979 la clientèle de la société ce qui justifie l’indemnité de clientèle qui lui est due ;

— en insérant au contrat de travail une clause faisant supporter au salarié la totalité de ses frais professionnels, la XXX a violé les principes généraux du droit du travail ;

— subsidiairement, son licenciement est nul pour avoir été prononcé au cours de la suspension de son contrat de travail due à une maladie professionnelle, ce dont l’employeur avait connaissance ; qu’il est affecté également nullité, du fait que ses arrêts de travail avaient pour origine les agissements déloyaux de l’employeur ; qu’il n’est pas justifié de la perturbation générée pour l’entreprise et la nécessité de pourvoir à son remplacement ;

— compte tenu de la privation de salaire et de l’engagement de lourds frais professionnels, il s’est trouvé de manière répétée en découvert auprès de sa banque et a dû supporter des frais.

La société SKID WINTERSTEIGER sollicite de voir :

— confirmer intégralement les termes du jugement rendu le 28 février 2008 par le conseil de prud’hommes de Chambéry en ce qu’il a dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation du contrat de travail de Y Z aux torts de son employeur la société SKID WINTERSTEIGER et en ce qu’il l’a débouté de sa demande du chef de harcèlement moral,

— à titre principal, débouter Y Z de l’intégralité de ses demandes,

— à titre subsidiaire :

* limiter sa condamnation à 79 896 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* limiter à un plus juste quantum le montant dû au titre de l’indemnité de clientèle,

* en tout état de cause, déduire du montant d’indemnité retenue l’indemnité de licenciement qu’il a perçue d’un montant de 92 155,67 €,

— sur les demandes nouvelles devant la cour,

— à titre principal, le débouter de l’ensemble de ses demandes au titre d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— à titre subsidiaire :

* limiter sa condamnation à 79 896 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* limiter à un plus juste quantum le montant dû au titre de l’indemnité de clientèle,

* en tout état de cause, déduire du montant d’indemnité retenue l’indemnité de licenciement qu’il a perçue d’un montant de 92 155,67 €,

— subsidiairement, le débouter de l’ensemble de ses demandes au titre d’un licenciement nul,

— à titre subsidiaire :

* limiter sa condamnation à 79 896 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* limiter à un plus juste quantum le montant dû au titre de l’indemnité de clientèle,

* en tout état de cause, déduire du montant d’indemnité retenue l’indemnité de licenciement qu’il a perçue d’un montant de 92 155,67 €,

— débouter Y Z de sa demande au titre du harcèlement moral

— confirmer le jugement rendu le 28 février 2008 en ce qu’il l’a débouté de ses demandes indemnitaires et de rappel de salaire,

— à titre subsidiaire, dire qu’en application des règles de la prescription, seule la somme brute de 186 424 € pourrait lui être allouée,

— sur les nouvelles demandes, le débouter de l’ensemble de ses prétentions,

— dire qu’il conservera à sa charge le remboursement des frais d’expertise,

— lui ordonner de rembourser à la société les commissions qui lui ont été versées ainsi que le trop perçu lié à la période durant laquelle il a été en arrêt maladie.

— condamner Y Z à lui verser la somme de 4 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Elle fait valoir que :

— les manquements à ses obligations contractuelles ne sont pas avérés :

* le versement d’avances mensuelles mis en place par la direction à compter de janvier 2006 était plus favorable que le versement des commissions qui se faisait chaque trimestre,

* les bulletins de paie négatifs répondaient à des réalités pratiques dans l’élaboration des paies, les bulletins comportant par ailleurs en annexe le détail des commissions et le double des factures et avoirs étant à la disposition du salarié,

* la retenue au titre des frais engagés pour le remplacement de Y Z n’est pas illicite,

* la réduction du taux des commissions, qui n’était pas décidée unilatéralement, est contractuellement prévue, bien qu’elle n’ait pas été systématiquement appliquée ainsi que l’a relevé l’expert, constatant même une surévaluation ;

* la clause relative aux frais a été entérinée par Y Z dès sa titularisation en qualité de VRP en 1996, le taux de 30 % régulièrement admis étant appliqué ;

* la cotisation GMP a donné lieu à régularisation, ce qui a été reconnu par le salarié ;

— aucun harcèlement moral n’a été commis à l’encontre de Y Z :

* si la cour d’appel de Chambéry a reconnu la maladie professionnelle constituée par un syndrome anxio-dépressif réactionnel à un stress professionnel, aucun fait de harcèlement moral n’est à l’origine du stress de l’intéressé ; que des propositions de fixation de nouveaux objectifs, la réalisation de rapports d’activité prévus contractuellement pour un VRP ne sauraient constituer des actes de harcèlement moral ;

* la réduction du secteur a été entérinée par le salarié sans réserve, secteur le plus porteur qui comprend les plus importantes stations de ski françaises, son chiffre d’affaires représentant 20% du chiffre d’affaires global de la société,

* l’objectif du chiffre d’affaires proposé au salarié représentait 19 % du chiffre d’affaires et non 150 %, cet objectif ayant été en tout état de cause dépassé par le salarié,

* les rapports d’activités hebdomadaires ont également été sollicités des autres salariés,

— que le licenciement du fait de la désorganisation provoquée par la maladie de droit commun de près de 18 mois de Y Z nécessitant son remplacement définitif par le recrutement d’un salarié en septembre 2008, après affectation de deux commerciaux, du fait du secteur économique important dont il avait la charge et de l’équipe restreinte de 5 VRP, excluant le recours à des salariés non expérimentés est justifié ;

— que Y Z a été placé en arrêt de travail à compter du 4 décembre 2006, lequel a été renouvelé jusqu’au 29 novembre 2009, pour maladie non professionnelle ; qu’elle n’a connu un éventuel lien entre la pathologie et l’activité professionnelle qu’en décembre 2009, soit postérieurement au licenciement ;

— que les modalités de paiement des commissions, payées trimestriellement et après paiement effectif du client, ont été contractuellement convenues ; que suite au rapport d’expertise, Y Z ne revendique plus qu’une indemnisation pour perte de chance ; que l’expert a estimé que les bases commissionnables sont globalement justifiées et même surévaluées ;

— que sur le complément de salaire pendant la période de maladie, il a observé que la rémunération a été supérieure à ce que le salarié était en droit de percevoir ; que le salarié ne revendique plus qu’un retard anormal dans le versement de son complément de salaire ;

— Y Z ne rapporte pas la preuve qu’il a apporté, créé ou développé une clientèle sur le secteur de la Tarentaise ; qu’il a au contraire bénéficié de la notoriété et des moyens de la société SKID WINTERSTEIGER ; qu’il ne peut donc prétendre à une indemnité de clientèle ;

Pour le plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Attendu que, d’une part, conformément à l’article 1184 du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté ayant le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts ;

Attendu, en premier lieu, que, lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ;

Que les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; que pour répondre à cette définition, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ;

Que si le juge doit apprécier les reproches formulés de manière globale, et non manquement par manquement, les griefs invoqués devront être en l’espèce examinés un par un afin de déterminer préalablement s’ils sont établis ;

Attendu qu’en l’espèce, le salarié soutient que la société SKID WINTERSTEIGER a commis des fautes d’une part dans l’exécution de la relation contractuelles, en assurant de manière défectueuse le traitement de sa rémunération du fait de ses nombreux retards, non paiements, retenues et autres omissions, et d’autre part en usant à son égard de procédés vexatoires, tels que l’assignation d’objectifs irréalisables, l’imputation de la baisse du chiffre d’affaires, l’obligation de procéder un reporting hebdomadaire sur ses activités, ce qui est constitutif d’un harcèlement moral ; que ces manquements sont à l’origine de la dégradation de son état de santé ;

— sur les manquements fautifs dans le traitement de la rémunération :

Attendu qu’en premier lieu le salarié soutient d’une part, qu’en violation des clauses contractuelles, l’employeur a cessé de payer les commissions, pour procéder au moyen d’avance à régularisation tardive et d’autre part qu’il a tardé pour lui accorder mensuellement des acomptes sur les commissions ;

Qu’aux termes de l’article 2 du contrat de travail, les commissions devaient être payées dans les 10 premiers jours de chaque trimestre civil sur bordereau comprenant toutes les facturations encaissées par la société le trimestre précédent ;

Qu’il ressort des bulletins de paye versés aux débats que c’est à compter de janvier 2016, qu’un système de paiement mensuel a été mis en place, avec régularisation du paiement des commissions trimestriellement ;

Que dès lors que les commissions sont acquittées trimestriellement dans les 10 jours de chaque trimestre civil, le salarié ne saurait invoquer un quelconque manquement de l’employeur, au titre de la gestion administrative des commissions, lequel donnait lieu à délivrance d’un bulletin de salaire ;

Qu’il ne justifie pas d’un paiement tardif de paiement des acomptes, qu’il a été amenés à solliciter de son employeur en produisant trois courriels des 30 décembre 2005, 3 et 9 janvier 2006, par lesquels il réclame dans le premier mail, une avance de 10 000 €, montant qu’il élèvera à 15 000 € dans son deuxième message électronique ; qu’il ressort du bulletin de janvier 2006, que l’acompte de 10 000 € sollicité en décembre 2015 lui a été payé en janvier 2016, soit dans un délai raisonnable et ainsi non tardif ;

Attendu qu’en deuxième lieu, le salarié affirme que l’employeur ne lui a pas remis mensuellement les bulletins de paie, et que ces derniers qui n’étaient pas accompagnés du bordereau comprenant toutes les facturations encaissées, comportaient des retenues subites sans explication de la direction ou à partir de son arrêt de travail un montant négatif.

Que les dispositions légales n’obligent l’employeur à délivrer un bulletin de paie que lors du paiement de la rémunération ; que c’est donc à bon droit que l’employeur a délivré un bulletin de paye pour une période trimestrielle, puis dès qu’il a assuré mensuellement le paiement d’acomptes, a établi mensuellement un bulletin de paie ; qu’il était également tenu à cette même obligation durant les périodes d’arrêt de travail durant lesquelles diverses prestations étaient versées ; qu’enfin, l’affirmation au titre de la non délivrance du bordereau des commissions, qui n’a jamais donné lieu à réclamation par le salarié et qui n’est pas corroboré par d’autres éléments, est de surcroît infirmé par le cabinet C, en charge de leurs délivrances ainsi que par les attestations de l’agent commercial MANIVET, du directeur commercial H et de l’assistante F en charge de la saisie des offres de prix, des commandes et des factures ; que les dispositions contractuelles ne prescrivaient pas la délivrance de copies de factures ; qu’ainsi, recevant les justificatifs des commissions, il ne saurait arguer de l’existence de 'retenues subites’ 'sans aucune explication de la direction’ ;

Attendu qu’en troisième lieu, le salarié affirme qu’unilatéralement, elle a retenu les frais engagés pour son remplacement, et que la clause insérée à ce titre dans le contrat est illicite ;

Que dans l’article 11 du contrat intitulé 'absence – maladie – accident', il est stipulé : 'En cas d’empêchement de visiter la clientèle pendant plus de quinze jours pendant la période de septembre à décembre, la société se réserve le droit de faire visiter le secteur de Monsieur Y Z par toute personne de son choix. Monsieur Y Z pourra alors prétendre à des commissions sur les ventes réalisées en son absence, diminuées des frais engagés pour assurer son remplacement.' ;

Qu’une telle clause n’est pas illicite au titre des ordres indirects, s’agissant des affaires réalisées dans le secteur attribué au VRP et transmises à l’employeur en dehors de toute intervention du VRP ;

Qu’un manquement de ce chef non établi ne saurait en outre justifier l’indemnisation sollicitée ;

Que dès lors, le grief formulé à l’encontre de l’employeur n’est pas avéré ;

Attendu qu’en ce qui concerne la modification unilatérale du taux de commission, il convient de rappeler les termes de l’article 9-1 du contrat signé le 3 mars 2009, auquel il est expressément renvoyé dans un premier avenant du 2 janvier 2003, qui est ainsi rédigé : 'En rémunération de son travail, Monsieur Y Z recevra une commission de 6%' – laquelle sera donc augmentée à 7 % en janvier 2003 – 'sur toute commande directe ou indirecte de matériels ou articles définis dans l’article 4 ci-dessus émanant du rayon géographique défini à l’article 5 ci-dessus.

— Dans le cas où une remise serait consentie d’un commun accord jusqu’à hauteur de 6%, aucune incidence sur la commission de Monsieur Y Z.

— Dans le cas où une remise, comprise entre 6,01 % et 7% serait consentie, la commission de Monsieur Y Z sera amputée de 0,5 points soit 5,5% de commission.

— Dans le cas où une remise, comprise entre 7,01 % et 8% serait consentie, la commission de Monsieur Y Z sera amputée de 1 point, soit 5% de commission.

— Dans le cas où une remise supérieure à 8 % serait consentie, la commission de Monsieur Y Z sera amputée de 1 point supplémentaire par point de remise accordée.

Concernant les magasins affiliés à une centrale (SKISET, INTERSPORT, XXX, XXX, etc…), une remise est consentie annuellement par la société suivant le barème indiqué en annexe A. Toute remise supérieure à celle consentie par la société Wintersteiger/Skid viendra se calculer selon le même modèle que ci-dessus.' ; que l’annexe A détaillant les conditions des remises a été également signée par le salariée ;

Que dans un second avenant du 2 janvier 2003, la nouvelle gamme de produits 'Easyrent’ était confiée à Y Z sur son secteur d’activité, le taux de commission appliqué étant de 5% ;

Que par ailleurs, selon l’article 9/2 intitulé Affaires particulières, il est prévu que : 'concernant toutes les affaires particulières dont la remise à accorder serait supérieure à 8 % (problème lié à une concurrence inhabituelle ou affaire importante), un accord de la direction sera indispensable. La commission sera définie cas par cas en fonction du produit vendu et de la remise accordée. Pour toutes créations et installations d’un atelier de surfaces GSS (X, A) et AD AE, la commission de Monsieur Y Z sera divisée par deux.' ;

Que, contractuellement, il était également précisé que le taux de commission pourra être réduit d’un commun accord entre les parties, pour partager l’incidence d’une remise ou des conditions exceptionnelles ;

Que des termes contractuels, il s’évince ainsi que les remises étaient soumises à des conditions différentes et précises en fonction du montant de la remise ou à l’égard de certains clients, et que certaines requéraient un accord commun notamment pour celles donnant lieu à remise supérieure à 8% ; qu’ainsi, contrairement à ce que soutient le salarié, un tel accord commun n’était pas systématiquement nécessaire ; que le courriel du 1^er mars 2005 expédié par G H à E F, lequel mentionne 'voir avec Y si il peut la livrer cette semaine si non envoi de la farteuse mais 1% de comm en moins’ qui n’exprime ainsi aucune demande de l’employeur, ne démontre pas qu’au regard des stipulations convenues entre les parties qu’un accord commun avait été dans tous les cas postérieurement convenu ;

Qu’en outre, il incombe au salarié de rapporter la preuve de modifications du taux de commission non conformes aux dispositions contractuelles lesquelles auraient été commises à son détriment ; que pour se prévaloir d’une perte de chance, il ne saurait s’exonérer de la charge de la preuve en exigeant désormais dans le cadre du présent litige la production sans discrimination de toutes les factures dès lors que pour chacune de ces ventes, il détenait, l’ordre direct qu’il transmettait à l’employeur, lequel lui remettait en annexe du bulletin de paie, le bordereau afférent à la commission obtenue ; qu’en tout état de cause, l’expert a pu observer pour la période de 2001 à 2007 après examen des grands-livres annuels de chaque compte client, que le salarié avait perçu des commissions conformément aux stipulations contractuelles, et pour certaines a bénéficié de commissions dans des cas où il n’aurait pas du l’être ou pour un montant supérieur à celui auquel il pouvait prétendre ; que tel a été le cas pour les commissions relative aux factures n°809212 du 27 septembre 2002 client I AI, n°832809 du 9 novembre 2004 client BLISS SARL, n°832811 du 9 novembre 2004 client I J AI SA, n°6300004082 du 13 décembre 2005 client AS AI AU SARL, n°6300004171 du 14 décembre 2005 client SKI SHOP ; que si le technicien a pu relever l’existence de deux commissions non conformes (facture n°630004171 du 14 décembre 2005 client SKI SHOP et avoir n°6300029551 du 21 septembre 2007 client Torravis Sport), il a mis en exergue que pour les factures n°6300026509 du 15 mars 2007 client NOGE AI SA, n°6300023212 du 31 janvier 2007 client W DES VILLARD, n°6300013113 du 31 mars 2006 client D SKI SERVICE, n°6300011655 du 6 mars 2006 client AP AQ AR, n°6300010916 du 23 février 2006 client NOGE AI SA, n° 630006207 du 29 décembre 2005 et 6300005741 client SPORT W DES VILLARD, n°630005074 du 23 décembre 2005 client W AA, ont été commissionnées conformément aux stipulations contractuelles ; que ce faisant, il a conclu qu’au regard d’une part des commissions payées au salarié pour un montant total de 751 111,01 € tel que figurant sur les bulletins de paye et d’autre part, de l’encaissement des factures listées dans le fichier SKID à hauteur de 705 180, 12 €, le salarié a bénéficié, au regard des remises accordées, de taux de commission plus avantageux que celui auquel il pouvait prétendre contractuellement ;

Que dès lors, le salarié, qui a perçu un montant supérieur de commissionnement à hauteur de 45 930,89 €, qui ne lui était pas du, ne saurait formuler un quelconque grief à l’encontre de l’employeur ni au titre du taux des commissions, ni pour son corollaire, au titre de retenues salariales injustifiées ; que par voie de conséquence, compte tenu de l’avantage dont il a ainsi bénéficié, il ne peut revendiquer, des réparations indemnitaires fondées sur une modification du taux des commissions pour perte de chance ou des retenues illicites sur rémunération ; que par suite, il sera débouté de ces deux demandes indemnitaires ;

Attendu qu’en cinquième lieu, le salarié reproche à l’employeur d’avoir inséré une clause lui faisant supporter l’intégralité ses frais professionnels ;

Attendu que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; que ce principe s’entend sous réserve qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée de manière forfaitaire et à la double condition que cette avance soit suffisante et que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au Smic ;

Que le contrat de travail signé le 3 mars 1999 prévoit une clause aux termes de laquelle la rémunération de l’agent de production englobe les frais engagés dans l’exercice de sa mission, une forfaitisation de leur montant de 30 % étant appliquée, ainsi qu’en font foi les bulletins de salaire d’avril, juillet, octobre 2006 et janvier 2007 ;

Que le salarié, qui ne conteste pas le taux de 30 % appliqué, ne peut revenir sur le principe adopté contractuellement concernant les frais professionnels inclus dans la rémunération qu’en démontrant qu’il aurait été ainsi contraint de supporter des frais d’un montant supérieur, ce qu’il n’allègue au demeurant pas, se contentant de soutenir l’illicéité d’une telle clause ;

Que le grief relatif aux frais professionnels ne peut donc prospérer et la demande d’indemnisation subséquente ne peut ainsi qu’être rejetée ;

Attendu qu’en dernier lieu, le salarié soutient que depuis le début de l’année 2000, l’employeur a effectué des prélèvements au titre de la GMP, qui n’était pas réclamé par l’organisme collecteur, lesquels lui ont été remboursées très tardivement ;

Que quand bien même un prélèvement non réclamé par l’organisme de recouvrement afférent à la garantie minimale de point a été effectué, une simple erreur reconnue par l’employeur et réparée ne saurait constituer en soi un manquement fautif ; que le salarié ne démontre, au demeurant, une telle erreur qu’en 2008, ainsi que le révèle la lettre d’ OMNIREP du 20 octobre 2008 ; que de surcroît, il ne produit aucune pièce établissant le caractère tardif du remboursement opéré par l’employeur ;

Qu’ainsi, aucun des éléments allégués par le salarié ne justifie un manquement fautif de l’employeur au titre du traitement de la rémunération du salarié ;

— sur le harcèlement moral :

Attendu que l’article L. 1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Que l’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige le salarié établit les faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement à son détriment et qu’il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement ;

Attendu qu’en l’espèce, le salarié soutient que l’employeur a adopté un attitude déloyale, cruelle et sournoise visant à le rabaisser pour le mettre hors d’état d’accomplir ses fonction, en lui fixant de nouveaux objectifs irréalisables, lui imputant la baisse du chiffre d’affaires et en lui imposant un reporting hebdomadaire, ce qui a conduit, sous cette pression, à la dégradation de sa santé et à son arrêt de travail ;

Que pour étayer ses affirmations, le salarié produit :

— le rapport d’enquête de la Caisse primaire d’assurance maladie,

— l’avis du Comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles relevant que l’intéressé 'a présenté un syndôme anxio-dépressif alors qu’il n’avait aucun antécédent personnel. On note un changement de direction quelques temps avant l’apparition de la maladie et le changement de méthodes de gestion, des nombreux témoignages de collègues ou d’ancien supérieur hiérarchique faisant état des qualités professionnelles de l’assuré et des difficultés qui lui étaient faites pour assurer son travail. On note également la lenteur de la réaction de la direction pour répondre aux difficultés’ ;

— la dernière notification de la nouvelle décision de la Caisse primaire d’assurance maladie admettant la prise en charge de la maladie au titre de la législation professionnelle,

— l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry en date du 22 avril 2014 infirmant la décision du tribunal des affaires de sécurité sociale ayant rejeté sa demande de prise en charge ;

— une lettre du 9 mars 2007 rédigée par AL AM évoquant 'la lente et continue aggravation des rapports entre la société WINTERSTEIGER et mes clients qui ne cessent de se plaindre du manque de réactivité et de suivi (…) 'Du manque de soutien du chef des ventes et de la direction de Monsieur Z qui se trouve, de ce fait, tout seul pour affronter et tenter de remédier aux soucis de ses clients lesquels soucis ne sont pas du tout du domaine commercial’ ;

— les attestations de N T, lequel a travaillé jusqu’en janvier 2004 dans l’entreprise et certifie les qualités de vendeur du salarié, de K L évoquant la modification des méthodes commerciales différentes de l’entreprise par rapport à celle de son prédecesseur ayant entraîné sa mauvaise réputation sur le marché, d’ BB BC BD faisant état de l’action déterminante du salarié sur la croissance et les résultats positifs de l’entreprise, d’AN J, de O P, de AJ AK faisant l’éloge de ses qualités professionnelles, de I-AW AX, ayant travaillé dans l’entreprise durant 20 années, mentionnant les bonnes relations entretenues avec ce salarié, sérieux et apprécié pour ses compétences et après le rachat de SKID, des services moins rapides apportées par l’entreprise dans les besoins urgents des commerciaux, de M N mentionnant ne pas avoir été 'surpris de sa situation car déjà à l’époque, il m’avait fait part des pressions et du harcèlement qu’il subissait de la part de ses supérieurs au sein de la société', de Q R affirmant, outre les qualités humaines et la droiture professionnelle du salarié, l’existence de 'harcèlements bassement insidieux et répétitifs (réduction de secteur et commissions en baisse mais pression morales et rapports en hausse et la valse des directeurs successifs n’écoutant pas cet état qui ont eu pour conséquence directe de faire tomber Y Z malade', de AF AG indiquant : 'j’ai pu constater que Monsieur Z est resté le même, si ce n’est du point de vue santé, pour lequel je m’inquiète aujourd’hui, dû au harcèlement moral vicieux exercé contre lui’ ;

— un avenant au contrat de travail en date du 6 septembre 2000 mentionnant l’abandon par le VRP de deux représentations, avec représentation d’un autre client et assistance technique, refusé par le salarié,

— un avenant accepté par le salarié le 2 janvier 2003 réduisant le secteur d’intervention à la TARENTAISE, avec attribution corrélative d’une nouvelle gamme de produit et augmentation du taux de la commission passant de 6 à 7% ;

— un avenant en date du 14 mars 2005 également refusé par le salarié portant augmentation des objectifs ;

— trois courriels rédigés par G H le 2 décembre 2005 sollicitant l’assistance des commerciaux pour des livraisons, le 9 février 2006 signalant à Y Z 'pour info, le client ne veut pas de la machine. Ne savait pas ce qu’il allait recevoir donc retour à l’envoyeur (2 x 2 personnes sur une demi-journée) Lui parler de la TRIMJET pour l’année prochaine ou sur la salon des journées d’achat’ et le 21 novembre 2005, lui imposant un reporting hebdomadaire au titre notamment des visites aux clients ;

Qu’aucune des attestations ou lettres, rédigées en termes généraux et faisant essentiellement éloges des qualités et compétences professionnelles du salarié ou exprimant des considérations subjectives ou déductives, n’établissent de faits précis et circonstanciés, personnellement constatés par les attestants, faisant supposer que ce dernier ait été disqualifié dans l’exercice de ses fonctions ; qu’il en est de même des pièces afférentes à la procédure de reconnaissance de la maladie professionnelle du salarié, dont le fondement est par essence différent de celui de la présente instance dans la mesure où celle-ci n’a pas pour but d’identifier et sanctionner un manquement fautif de l’employeur ; qu’en ce qui concerne les trois modifications proposées par des avenants, il convient d’observer qu’une proposition de modification contractuelle des secteur d’intervention et de fixation des objectifs d’un salarié est un moyen d’accompagner l’évolution des gestion et objectif de l’entreprise et s’effectue en tenant compte des compétences et de l’expérience d’un salarié ; que dès lors que cette proposition n’est pas assortie de manoeuvre, elle ne constitue pas en soi une anomalie de la relation employeur/salarié ; qu’ici, le caractère irréalisable des objectifs irréalisables ne saurait se révéler par la seule comparaison des objectifs fixés à un autre salarié n’ayant pas le même secteur ni la même expérience professionnelle ; qu’en outre, les menaces de licenciement allégué par le salarié ne ressortent que de ses seules affirmations ; que de surcroît, le salarié, qui s’est placé en position de refuser deux de ces avenants, dont l’un concernait l’élévation de ses objectifs, sans autre conséquence sur la poursuite de la collaboration, a été en mesure, deux ans après un premier refus, d’apprécier dans ses propres intérêts, les avantages d’une réduction du secteur, lequel peut au demeurant se révéler un atout, avec augmentation corrélative du taux de ses commissions ; que pas plus que les attestations ou lettres produites aux débats, les échanges avec l’employeur sur des refus de clients, de demande d’assistance pour la livraison ou sur les visites des clients ne comportent aucun fait suggérant une remise en cause vexatoire du salarié ; que conformément à l’article 6 du contrat de travail, le salarié avait obligation 'd’adresser , aux dates et dans les conditions fixées par la société, des comptes rendus périodiques ; qu’au regard des difficultés de l’entreprise dans sa gestion de la clientèle et du service après vente – que le salarié lui-même souligne – il n’est pas anormal que celle-ci se montre plus vigilante de ce chef et implique à ce titre son personnel ; qu’en tout état de cause, le harcèlement moral n’est en soi, ni la pression, ni les contraintes de gestion, ni le changement de méthode manégériale, ou le rappel à l’ordre par un supérieur hiérarchique d’un salarié, même expérimenté, dans la mise en oeuvre de ses fonctions ;

Attendu que dès lors, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer des agissements répétés permettant de supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas établie ; que ce faisant, la demande indemnitaire présentée de ce chef par le salarié sera également rejetée ;

*****

Attendu qu’en conséquence, de l’ensemble des éléments ci-dessus exposés, l’existence de manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail invoqué par le salarié n’est pas suffisamment étayée ; que c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a rejeté la demande de résiliation judiciaire du salarié et sa décision de ce chef sera confirmée ;

Sur le licenciement

Attendu que la maladie du salarié dûment justifiée, entraîne la suspension de l’exécution du contrat de travail et ne peut fonder son licenciement ; que toutefois, lorsque l’absence prolongée du salariée engendre des perturbations dans le fonctionnement normal de l’entreprise et que le remplacement définitif du salarié absent est nécessaire, le licenciement peut intervenir ; que cependant, en cas de maladie professionnelle, par application de l’article 1226-9 du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie ;

Attendu qu’en premier lieu, il résulte des dispositions des articles L.1226-9 et L.1226-13 du code du travail qu’elles s’appliquent pour autant que l’employeur a été informé avant le licenciement de l’accident ou de la maladie et de son caractère professionnel, étant précisé que la rupture du contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture ;

Qu’en l’espèce, l’arrêt de travail initial en date du 4 décembre 2006 a été établi au titre d’une maladie non professionnelle, le médecin l’ ayant prescrit ayant utilisé le formulaire lié aux maladies non professionnelles ; qu’il en a été de même pour les arrêts de prolongation visant l’arrêt initial ; que de la seule nature de la pathologie – dépression nerveuse avec syndrome anxio-dépressif majeur – il ne saurait se déduire une origine professionnelle ; que par ailleurs arrêté depuis le 4 décembre 2006, le salarié n’a effectué auprès de la caisse primaire d’assurance maladie une demande de prise en charge au titre de la législation sur les risques professionnels que le 7 décembre 2009, alors qu’il avait été licencié le 12 septembre 2008 soit près d’un an et trois mois plus tôt ; que dans le cadre de cette procédure, le tribunal des affaires de sécurité sociale, a, dans une décision du 27 mai 2013, dit que la maladie du salariée ne pouvait être prise en charge au titre de la législation professionnelle ; que ce n’est que par un arrêt du 22 avril 2014 de la cour d’appel que l’existence d’un lien avec le travail a été reconnu ; qu’enfin, à la date du licenciement, la connaissance de l’employeur d’une origine professionnelle de la maladie ne peut découler de la saisine antérieure de la juridiction prud’homale par le salarié alléguant un harcèlement moral pour des agissements déloyaux, ou dont la pertinence vient d’être écartée ;

Attendu que compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il ne saurait être reproché à l’employeur d’avoir en méconnaissance des dispositions légales susdites, d’avoir rompu la relation contractuelle le 12 septembre 2008, dès lors qu’il n’a pas appris que postérieurement l’existence d’un lien de la pathologie du salarié avec le travail ; qu’ainsi alors que les agissements déloyaux de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail ont été précédemment écartés, la demande de ce dernier tendant à la nullité du licenciement, sera rejetée ;

Attendu qu’en second lieu, en ce qui concerne la cause du licenciement invoquée dans la lettre du licenciement, il sera rappelé d’une part, que l’absence prolongée du salarié ou ses absences répétées ne peuvent constituer un motif réel et sérieux de licenciement qu’en raison de la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement serait perturbé, obligeant l’employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié, d’autre part que ce remplacement définitif du salarié doit être une nécessité et donc intervenir dans un délai raisonnable, lequel doit s’apprécier au regard de la date de son licenciement et enfin qu’il appartient à l’employeur d’établir à la fois la perturbation engendrée par le prolongement de l’absence du salarié ou ses absences répétées et la nécessité du remplacement définitif ;

Attendu qu’en l’espèce, la lettre de licenciement en date du 12 septembre 2008 mentionne :

' Nous avons décidé de vous licencier pour les motifs suivants : Vous avez été engagé au sein de notre société le 8 octobre 1979 et exercez à l’heure actuelle en qualité de VRP MULTICARTES. Vous êtes absent de votre poste pour maladie depuis plus d’un an et demi. A l’heure actuelle, la société est en possession d’une prolongation de votre arrêt maladie initial allant jusqu’au 18 septembre 2011.Aucun élément actuellement en notre possession ne nous laisse supposer que cette absence va cesser à l’avenir. Or, il s’avère que votre absence prolongée entraîne de graves perturbations dans le fonctionnement du service commercial de l’entreprise rendant ainsi nécessaire votre remplacement définitif. En effet, la filiale française de la société SKID WINTERSTEIGER compte à l’heure actuelle une quarantaine de salariés. Le service commercial est plus précisément composé d’une équipe de douze personnes, dont cinq VRP. La force commerciale de la société est donc en soi restreinte. Dans ce contexte, votre secteur d’activité est depuis 2013, celui de la Tarentaise, soit le secteur le plus porteur économiquement pour la société. Compte tenu des caractéristiques et des enjeux de ce dernier (et particulièrement dans un contexte économique fragilisé), nous avons procédé à votre remplacement depuis le début de votre absence par le biais de deux commerciaux de la société ayant une expérience certaine. Néanmoins, cette solution de remplacement ne peut constituer une solution pérenne pour notre société et ce aussi bien pour des raisons organisationnelles (amplitude de travail de vos remplaçants liée au suivi de plusieurs secteurs à la fois ; conséquences sur la prise des congés payés des salariés, fatigue de ce ces dernièrs) que financières pour la société. Au vu de ces difficultés, il a donc été nécessaire d’envisager l’embauche d’un nouveau commercial sous contrat à durée indéterminée à temps plein. Les deux commerciaux vous remplaçant seront alors déchargés chacun d’une partie de leur ancien secteur, et seront responsables respectivement et définitivement selon des proportions à définir de votre secteur. Il s’avère ainsi que votre absence prolongée a entraîné d’importantes perturbations au sein de la société qui nous ont contraints à procéder à une nouvelle embauche.'

Qu’en l’espèce, il est incontesté que le service commercial de l’entreprise était composé d’une équipe de douze personnes, dont cinq VRP ; que des pièces versées aux débats par l’employeur, il ressort également que la Tarentaise, secteur dont le salarié avait la charge, représente '40% du chiffre d’affaires des remontées mécaniques françaises’ et que le chiffre d’affaires du salarié correspond à 20 % du chiffre d’affaires total de la société ; que dès lors, l’absence de VRP expérimenté sur un secteur aussi sensible pour l’entreprise ne pouvait qu’engendrer des perturbations compte tenu de la taille très réduite de l’entreprise qui n’a pu que répartir dans un premier temps les fonctions du salarié absent que sur d’autres salariés VRP, ayant la même compétence mais ayant la charge d’autres secteurs ; qu’il ne peut aussi être considéré que le remplacement pouvait être assuré de manière pérenne par cette redistribution de ses missions aux autres salariés ; que le registre du personnel démontre que les deux remplaçants, qui ont tous deux établis des attestations dans la présente instance, et notamment U V, dont la présence est contestée par le salarié durant la période précédent son licenciement mais dont l’embauche et réembauchage sont attestée le 2 juin 1994 puis le 1^er septembre 1999, faisaient bien partie du personnel ; que les missions d’un VRP nécessitent outre des compétences techniques, l’instauration d’un lien personnel de confiance avec la clientèle spécialisée, ainsi que l’évoque un des deux remplaçants du salarié sur le secteur, qui atteste également de la fatigue générée par la 'gestion de deux secteurs géographiques’ ; que de l’ensemble de ces éléments, il s’évince que l’absence prolongée du salarié a bien engendré des perturbations dans le fonctionnement normal de la société et que son remplacement définitif était nécessaire ;

Qu’enfin, du contrat de travail signé le 9 septembre 2008, il est établi que l’employeur a procédé à l’embauche en contrat à durée indéterminée de Julien LARCHIER en maintenant les deux commerciaux ayant assuré le remplacement sur le secteur de la Tarantaise et en confiant à celui qu’il venait de recruter, les secteurs moins sensibles de ces derniers ;

Attendu que ce faisant, le licenciement du salarié est dès lors conforme aux exigences légales précitées et ne présente pas un caractère abusif ; qu’il doit en être tiré toutes conséquences, en rejetant les demandes indemnitaires subséquentes du salarié, au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du préavis et des congés payés afférents ;

Sur le surplus des demandes

— l’indemnité de clientèle :

Attendu que selon l’article L7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur, en l’absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui et le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié ;

Que dès lors, le VRP qui est à l’origine de la création et du développement de la clientèle de l’entreprise a droit à l’indemnité de clientèle ; que l’indemnité de clientèle a, ce faisant, pour objet la réparation du préjudice que cause au représentant sa perte de clientèle ;

Attendu que des analyses et conclusions expertales de ce chef, il ressort que le salarié a été embauché le 8 octobre 1979 afin d’exercer des fonctions commerciales et ne disposait donc d’aucune clientèle propre, qu’il a acquis le statut de VRP le 19 décembre 1991, date à laquelle l’entreprise lui a confié un portefeuille de clientèle, qu’il a cessé de travailler le 4 décembre 2006 date de son arrêt de travail et n’avait plus de lien avec la clientèle ; que pour permettre l’évaluation de sa demande par l’expert pour la période 1992 à 2006, le salarié n’a pas justifié de son portefeuille en 1992 ; que l’expert a également observé qu’aucune information ne lui avait été transmise quant au nombre de clients (sauf pour la période 2003/2006), la quantité de marchandises vendues et le nombre de contrat signés ; qu’au regard du seul chiffre d’affaires, il a observé qu’en 1992 pour le secteur des deux Savoie, le chiffre d’affaires s’est élevé à 1 524 000 €, et en 2006, il s’élevait à 1 527 000 € et il en a conclu à une quasi-stagnation du chiffre d’affaires ;

Attendu que le salarié, qui ne conteste pas ces élèments chiffrés, sollicite que soit pris en compte 'l’effet jeux olympiques’ tenus durant l’hiver 1992 à Alberville et à partir de 2003 la réduction du secteur prospecté à la Tarentaise-Beaufortin ; que pour autant, il ne développe aucun argumentaire au titre de la période entre 1993 et 2003 ; qu’en outre, il reconnaît lui-même que sur le secteur limité mais plus porteur de la Tarentaise, il est parvenu à développer un chiffre d’affaire supérieur au secteur plus important sur lequel il travaillait précédemment ;

Attendu qu’en tout état de cause, le développement de la clientèle s’apprécie en combinant l’accroissement en valeur (chiffre d’affaires) et en nombre (clients) ; qu’en l’espèce, dès lors qu’il n’est produit aucun élèment sur un développement en nombre de la clientèle et que parallalèlement est constaté la stagnation du chiffre d’affaires pour toute la période ;

Attendu qu’en conséquence, faute de démonstration d’un préjudice, le salarié sera débouté de sa demande de ce chef ;

— le bon d’achat :

Attendu que dès lors qu’il n’existe aucune obligation légale de paiement des gratifications, l’origine d’une telle créance ne peut se trouver que dans le contrat de travail, dans une convention applicable, d’un usage ou d’un engagement unilatéral exprès de l’employeur et implique des critères de fixation et d’attribution objectifs et mesurables ;

Attendu que dans un éditorial, il était mentionné : '(…) Nous avons atteint en 2006 un nouveau record pour nos ventes et nos résultats. Pour cela, je vous adresse mon remerciement et mes félicitations chaleureuses ! Les actionnaires, le conseil de surveillance et la présidence ont décidé d’envoyer à tous les collaborateurs qui ont contribué à ce succès un bonus spécial de 200 €, – sous forme de l’envoi d’un avoir chez Intersport ou une autre chaîne de magasins sportifs à l’étranger.(…) ;

Qu’il sera observé que cet engagement ne définissait pas les critères définissant les 'collaborateurs qui ont contribué au succès de l’entreprise’ ; que selon une attestation du directeur général, cette prime n’a été attribuée qu’au personnel salarié exclusif et non aux VRP et agents commerciaux ; qu’au demeurant, le salarié a présenté cette demande pour la première fois en cause d’appel sans joindre à ce titre aucun autre élément d’appréciation ;

Que ses prétentions de ce chef ne sauraient être admises ;

— un complément de salaires non versés durant l’arrêt maladie :

Attendu qu’en se fondant sur l’article 8 de la convention collective et les termes du contrat de prévoyance de la compagnie La Mondiale, et après analyse des élèments de rémunération versés au salarié, l’expert conclut que la rémunération perçue par le salarié pendant son arrêt de travail n’est pas insuffisante mais supérieure de 12 220,71 € ;

Que le salarié ne critique pas ses analyses et conclusions et argue désormais d’un retard de versement de trois mois et demi ; qu’il ressort de la lettre qui lui avait été adressé par le cabinet d’expertise comptable, qui ne donne lieu à aucune contestation de sa part, que le 'complément a été fait dès le 1^er janvier.(…) ce qui est corroboré par le bulletin de salaire de janvier 2007 qu’il produit lui-même aux débats ;

Que sa demande indemnitaire à hauteur de 2 000 €, formulée également pour la première fois en cause d’appel, sera écartée ;

— les frais bancaires :

Attendu qu’il ressort de l’ensemble des éléments ainsi analysés, que le salarié n’a subi aucune privation de salaire et qu’il ne justifie pas de la non prise en compte de ses frais professionnels ; qu’il ne peut donc prétendre à une indemnisation au titre de son découvert bancaire ; que la décision prud’homale sera confirmée de ce chef ;

— sur les documents de rupture, les frais irrépétibles et les dépens

Attendu qu’eu égard au rejet de l’ensemble de ses prétentions indemnitaires et salariales, la demande du salarié au titre de la transmission des documents de rupture sous astreinte sera rejetée ;

Attendu que le salarié succombant en cause d’appel comme en premier ressort, il n’est pas inéquitable de le condamner à verser à l’employeur, qui a été amené à exposer des frais irrépétibles en justice, une somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que pour le même motif, il conservera à sa charge les dépens, lesquels intégrent de plein droit les honoraires de l’expert judiciairement désigné ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement de Chambéry en date du 28 février 2008 en toutes ses dispositions ;

Statuant sur les nouvelles demandes présentées en cause d’appel et y ajoutant,

Déboute Y Z de ses demandes tendant à voir :

— dire que le licenciement est nul pour avoir été prononcé pendant une période de suspension du contrat de travail en raison d’une maladie professionnelle,

— dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Le déboute de ses demandes indemnitaires et salariales,

Condamne Y Z à payer à la société SKID WINGERSTEIGER la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Y Z aux dépens d’appel.

Ainsi prononcé le 29 Septembre 2016 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier.