MF/SL

COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

Chambre civile – Première section

Arrêt du Mardi 29 Mars 2022

N° RG 21/02131 – N° Portalis DBVY-V-B7F-G2VX

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBERY en date du 30 Septembre 2021, RG 2021L00254

Appelants

M. H M A B, demeurant […]

M. K P D B, demeurant […]

Représentés par la SCP MAX JOLY ET ASSOCIES, avocats au barreau de CHAMBERY

Intimées

S.E.L.A.R.L. F G & Z en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL GI CONSTRUCTION, dont le siège social est situé […], […]

Représentée par la SCP SAILLET & BOZON, avocats au barreau de CHAMBERY

Mme la PROCUREURE GENERALE PRES LA COUR D’APPEL DE CHAMBERY

[…]

-=-=-=-=-=-=-=-=-

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 07 mars 2022 avec l’assistance de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

- M. Michel FICAGNA, Président, qui a procédé au rapport,

- M^me Alyette FOUCHARD, Conseiller,

- Madame Inès REAL DEL SARTE, Conseiller,

-=-=-=-=-=-=-=-=-

M. H M A B et M. K P D B ont été associés égalitaires et cogérants de la société GI Construction, immatriculée au greffe du tribunal de commerce de Chambéry le 11 septembre 2017.
Par jugement du 17 décembre 2019, le tribunal de commerce de Chambéry a prononcé la liquidation judiciaire de la société GI construction, à la demande de M. H M A B.

Par jugement du 15 octobre 2020, le tribunal de commerce a reporté au 17 juin 2018 la date de cessation des paiements de la société.

Le liquidateur a déposé au greffe la liste des créances vérifiées le 28 septembre 2020, laquelle faisait apparaître un passif échu actualisé de 951 881,43 euros outre un passif non échu pour un montant de 1 965 332,82 euros relativement à des instances en cours pour des créances contestées par les dirigeants.

Le total de l’actif inventorié par le commissaire-priseur s’élève à la somme de 66 910 €.

L’insuffisance d’actif de la société GI Construction s’élevait donc au jour du jugement à la somme de 884 971,43 €.

Par acte du 22 février 2021, la société F G & Z, agissant en qualité de liquidateur de la société GI Construction a assigné M. H M A B, et M. K P D B, aux fins :

- à titre principal, sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce, de condamnation solidaire à supporter, à hauteur de la somme de 884 971,43 euros, les dettes de la société GI Construction,

A titre subsidiaire,

- de voir fixer solidairement le montant de cette contribution à hauteur de la somme de 405 613,38 euros, correspondant au montant de l’insuffisance d’actif imputable à leurs fautes de gestion commises,

- de voir prononcer à leur encontre une mesure de faillite personnelle.

Au terme de son rapport, le juge commissaire a émis un avis favorable à la demande.

L’affaire a été communiquée au ministère public. Les débats se sont tenus en sa présence.

Par jugement du 30 septembre 2021, le tribunal de commerce de Chambéry a :

- condamné solidairement M. H M A B et M. K P D B à payer à société F G & Z représentée par M^e T. G et Y Z, agissant en qualité de liquidateur de société GI Construction la somme de 300 000 euros sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce,

- dit que la somme versée en application de cette décision entrera dans le patrimoine de la société GI Construction et sera répartie entre tous les créanciers au marc l’euro,

Vu les articles L.651-2, L.653- l, L. 653-4, L.653-7, et L.653- l l du code de commerce,

- prononcé à l’encontre de M. H M A B et M. K P D B pris en leur qualité de dirigeants de droit de la société GI Construction, une mesure de faillite personnelle, pour une durée de 15 ans, (…)

- ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.
- ordonné l’exécution provisoire de la présente décision.

M. H A B et M. K P D B on relevé appel de ce jugement par déclaration du 28 octobre 2021.

Aux termes de leurs conclusions en date du 14 décembre 2021, ils demandent à la cour :

- d’infirmer le jugement et statuant à nouveau, vu les dispositions de l’article L.651-2 du code de commerce,

- de dire et juger qu’aucune faute intentionnelle en lien avec le passif ne peut être retenue à l’encontre des dirigeants de droit,

- de dire et juger n’y avoir lieu à mettre tout ou partie du passif à leur charge,

- de débouter la société G & Z de l’intégralité de sa demande, sauf à la réduire à un montant symbolique,

Vu les dispositions de l’article L.653-4 du code de commerce,

- de dire et juger n’y avoir lieu à faillite personnelle,

- à tout le moins, en réduire sensiblement la durée,

- de condamner la société G & Z aux entiers dépens.

Ils soutiennent :

- que le tribunal, s’il a pris soin de motiver sa décision poste par poste, n’a toutefois opéré aucune distinction entre les griefs à l’origine du comblement de passif et les faits fondant la faillite personnelle,

Ccomblement de passif

- que cette sanction est prévue par l’article L.65 l-2 du code de commerce, libellé en ces termes :

« lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaitre une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée,»

- qu’en l’espèce, il était reproché une poursuite abusive d’exploitation que le tribunal n’a pas retenu, alors que la société GI Construction était à jour de ses obligations déclaratives, que son bilan clos au 31 mars 2019 a été régulièrement publié, et révélait un résultat bénéficiaire de 43.900,00 euros, pour un chiffre d’affaires de 806.200,00 euros et un total d’actif/passif de 476.700,00 €; ; que ce premier moyen apparaît dès lors inopérant, notamment en ce qu’il est générique à l’excès,

Sur les abus de biens sociaux
- que s’agissant des dépenses personnelles de M. A B au Maroc en décembre 2017, à Londres en 2018, et en Sardaigne en 2019, il s’agit d’une simple maladresse, du fait de l’omission de leur comptabilisation au débit du compte courant de l’associé concerné, ce qui n’a certes pas été fait, sans pour autant qu’il y ait malice,

- que les déplacements au Portugal étaient tous motivés par des motifs professionnels, s’agissant d’emmener des clients – tels par exemple les époux X C – pour choisir du mobilier, des matériaux, ou pour rencontrer des partenaires, certaines entités portugaises ayant collaboré avec la sarl GI Construction, notamment s’agissant de fournir un complément de main d''uvre qualifiée,

- que la longue liste de dépenses considérées comme illicites intègre des frais de restauration affectés au restaurant de M^me I J A, pour la restauration de la main d''uvre portugaise,

- que les négligences du concluant représentent un montant total de 8.700 euros, lequel devra être comparé avec le chiffre d’affaires réalisé pendant les 3 années d’activité,

- que les frais de loge au Groupama Stadium pour un montant de 74.100 €, cette pratique, courante, n’a rien d’irrégulier, et ne constitue nullement une dépense d’agrément, les dirigeants de la sarl GI Construction ne s’y étant personnellement rendus que rarement, préférant laisser les places à quelques clients ou prospects importants,

- que la créance de la Sa Samse qui a été retenue par le tribunal de commerce comme ayant concouru à l’importance du passif pour un montant total de 16.588,38 euros, l’absence d’identification précise de cet élément de passif, ne peut fonder une quelconque condamnation à combler tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société GI Construction,

- que le tribunal n’a pas retenu à juste titre, le reproche de détournement d’une somme de 6 000 €,

- que la dette de TVA représente 3 mensualités impayées pour un montant de 16.925,00 euros et 2 régularisations annuelles pour un total de 32.021,00 euros, ces sommes devant être comparées aux montants très importants qui ont été réglés à l’échéance,

- que les prélèvements à la source représentent un total de 1.027,00 euros pour 5 opérations qui n’ont pas été honorées alors même que les sommes correspondantes ont été prélevées sur les salaires des employés.

- que l’impôt sur les sociétés représente la somme de 2.324,00 euros au titre de l’exercice clos le 31 mars 2018, ce qui tend à révéler qu’il était bénéficiaire,

- qu’en aucun cas, ces circonstances justifiaient un comblement à due concurrence car dans l’hypothèse d’une liquidation, il existe systématiquement une dette fiscale,

- que cette situation ne constituait nullement une trésorerie fictive, utilisée à des fins personnelles par les requis.

- qu’à la date du 31 mars 2019, le bilan présentait un bénéfice de 66. 700 euros, soit sensiblement plus que la dette fiscale échue et impayée à la même date,

Sur les erreurs de gestion relatives a l’absence de comptabilité

- qu’ils n’ont dissimulé aucune pièce comptable de quelque nature que ce soit, ce que la société G & Z indiquait elle-même dans son assignation,

- qu’il est quasi systématique de ne pas disposer des derniers moins de traitement en cas de liquidation judiciaire, sans pour autant que tous les dirigeants fassent l’objet de poursuites devant la chambre des sanctions…

- que s’agissant des éléments de rémunération, M. H A B avait bénéficié d’une rémunération mensuelle moyenne de 4.100 euros et M. D B a perçu en moyenne 3.312 € ce qui n’a rien d’exceptionnel,

- que pour les retraits d’espèces, pour un montant de 21.550 euros en 8 mois, l’analyse des flux opérés en compte courant d’associés de l’exercice clos au 31 mars 2019 établissait que le dirigeant finançait de nombreuses dépenses avec son compte personnel et que les dépenses personnelles payées par l’entreprise compensaient les premières, pour parvenir à un équilibre quasi parfait,

- que s’agissant de la période à compter du 1er avril 2019, ou pour le moins pour la dernière partie de celle-ci, la situation était différente, puisque les retraits ont été systématiquement utilisés pour financer des dépenses de l’entreprise, cette dernière s’étant vue retirer la possibilité d’émettre des chèques,

- que sauf à renverser la charge de la démonstration, il incombe à la société G & Z d’établir la destination des retraits, étant rappelé à cet égard que l’expert-comptable dispose de tous les justificatifs afférents aux dépenses de l’entreprise,

Sur l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds : 49.070,78 €, 48.000,00 euros en enregistrée, 97.000,00 euros enregistré en compte courant

- que pour pallier des difficultés très ponctuelles de trésorerie, l’épouse du dirigeant a établi et déposé un chèque personnel non provisionné sur le compte de l’entreprise, que ce procédé n’avait cependant strictement rien de ruineux pour la sarl construction qui n’a supporté aucun frais à cette occasion, et ne saurait pour autant constituer une faute de gestion à l’origine d’un quelconque dommage pour l’entreprise,

- que le tribunal l’a lui-même retenu,

- que pour les faux avis de virement invoqués, il n’est pas établi qu’il s’agirait d’un acte frauduleux dès lors qu’aucune plainte pénale n’a été déposée par la sccv du Grand Clos, et n’est au surplus sans aucun lien avec le passif,

Sur la dissimulation d’actifs

- qu’il est exact que dans un élan désespéré, les dirigeants ont imaginé dissimuler quelques éléments d’actif ; qu’ensuite de leur appréhension, cette circonstance, pour fautive qu’elle soit, n’a pas d’incidence sur l’insuffisance d’actif,

- que l’essentiel des reproches n’étaient pas constitutifs de fautes, et qu’ils n’étaient pas nécessairement à l’origine d’une quelconque insuffisance d’actif,

- qu’à titre infiniment subsidiaire, si par impossible la cour ne devait pas admettre l’intégralité de l’argumentation des appelants, que le montant de la condamnation sera dès lors largement minoré.

Sur la faillite personnelle

- que la notion d’abus de biens sociaux n’est pas caractérisée en l’espèce, les seuls montants en cause correspondant à 3 déplacements privés à l’étranger pour un montant de 8.700 euros environ, sans que cette négligence soit de nature à justifier une faillite personnelle,
- que les comptes-courants d’associés étaient à l’équilibre,

- qu’il en est de même s’agissant de l’usage des biens de la société contraire à son intérêt correspond au non-respect d’obligations fiscales pour un montant total de 52.297 euros, alors même qu’à la même période, le bilan de l’entreprise présentait un bénéfice de 66. 700 €,

- que tous les justificatifs ont été transmis au comptable dès avant la procédure collective en ce qui concerne les paiements en espèces,

-que seule la dissimulation d’actif, est susceptible de poser difficulté, laquelle ne justifie pas une sanction de faillite personnelle, a fortiori d’une durée de 15 années,

- que les concluants n’ont jamais fait l’objet d’une quelconque sanction commerciale avant cette procédure,

- que l’importance du passif, sans être négligée, doit être pondérée en fonction de l’évolution très importante du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise, soit 339.000 euros au 31 mars 2018, 806.000 euros au 31 mars 2019, et plus d’un million d’euros à la date de la liquidation judiciaire.

La société F G et Z, aux termes de ses conclusions du 14 janvier 2022, demande à la cour :

Vu les articles L. 651-1 et suivants et L. 653- 7 et suivants du code de commerce,

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que les fautes de gestion de M. H A B et M. K B D ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société GI Construction, mais le reformer sur le quantum des condamnations prononcées.

En conséquence,

- de dire et juger que M. H A B et M. K P D B, en leur qualité de cogérants de la société GI Construction ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif,

- de dire et juger que les dettes de la société GI Construction seront supportées solidairement par M. H A B et M. K P D B, à hauteur de 405 613,38 euros correspondant au montant de l’insuffisance d’actif imputable leurs fautes de gestion,

- de condamner solidairement M. H A B et M. K P D B à payer à la société F G & Z, représentée par M^e G et M^e Z, mandataires judiciaires associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GI Construction, la somme de 405 613,38 euros,

- au surplus, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

- de condamner in solidum M. H A B et M. K P D B au paiement d’une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- de condamner M. H A B et M. D B K P aux entiers dépens.

Elle soutient :
- que la faute de gestion principale est la poursuite abusive de l’exploitation,

- que l’analyse des documents comptables et des déclarations de créances a révélé que la date de cessation des paiements de la sarl GI Construction remontait à une date bien antérieure,

- que certaines créances étaient exigibles depuis septembre 2017 soit le mois de l’immatriculation de la société,

- que les dirigeants de la société GI Construction vont, au fil des mois et de façon irrémédiable, creuser le passif de la société GI Construction, pendant plus d’un an, de façon ruineuse et dans leur seul intérêt, et par l’utilisation de subterfuges frauduleux,

- qu’à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société GI Construction, soit seulement 2 ans après son immatriculation, le passif déclaré s’élève à 2 929 841,25 € dont 1 977 959,82 € de créances faisant l’objet d’une instance suite à leur contestation.

- qu’à l’heure actuelle, le passif définitif de la société GI Construction s’élève a minima à hauteur de 951 881,43 €,

- qu’il peut être relevé des abus de biens sociaux en raison de nombreux déplacements au Portugal, pays de naissance des deux dirigeants ainsi qu’un voyage touristique familial à Londres pour M. H A B, ainsi qu’au Maroc et en Sardaigne,

- qu’il existe une créance de la société Lagardere sport d’un montant total de 10 874.30 € correspondant aux abonnements en «salon des lumières catégorie d » lors de matches disputés à domicile par l’olympique lyonnais durant la saison sportive 2018/2019 et 2019/2020,

- que le prix total de la prestation contractée par le dirigeant était de 74 100 € HT,

- que ces dépenses ont un caractère totalement dépourvu d’intérêt social, qu’il s’agit de dépenses personnelles d’agrément profitant aux deux dirigeants et représentant une charge non négligeable et complètement inutile pour la société GI Construction, et ce, alors même que la cessation des paiements est caractérisée,

- que 2 jours après la déclaration de cessation des paiements et 2 jours avant l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, les dirigeants de la société GI Construction ont passé commande auprès de la société Samse de matériels et produits pour des montants de :

- facture 91200017 du 15/12/2019 : 15 641,82 € ttc (pièce n°18)

- facture 91200018 du 15/12/2019: 946. 56 € ttc (pièce n°18)

sans rapport réel avec un chantier en cours,

- M. et M^me X/C clients de la société GI Construction ont déclaré qu’une somme de 6 000

€ avait été versée en espèces aux alentours du 21/07/2019, ce que ne conteste pas le dirigeant, alors qu’aucun dépôt d’espèces n’a été constaté sur les comptes bancaires aux alentours du 21/07/2019, aucune comptabilité n’ayant d’ailleurs été fournie pour cette période,

- que la TVA collectée, le prélèvement à la source et l’impôt sur les sociétés n’étaient pas reversées au trésor depuis 2018,

- qu’il peut être relevé une absence totale de comptabilité du 01/04/2019 au 17/12/2019,
- que les comptes bancaires ouverts dans les livres du Crédit Agricole et de Sogexia font apparaître des retraits en espèces, qui sont enregistrés au débit du compte courant des dirigeants, en particulier celui de M. H A B,

- qu’il s’agit selon les dispositions de l’article L.223-22 du code de commerce, applicable aux sociétés à responsabilité limitée de prélèvements interdits,

- qu’il est relevé en outre un emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds, du fait de la présence de 3 remises de chèques suspectes : 43 000 €, 48 000 € et 97 000 €,

- qu’il s’avère que chaque remise de chèque frauduleuse a lieu alors que le compte bancaire de la société GI Construction est en position débitrice et que cette remise est suivie de nombreuses opérations de débit dont le paiement des salaires, ce qui constitue un système de cavalerie par création de crédit artificiel afin de se procurer de la trésorerie nécessaire à la poursuite de l’activité de la société,

- que l’avis de virement de 20 000 € communiqué par la société GI Construction à la sccv du Grand Clos s’avère être un faux en écriture : le montant ainsi que le libellé au nom de la samse ont été volontairement falsifiés, et a permis en usant de subterfuges frauduleux, de faire croire au maître d’ouvrage (la sccv du Grand Clos) qu’elle avait déjà été réglée à son créancier,

- qu’il s’agit de pratiques illicites et particulièrement déloyales explicitement visées par l’article L.653-5 au titre de 'l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds ',

- que la société GI Construction a abandonné le chantier panorama village, en emportant du matériel de construction dont les banches doka (éléments de coffrage) empilés, étaient prêtes à être enlevées,

- que finalement, une enquête de gendarmerie permettra de localiser le lieu (Chapareillan) où est entreposé le matériel de chantier que les dirigeants de la société GI Construction ont tenté de subtiliser à la procédure,

- que l’insuffisance d’actif minimum est de 884 971.43 € ce dont il résulte que l’insuffisance d’actif directement imputable aux fautes de gestion ci-dessus exposées s’élève à la somme de 405 613,38 €, selon tableau récapitulatif,

- que les ex-cogérants disposent des moyens de faire face à cette condamnation,

Sur la faillite personnelle

- qu’il convient de confirmer le jugement entrepris puisque le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1 ° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement;

4° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;
5° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Le ministère public, par mention au dossier, a visé la procédure avec la mention 'requiers la confirmation de la décision du 30 septembre 2021".

MOTIFS

Sur la demande en comblement du passif

Aux termes de l’article L651-2 du code de commerce :

Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il sera relevé liminairement que la société Gi Construction a été immatriculé le 8 septembre 2017. Les mentions du registre du commerce et des sociétés indiquent qu’il s’agit d’une 'création’ et que le capital social est de 15 000 €.

La demande de liquidation judiciaire a été déposée au greffe du tribunal de commerce de Chambéry le 13 décembre 2019. Le jugement est intervenu le 17 décembre 2019.

En l’espace de 2 ans, le passif définitif s’élève a minima à 951 881 €, et ce pour un chiffre d’affaire de :

- exercice clos au 31 mars 2018 : 338 900 €

- exercice clos au 31 mars 2019 : 806 200 €

- exercice du 31 mars 2019 au 17 décembre 2019 : non déterminé, faute de comptabilité.

Le tribunal de commerce constatant que des dettes exigibles en octobre 2017 étaient restées impayées et avaient été produites par les créanciers, a reporté la date de cessation des paiements au 17 juin 2018, soit au maximum légal.

Les ex-cogérants de la société ne fournissent aucune explication crédible à ces chiffres extravagants et dont il résulte en raison de cette absence d’explication la caractérisation d’une faute de gestion manifeste.

A- Sur les autres fautes de gestion

1°) sur les dépenses personnelles ( voyages, déplacements )

Il est établi par la production des relevés bancaires que les dirigeants ont fait supporter par la société Gi Construction des dépenses personnelles :

- voyage touristique au Maroc de M. H A B,

- nombreux déplacements au Portugal,
- voyage touristique à Londres

- voyage en Sardaigne.

Les cogérants ne peuvent qu’admettre certains ces faits.

En ce qui concerne les voyages au Portugal, leur caractère professionnel est insuffisamment établi en l’absence de pièces à ce sujet.

Les faits sont donc établis.

2°) la créance Lagardère sport

Cette créance correspond à des abonnements en 'salon des lumières Catégorie D’ pour des matchs disputés à domicile par l’Olympique Lyonnais.

Les appelants tentent vainement de faire croire qu’il s’agirait de dépenses de nature 'publicitaires’ en vue d’entretenir de bonnes relations avec de potentiels clients, alors qu’une telle dépense engagée pour près de 74 100 € dès le début de fonctionnement de la société ne peut aucunement être justifiée de la sorte.

3°) la créance Samse

Le liquidateur justifie que la société GI Construction a passé commande auprès du fournisseur SAMSE de divers matériels pour 16 588,68 euros ttc deux jours après avoir déposé, au greffe du tribunal de commerce de chambéry, la demande d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Les cogérants ne pouvaient ignorer que cette facture serait impayée.

De surcroît, il a été démontré par le liquidateur que les matériels commandés et livrés mais non payés, ont été détournés.

4°) s’agissant de la créance de M. et M^me X/C (6 000,00 euros)

Ces client sont déclaré une créance composée notamment d’un versement en espèces de 6 000 € aux alentours du 21 juillet 2019, dont aucune trace n’a été retrouvée en comptabilité. Il ne peut qu’être constaté le détournement de cette somme.

5°) sur le non paiement des impôts

Il résulte de la déclaration de créance des services fiscaux, que des charges de TVA, de prélèvements à la source et d’impôt sur les sociétés sont restés impayés dès le début de l’année 2018 pour un total de 52 297 €.

Ces impayés n’ont fait l’objet de la part des dirigeants d’aucune démarche particulière en vue d’une régularisation. Cette incapacité à assumer ses charges fiscales aurait dû amener les cogérants à demander immédiatement l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Ces impayés ont permis à la société de se constituer une trésorerie fictive. la faute de gestion est donc constituée à cet égard.

6°) absence de comptabilité du 1er avril 2019 au 17 décembre 2019

Selon le cabinet comptable, il n’y a eu aucune écriture enregistrée à compter du 1er avril 2019. Les 'documents’ ont été remis au comptable juste avant la liquidation judiciaire. Ce comportement est constitutif d’un défaut de tenue de comptabilité.

7°) sur les retraits en espèce

Le liquidateur, sur la base des relevés de compte a pu établir de nombreux prélèvement en espèces pour un total de 32 800 €, enregistrés au débit du compte courant des dirigeants, ce qui constituent des infractions aux dispositions de l’article L. 223-22 du code de commerce, aux termes duquel, il est interdit aux gérants de se faire consentir par la société un découvert en compte courant ou autrement.

8) la remise de chèques : 3 août 2018 (49 040 €), 13 septembre 2018 (48 000 €) et 29 janvier 2019 (97 000 €)

Les gérants ne contestent pas avoir remis à l’encaissement des chèques émanant de leur entourage qu’ils savaient non approvisionnés dans le seul but de faire apparaître un crédit, le temps de la contre-passation par la banque, dans le but de pallier la position débitrice du compte de la société et ce afin de payer certaines dépenses.

Ces faits n’avaient pour but que de masquer la cessation des paiements et sont manifestement fautifs.

[…]

Le liquidateur a mis en évidence au terme d’un minutieux travail de recoupement dont il est justifié ( pièces 39, 40, 41, 26 ) que la société GI Construction par ses gérants avait communiqué à un client, la Sccv du Grand Clos, dans le cadre d’un mécanisme de cession de créance, un faux avis de virement au profit de la société SAMSE, pour faire apparaître faussement un paiement au profit de ce fournisseur, ce qui lui a permis d’éviter que la Sccv impute ce montant sur une situation de travaux.

De même, la société GI Construction a produit un avis de virement frauduleux pour faire croire à la SCcv le Grand Clos qu’elle avait bien procédé au règlement de la société Armabat, sous-traitant, alors que cela n’était pas le cas, ce qui lui a permis une nouvelle fois de recevoir un paiement indu. Ces agissements frauduleux sont bien fautifs.

10 °) dissimilation d’actifs pour la somme de 41 670 euros

Il est démontré par les pièces produites que la société GI Construction a procédé à l’enlèvement de matériels situés sur le chantier « panorama village» à Barby pour les stocker dans un entrepôt qui ne sera localisé que grâce à une enquête de gendarmerie.

De plus les gérants ont mis en oeuvre des stratagèmes pour tenter de dissimuler ces matériels, notamment la présentation d’un faux bail.

L’ensemble de ces faits sont constitutifs à l’évidence de fautes de gestions caractérisées.

B – Sur le lien de causalité avec l’insuffisance d’actif

Dès le 3 août 2018, soit moins d’un an après la constitution de la société, les dirigeants de la sarl société GI Construction ont eu recours à des moyens frauduleux afin de se procurer des fonds pour un montant de 188 000 €.

Cette man’uvre a permis aux dirigeants, dans un intérêt qui ne pouvait qu’être personnel, de poursuivre une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements de la société GI Construction.
L’insuffisance d’actif a été fixé à : 884 971,43 €, ce qui correspond sur une période de 24 mois à 36 873 € par mois.

L’exploitation s’est poursuivie abusivement pendant au minimum 18 mois ainsi que le tribunal de commerce l’a retenu dans son jugement qui a reporté l’état de cessation des paiements.

Ainsi, il peut être considéré que les fautes de gestions qui ont eu pour objet pour l’essentiel de permettre cette exploitation abusive ont contribué pour près de 663 000 € à l’insuffisance d’actif.

Toutefois, il convient de constater au regard de l’analyse de ces fautes que certaines n’ont cependant pas eu d’incidence de sorte que c’est à juste titre que le tribunal a retenu que les fautes de gestion commises avaient contribué à l’insuffisance d’actif pour un montant de 300 000 €, qui correspond à environ un tiers de l’insuffisance d’actif.

Sur la demande de faillite personnelle des dirigeants de la sarl société GI Construction

Aux termes de l’article L 653-4 du code de commerce :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Les faits retenus ci-dessus sont constitutifs pour les ex- cogérants :

- d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ( voyages, retraits espèces, dépenses personnelles..)

- d’avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale,

- d’avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Certains de ces faits sont, comme l’a dit le tribunal de commerce 'extrêmement graves’ en particulier pour les faux virements, l’encaissement intentionnel de chèques non provisionnés, le défaut de paiement des impôts et du prélèvements à la source, ainsi que les détournements d’actifs.

D’autre part, l’importance du passif sur une aussi courte période, démontre que les appelants ne sont aucunement aptes à gérer une entreprise. Ils ne produisent d’ailleurs aucune pièce justifiant de leurs compétences managériales.
Dès lors, c’est de manière justifiée que le tribunal de commerce a indiqué que ces dirigeants devaient être 'écartés du monde des affaires’ et qu’il convenait de prononcer à leur encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’intimée.

Sur les dépens

Il incombe à la partie perdante de supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne in solidum M. H A B et M. K P D B à payer à la société F G et Z la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel,

Condamne in solidum M. H A B et M. D B K P aux entiers dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 29 mars 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Michel FICAGNA, Président et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, Le Président,