COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 24 AOÛT 2023

N° RG 22/01901 – N° Portalis DBVY-V-B7G-HD2T

S.A.S. [Localité 4] DISTRIBUTION prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

— demanderesse à la saisine -

C/ [G] [X]

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VALENCE en date du 06 Septembre 2018, RG F 17/00500

DEMANDERESSE A LA SAISINE

S.A.S. [Localité 4] DISTRIBUTION prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentée par M^e Stéphanie GIRAUD de la SELAS CABINET JURIDIQUE SAONE RHONE, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON, substituée par M^e Hafsatou FREMONT, avocat au barreau de LYON

et par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat postulant inscrit au barreau de LYON

DEFENDEUR A LA SAISINE

Monsieur [G] [X]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Fabrice GIRARD de la SELARL GIRARD & ASSOCIES, avocat plaidant inscrit au barreau de VALENCE

et par M^e Franck GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Mai 2023 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Cyril GUYAT, conseiller faisant fonction de président,

Madame Isabelle CHUILON, conseiller, chargée du rapport,

Madame Françoise SIMOND, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Capucine QUIBLIER,

Copies délivrées le :

********

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE, DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. [G] [X] a été embauché par la SAS [Localité 4] Distribution (exerçant sous l’enseigne centre commercial Leclerc à [Localité 4] 26) à compter du 14 mai 2007 en qualité d’ouvrier professionnel de fabrication par contrat à durée indéterminée, moyennant une rémunération mensuelle qui, au dernier état de la relation contractuelle, se portait à 1.595,53 euros bruts pour 159,25 heures travaillées. Il était affecté au rayon pâtisserie du magasin.

La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire est applicable.

Le 12 octobre 2016, le salarié s’est vu remettre en main propre une convocation à un entretien préalable en vue d’une sanction pouvant aller jusqu’à un licenciement pour des faits constatés entre le 20 et le 30 septembre 2016.

L’entretien préalable s’est déroulé le 24 octobre 2016 en présence de Mme [SN], responsable des ressources humaines, de M. [N], responsable du rayon pâtisserie, et de M. [ZZ], délégué syndical.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 15 novembre 2016, M. [G] [X] s’est vu notifier un licenciement pour faute grave en raison de l’introduction et de l’usage de produits allergènes non autorisés au sein du laboratoire pâtisserie et de la consommation de marchandises appartenant à la société sans la payer pendant le temps de travail et sur le lieu de travail.

Par requête déposée le 15 septembre 2017, M. [G] [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Valence afin de contester son licenciement et obtenir les indemnités afférentes, notamment 40.000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral.

Par jugement du 6 septembre 2018, le conseil de prud’hommes de Valence a :

— Requalifié le licenciement en date du 16 novembre 2016 de M. [G] [X] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la SAS [Localité 4] Distribution à verser à M. [G] [X] les sommes suivantes :

'3.031, 50 euros bruts au titre de l’indemnité de licenciement ;

'13.000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'3.191,00 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 319 euros de congés payés afférents ;

'1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouté M. [G] [X] du surplus de ses demandes ;

— Ordonné l’exécution provisoire du jugement dans sa totalité en application de l’article 515 du code de procédure civile ;

— Condamné la SAS [Localité 4] distribution aux entiers dépens de l’instance.

La SAS [Localité 4] Distribution a interjeté appel principal de cette décision, et M. [G] [X] appel incident.

Par arrêt du 2 mars 2021, la chambre sociale de la cour d’appel de Grenoble a confirmé en toutes ses dispositions le jugement déféré et, y ajoutant, a condamné la SAS [Localité 4] Distribution à payer à M. [X] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, a ordonné le remboursement des allocations chômage perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois, et condamné la SAS [Localité 4] Distribution aux dépens exposés en cause d’appel.

La société [Localité 4] Distribution a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt en date du 28 septembre 2022, la chambre sociale de la cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu le 2 mars 2021 entre les parties par la cour d’appel de Grenoble, sauf en ce qu’il déboute M. [X] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, et remis, à l’exception de ce point, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt, les renvoyant devant la cour d’appel de Chambéry.

'

Par conclusions récapitulatives sur renvoi après cassation notifiées le 31 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens,la SAS [Localité 4] distribution, demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Valence du 6 septembre 2018,

— Débouter M. [X] de sa demande tendant à voir déclarer sans cause réelle et sérieuse son licenciement,

— Débouter M. [X] de ses demandes formées au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour rupture abusive, de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

— Condamner M. [X] aux entiers dépens et à lui payer une somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS [Localité 4] Distribution soutient que :

M. [G] [X] a été surpris le 20 septembre 2016 par les agents de sécurité en train de prendre un pack de lait directement sur le quai de réception alimentaire sans avoir obtenu d’autorisation ni respecté la procédure de rétrocession de produits en vigueur dans le magasin, destinée au contrôle des stocks et au calcul du coût de revient des marchandises, alors que les recettes utilisées au sein du rayon pâtisserie ne nécessitaient pas l’utilisation de lait.

A supposer que le salarié ait utilisé du lait conformément à ce qu’il prétend, ce dernier a, dès lors, de sa propre initiative, modifié les recettes de préparation en pâtisserie à l’insu de sa hiérarchie et du service qualité. De tels agissements l’ont placée en infraction par rapport à la réglementation relative à l’étiquetage des ingrédients allergènes.

En réalité, il s’est avéré, des dires des autres salariés, que ce pack de lait était destiné à la réalisation et consommation d’une boisson chaude (cacao) sur le lieu de travail, pendant le temps de travail, alors qu’elles sont interdites au sein du laboratoire, devant servir exclusivement à la préparation des produits du rayon pâtisserie, pour des raisons évidentes de respect des règles d’hygiène et des normes HACCP.

M. [G] [X] a expressément violé les dispositions de son contrat de travail ainsi que le règlement intérieur de l’entreprise, en manquant aux règles élémentaires de discipline, de confiance, de morale, et d’éthique qui lui incombaient.

Le vol et le détournement de marchandises au détriment de l’entreprise sont des actes graves de nature à troubler la discipline et à perturber son fonctionnement.

Le positionnement de M. [G] [X] démontre qu’il n’a pas pris conscience de la gravité de ses agissements, ainsi que du préjudice occasionné et que la société ne peut escompter aucune amélioration.

Il s’est permis d’utiliser le matériel de l’entreprise à des fins personnelles, en vaquant à ses occupations, étrangères à ses missions, pendant son temps de travail effectif, alors même qu’il bénéficiait, par ailleurs, d’une pause conventionnelle rémunérée et d’un local dédié à la restauration des salariés.

M. [G] [X] a déjà fait l’objet d’un rappel à l’ordre le 16 juin 2013 et d’un avertissement le 19 juillet 2013 pour violation des règles d’hygiène élémentaires et des normes HACCP (présence de produits à DLUO expirée, consommation de café dans le laboratoire pâtisserie).

Le salarié n’a pas fait l’objet d’un licenciement verbal. Il ne démontre ni qu’il a reçu un appel de la direction, ni de la teneur de l’échange téléphonique allégué.

Quand bien même il aurait été destinataire d’un appel téléphonique le 15 novembre 2016 à 17h44, son licenciement lui avait déjà été notifié par la direction par voie postale.

La rupture du contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté irrévocable d’y mettre fin, c’est-à-dire dès l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement, soit en l’espèce dès le 15 novembre 2016 à 16h30.

Compte tenu du bien-fondé du licenciement pour faute grave, le salarié ne peut prétendre au bénéfice d’aucune indemnité, d’autant qu’il ne verse aux débats aucun élément justifiant d’un quelconque préjudice et qu’il ne démontre pas de sa situation depuis son licenciement.

'

Par conclusions d’intimé portant appel incident sur renvoi après cassation notifiées le 23 février 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, M. [G] [X] demande à la cour de:

— Confirmer le jugement du 6 septembre 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Valence ;

A titre subsidiaire :

— Juger que le licenciement verbal du 15 novembre 2016 est sans cause réelle et sérieuse;

— Juger que le second licenciement du 16 novembre 2016 est nul et sans cause réelle et sérieuse ;

— Juger que le licenciement pour faute grave est injustifié, la faute grave n’étant aucunement démontrée ;

— Condamner la SAS [Localité 4] Distribution à lui verser les sommes suivantes :

'13.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive ;

'3.031.50 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

'3.191.00 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

'319 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

Y ajoutant,

— Débouter la SAS [Localité 4] Distribution de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamner la SAS [Localité 4] Distribution au paiement d’une somme de 8.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les deux procédures d’appel ;

— Condamner la SAS [Localité 4] Distribution aux entiers dépens.

M. [G] [X] fait valoir que :

Le 15 novembre 2016 à 17h44, il a reçu un appel du centre Leclerc lui notifiant oralement son licenciement avec pour consigne de ne pas venir travailler le lendemain. Ce premier licenciement verbal, sans cause réelle et sérieuse, ne peut être régularisé a posteriori.

Le lendemain, il a reçu une lettre de son employeur lui notifiant un licenciement pour faute grave, ce qui s’analyse en une double sanction disciplinaire illicite et rend ce second licenciement nul.

Il n’est aucunement justifié par l’employeur, alors que la charge de la preuve lui incombe, de l’heure exacte d’envoi de cette lettre de licenciement. La SAS [Localité 4] Distribution l’a remplacé avant même qu’il ne la reçoive. Cette façon de procéder est particulièrement vexatoire.

Son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Les motifs avancés par l’employeur sont artificiels et ridicules.

Le lait n’est pas un produit allergène en soi. Il est couramment utilisé en pâtisserie. Cela faisait des années qu’il s’en servait, comme tous les autres ouvriers pâtissiers, pour la réalisation de certaines recettes. La présence de lait était, d’ailleurs, indiquée dans les fiches de composition des produits et dans les étiquettes du rayon libre-service. En aucun cas la santé des consommateurs n’a été mise en danger.

Il ne buvait pas de cacao le matin, même s’il s’agissait d’une pratique ancienne tolérée dans l’entreprise, laquelle ne saurait, dès lors, constituer un motif de licenciement pour faute grave, sauf pour l’employeur à violer son devoir de loyauté.

Il n’y a eu aucun détournement des produits destinés à la vente pour son profit personnel puisque les packs de lait ont été utilisés par les employés du laboratoire pâtisserie.

L’employeur ne leur a jamais demandé d’effectuer un enregistrement particulier pour le prélèvement de telles denrées alimentaires sur le quai de réception, lesquelles avaient vocation à être réutilisées par l’entreprise.

Il n’a jamais fait l’objet d’aucun reproche dans l’exécution de ses tâches quotidiennes.

Les rappels à l’ordre dont il a fait l’objet n’étant pas mentionnés dans la lettre de licenciement, l’employeur ne saurait s’en prévaloir dans le cadre de la présente procédure.

Les reproches formulés ne sont qu’un prétexte pour licencier des salariés devenus indésirables.

Son licenciement est en réalité motivé par son refus de travailler le dimanche, soit son seul jour de repos complet. Il revêt donc un caractère discriminatoire et abusif. Il n’a pas bénéficié du même traitement qu’un autre salarié (M. [CJ] [A]) ayant accepté le travail dominical imposé par l’employeur, lequel, à raison des mêmes faits reprochés n’a été sanctionné que d’une mise à pied disciplinaire de 3 jours alors qu’il avait, comme lui, reçu un avertissement en 2013.

Les attestations produites par la SAS [Localité 4] Distribution n’ont aucune valeur démonstrative. Elles ont été rédigées par les responsables à l’origine de la procédure de licenciement ou par quelques jeunes salariés à la situation professionnelle précaire, sous la pression et la dictée de l’employeur. Elles se contredisent entre elles.

Il a été brutalement privé d’emploi après 9 ans de bons et loyaux services.

'

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 11 avril 2023.

La date des plaidoiries a été fixée à l’audience du 25 mai 2023.

L’affaire a été mise en délibéré au 18 juillet 2023, prorogé au 24 août 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

I.Sur le licenciement verbal

L’employeur qui, après l’entretien préalable, décide de licencier le salarié doit lui notifier le licenciement par lettre motivée adressée en recommandé avec demande d’avis de réception (article L.1232-6 du code du travail). La jurisprudence admet que le licenciement soit notifié par la remise de lettre en main propre contre décharge (Cass. soc., 16'juin'2009, n°08-40.722).

En revanche, un licenciement verbal est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 22'mai'2001, n°99-40.486'; Cass. soc., 12'nov. 2002, n°00-45.676'; Cass. soc., 9'juill.'2003, n°01-44.580).

C’est au salarié qui prétend avoir fait l’objet d’un licenciement verbal de le démontrer.

En l’espèce, M. [G] [X] produit une capture d’écran faisant état de l’existence d’un appel téléphonique concernant la ligne '[XXXXXXXX01]" répertoriée au nom de '[H] [G]' datant du 15 novembre 2016 à 17h44 d’une durée de 3 minutes et 9 secondes.

Si ce seul élément est insuffisant pour démontrer le contenu de cette conversation téléphonique et notamment, comme il le prétend, qu’il s’agissait d’un licenciement verbal émanant de son employeur, il communique, toutefois, une attestation de M. [F] [Y] qui mentionne: 'M. [G] [X] était chez moi le 15 novembre 2016. Vers 17h45, il a reçu un appel de sa DRH Mme [S] [SN], il a mis son téléphone en mode haut-parleur pour que je puisse écouter la conversation. Le numéro qui s’était affiché apparaissait comme un appel de son employeur. Sa DRH lui a notifié lors de l’appel son licenciement sans donner de raison et qu’il ne se présente pas le lendemain c’est-à-dire le 16 novembre 2016 à 05h00".

La SAS [Localité 4] Distribution démontre, quant à elle, par le cachet de la Poste, qu’elle a déposé le 15 novembre 2016, à un horaire non indiqué mais qui est nécessairement antérieur à la levée du courrier, la lettre de licenciement de M. [G] [X].

Même à supposer que l’appel téléphonique réceptionné par le salarié le 15 novembre 2016 à 17h44 visait à l’informer oralement de son licenciement, aucun élément figurant à la procédure ne permet de soutenir qu’il ait été antérieur à l’expédition, par l’employeur, de la LRAR lui notifiant sa volonté irrévocable de rompre le contrat de travail.

Le fait, par ailleurs, que M. [G] [X] ait été remplacé dès le 16 novembre 2016, ne peut pas davantage caractériser l’existence d’un licenciement verbal, dès lors, encore une fois, que ledit remplacement n’a pas précédé l’expédition par l’employeur de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception lui notifiant sa volonté de mettre fin au contrat de travail, étant précisé, par ailleurs, que le registre du personnel fait état, à compter de cette date, de plusieurs embauches en CDD sur des postes d’ouvrier de fabrication pour accroissement temporaire d’activité au rayon pâtisserie.

Dès lors, la cour considère que M. [G] [X] n’a fait l’objet que d’un seul et même licenciement, lequel ne peut être qualifié de licenciement verbal, en ce qu’il lui a été régulièrement notifié par la SAS [Localité 4] Distribution via une lettre recommandée avec demande d’avis de réception déposée à la Poste le 15 novembre 2016, de sorte qu’il convient d’écarter le moyen soulevé par le salarié de ce chef, au même titre, par conséquent, que ses prétentions relatives à la 'nullité du second licenciement notifié le 16 novembre 2016".

II. Sur le caractère discriminatoire du licenciement

L’interdiction des discriminations ne fait pas obstacle à ce que l’employeur sanctionne différemment des salariés qui ont participé à une même faute, dès lors que l’intérêt de l’entreprise légitime cette différenciation et que l’exercice du pouvoir d’individualisation des mesures disciplinaires ne traduit pas un détournement de pouvoir (Cass. soc., 15'mai'1991, n°89-40.380).

La différenciation peut être fondée sur les comportements respectifs dessalariés et tenir compte de leur ancienneté (Cass. soc., 15'mai'1991, n°89-42.270'; Cass. soc., 14'mai'1998, n°96-41.755). L’employeur peut même ne sanctionner que certains salariés (Cass. soc., 17'déc. 1996, n°95-41.858).

M. [G] [X] prétend avoir été licencié en raison de ce qu’il avait refusé de travailler le dimanche, à l’inverse de M. [CJ] [A] n’ayant écopé dans un cas de figure strictement identique au sien que d’une mise à pied disciplinaire de 3 jours, et avoir, dès lors, été victime de discrimination.

Il ressort du compte-rendu rédigé par M.[ZZ] [UG], délégué syndical CGT, que dès l’entretien préalable du 24 octobre 2026, M. [X] [G] a fait le parallèle entre la sanction envisagée à son égard et son positionnement négatif sur le travail le dimanche, ce à quoi Mme [SN], responsable des ressources humaines, a répondu qu’il n’y avait aucun lien.

Pour prouver ses affirmations le salarié produit :

— une attestation de M. [R] [E], boucher,employé par la SAS [Localité 4] distribution qui mentionne :' La direction nous a sollicité en milieu d’année 2016 sur la base du volontariat pour travailler les dimanches en nous assurant au début que si nous n’étions pas volontaires cela n’aurait aucune incidence sur l’octroi de congés et notre avenir. Force est de constater aujourd’hui que les personnes qui n’ont pas souhaité être volontaires, et qui ont plus de 10 ans d’ancienneté environ sont licenciées les unes après les autres. Je suis concerné par cette situation et je fais l’objet à ce jour d’une procédure de licenciement'.

— une attestation de M. [UG] [ZZ] qui mentionne: '… élu comme délégué du personnel depuis plus de 20 ans, je souhaite affirmer avoir entendu de nombreux témoignages orals, chaque année, sur des pressions exercées par la hiérarchie sur des salariés pour qu’ils acceptent d’être volontaires lors des dimanches travaillés. Les arguments utilisés vont de changements d’horaires, d’impossibilité d’obtenir un souhait ou demande quelconque, impossibilité de toute évolution personnelle, CDD non renouvelé et autres stratagèmes sont employés', à laquelle sont joints des extraits de réunions de délégués du personnel de novembre 2016 et novembre 2017 relatifs à cette question (responsables de rayon qui font des pressions/menaces sur les vacances, les horaires et les demandes de samedi en cas de refus de travailler le dimanche).

— une attestation de M. [J] [I], retraité, qui indique que M. [X] [G] subissait de la part de l’encadrement hiérarchique des pressions verbales et morales pour avoir refusé de travailler le dimanche peu avant son licenciement et avoir remarqué un nombre important de sanctions disciplinaires depuis ces dernières années.

— une attestation de M. [U] [C], ancien employé du rayon viennoiserie, qui expose avoir subi des pressions par rapport au dimanche avec obligation d’en faire un.

— une lettre recommandée datée du 15 novembre 2016 de Mme [SN], responsable ressources humaines, notifiant une mise à pied de trois jours à M. [CJ] [A], à qui il était reproché en date du 30 septembre 2016 exactement le même type de faits que ceux ayant conduit au licenciement de M. [X], alors qu’il avait lui aussi fait l’objet d’une sanction disciplinaire le 19 juillet 2013 pour avoir consommé du café dans le local de plonge.

— une fiche vierge à remettre au plus tard par les salariés le 10 septembre 2016 au service ressources humaines, dans laquelle il leur est demandé de mentionner s’ils acceptent ou refusent de travailler le dimanche en 2016, démontrant, ainsi, que la réponse attendue était contemporaine aux faits reprochés et à la procédure de licenciement initiée à l’encontre de M. [G] [X].

Sur ce point, la SAS [Localité 4] Distribution pour démontrer que le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, communique :

— une attestation de M. [N] précisant: 'aucune pression n’a été exercée sur les salariés de mon équipe pouravoir refusé de travailler les dimanches ceux-ci étant du volontariat'.

— une fiche recensant le volontariat concernant le travail du dimanche en 2016 qui fait état de ce que de nombreux salariés (67/238) avaient refusé de travailler le dimanche, M. [CJ] [A] faisant, quant à lui, partie des 162 ayant donné leur accord.

Si ces éléments, pris dans leur ensemble, peuvent laisser supposer l’existence d’une discrimination, laquelle est évoquée dans le contenu des dernières écritures de M. [X] [G], force est de constater que ce salarié n’en a pas tiré de conséquences juridiques sur la validité du licenciement ordonné à son encontre (nullité d’une sanction discriminatoire : articles L.1132-1 et suivants du code du travail).

Il s’est limité à former une demande indemnitaire pour réparation du préjudice moral occasionné par la différence de traitement manifeste dont il a été victime et le motif discriminatoire de son licenciement.

Or, une telle demande n’est pas dévolue à la présente cour qui est tenue dans les limites de la cassation, étant rappelé que la chambre sociale de la cour de cassation dans son arrêt du 28 septembre 2022 a cassé et annulé l’arrêt rendu le 2 mars 2021 par la cour d’appel de Grenoble, sauf en ce qu’il déboute M. [X] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral.

Cette disposition, non atteinte par la cassation, est désormais revêtue de l’autorité de la chose jugée, de sorte qu’elle ne saurait, à nouveau, être évoquée dans le cadre de la présente instance et il convient donc d’écarter les développements du salarié faits sur ce point.

III.Sur le licenciement pour faute grave

L’article L.1232-1 du code du travail rappelle que tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Celle-ci s’entend d’une cause objective, reposant sur des griefs suffisamment précis, vérifiables et établis, qui constituent la véritable raison du licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits, imputable au salarié, constituant une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’il rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée du préavis.

La charge de la preuve d’une faute repose exclusivement sur l’employeur qui l’invoque.

Selon les dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige sur le licenciement, le juge auquel il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Il doit, notamment, apprécier si la sanction prononcée est proportionnée à la nature et à la gravité des faits reprochés. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Si elle ne retient pas l’existence d’une faute grave, la juridiction saisie doit, alors, rechercher si les faits reprochés au salarié sont constitutifs d’une faute simple de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement.

En cas de litige, la faute est appréciée souverainement par les juges du fond en fonction des circonstances propres à chaque espèce et des éléments de preuve qui leur sont soumis.

En l’espèce, dans la lettre recommandée avec accusé de réception du 15 novembre 2016, fixant les limites du litige, l’employeur retient les motifs de licenciement suivants à l’encontre de M. [G] [X] :

'1) l’introduction et l’usage de produits allergènes non autorisés au sein du laboratoire Pâtisserie.

Le 20 septembre 2016 à 8 heures 43 minutes, alors que vous reveniez de la benne et que vous vous rendiez au laboratoire pâtisserie, les agents de sécurité vous ont vu prendre un pack de lait sur le quai. Vous étiez alors accompagné de M.[KC] [PG], adjoint au rayon pâtisserie.

Lors de l’entretien, vous avez reconnu les faits et précisé « prendre plusieurs fois par semaine» de tels produits indiquant utiliser 1 litre de lait par jour pour certaines recettes comme la mousse au chocolat ou la pâte à bombe.

L’un de vos collègues de travail, reçu en entretien pour les mêmes faits, contredit toutefois cette version en précisant utiliser cette « recette » de manière ponctuelle lorsqu’il n’y a que peu de verrines à faire, et pour cela consommer tout au plus 3 litres de lait par semaine.

Nous vous avons ensuite demandé si vous suiviez la procédure de démarques de produit pour le laboratoire.

Vous avez répondu par la négative, précisant que vous procédiez ainsi depuis des années, par habitude.

A la question de savoir pour quelle raison le lait n’était pas inscrit dans l’inventaire mensuel réalisé au laboratoire pâtisserie, vous avez reconnu que celui-ci n’était jamais rapporté sur l’inventaire.

Curieusement ni la responsable qualité, ni la société JL assistance qualité, laquelle réalise régulièrement des audits au sein du laboratoire pâtisserie, n’ont constaté la présence de lait au sein du laboratoire pâtisserie.

De son côté, M. [N], responsable de rayons boulangerie-pâtisserie-viennoiserie, a quant à lui affirmé que le lait n’est pas un ingrédient utilisé en pâtisserie, mais seulement la crème, et ce depuis plusieurs années ; de plus la mousse au chocolat destinée à la préparation de la forêt noire, n’est plus utilisée.

Vous avez toutefois persisté à affirmer utiliser le lait dans l’une de vos « recettes » pour gagner du temps.

Nous vous avons alors demandé pour quelle raison le lait n’était pas indiqué sur la liste des ingrédients utilisés lors de la fabrication de pâtisseries alors que M. [N], votre responsable, avait demandé début 2013, à toute l’équipe du rayon pâtisserie, de la lui fournir afin qu’il puisse apposer les compositions sur l’étiquetage des produits fabriqués et vendus dans son rayon.

Lors de l’entretien, vous avez indiqué, pour toute réponse ne pas savoir que le lactose est un allergène puis par courrier recommandé du 28 octobre 2016, vous avez jugé utile de nous préciser que « la présence du produit allergène en cause (Lait) est bien indiqué sur les différentes étiquettes libre-service et sur le classeur du rayon traditionnel concerné (..) »

Or, il s’avère que l’étiquetage des produits fait mention de lait comme élément de la « crème »,

laquelle entre dans la composition du produit fabriqué.

En aucun cas, il n’est fait mention de présence de lait et de la forme sous laquelle l’ingrédient est présent (liquide entier, demi-écrémé ou en poudre).

Compte tenu de votre qualité de professionnel en pâtisserie, vous ne pouvez ignorer qu’il s’agit d’une information fondamentale et que son omission contrevient aux règles élémentaires qui vous ont été enseignées lors de votre formation de base et dont votre qualification suppose qu’elles sont acquises.

En tout état de cause si nous retenons vos explications quant à cette prétendue utilisation de lait, il en résulte que vous avez délibérément modifié les recettes de préparation en pâtisserie, à l’insu de votre hiérarchie et du service qualité, et placé le magasin en situation délicate dès lors que sont vendus à la clientèle, des produits mal renseignés.

Ces faits sont particulièrement graves et intolérables.

2) La consommation de marchandises appartenant à la société sans la payer pendant le temps de travail et sur le lieu de travail.

Des témoins nous ont rapporté le fait que M.[KC], M.[CJ] et vous-même prépariez tous les matins « le cacao ».

Ils expliquent que «celui qui fait le chocolat, va chercher des gobelets, prend du lait, le verse dans une casserole avec le sucre et le fait chauffer(')il y rajoute du chocolat noir(..) le verse dans un bol doseur, puis les gobelets sont mis dans des sceaux sur la table en inox », « les verres et la bouteille sont jetés dans les poubelles, la casserole et le pichet vont à la plonge et sont rincés directement », « quand il n’y a plus de lait, ils récupèrent un pack en réserve en allant à la benne», précisant qu’ « ils ont même une phrase défense si on les voit chauffer le lait : c’est pour faire la ganache en faisant passer le lait pour de la crème ».

Ainsi force est de constater que le lait n’est pas utilisé uniquement pour l’élaboration de votre propre recette de mousse au chocolat, mais bien pour une consommation en boisson chaude destinée à vos collègues et vous-même sur le lieu de travail !

Vous vous êtes ainsi livré à plusieurs reprises et avec des collègues de travail, à un détournement de marchandises du magasin pour votre compte personnel et au profit de vos collègues de travail.

Vous n’avez en effet pas hésité à préparer avec des collègues de travail des denrées alimentaires appartenant à la société, et ce pour votre propre consommation personnelle et celle de vos collègues, pendant votre temps de travail et avec le matériel de la société.

Or vous ne pouviez ignorer qu’en agissant ainsi, non seulement vous contreveniez à vos obligations contractuelles ainsi qu’aux règles élémentaires de discipline, de confiance, de morale ou d’éthique, mais encore, que vous portiez préjudice à notre entreprise.

Il est rappelé à cet effet qu’en agissant ainsi vous avez violé expressément :

— votre contrat de travail qui stipule :

« ['] CADEAUX – RISTOURNES

Il est interdit au contractant tant de solliciter ou recevoir que de consentir ou remettre directement ou par personne interposée, à l’insu et sans le consentement de la direction de l’entreprise, des dons, cadeaux, échantillons, escomptes, ristournes, primes, rémunérations ou avantages quelconques au profit d’un bénéficiaire autre que l’entreprise. ['] »

— notre règlement intérieur qui prévoit notamment :

« Art. 19. VENTE DES MARCHANDISES – CADEAUX

[']Aucun avantage ne peut être consenti à un client sans l’accord de la direction ou d’un supérieur hiérarchique ayant pouvoir en ce domaine. Par avantage il faut entendre : remise, rabais, ristourne, démarque, remise d’un article supplémentaire contre achat, etc., cette liste n’étant pas exhaustive.

En dehors de l’acte de vente, il est interdit de remettre à des personnes, étrangères ou non à l’entreprise, ou de recevoir de celles-ci, un paquet ou un objet de quelque nature que ce soit, sans que cette remise ne soit contrôlée par un responsable.

Aucun cadeau, repas, avantage de quelque nature que ce soit, en nature ou en espèce, offert à un salarié par un fournisseur, un prestataire ou tout autre tiers, ne pourra être accepté sans l’autorisation préalable de la direction. De la même manière, la sollicitation de tels avantages est interdite. [']

Le vol et le détournement de marchandises au détriment de l’entreprise sont des actes graves de nature à troubler la discipline et à perturber le fonctionnement de l’entreprise.

Nous ne pouvons réagir avec bienveillance face à des salariés qui s’octroient des avantages au détriment des intérêts de l’entreprise, de surcroit en profitant de l’exercice de leur fonction au sein de notre entreprise, au risque d’être victime d’un véritable pillage.

En outre, compte tenu de notre activité de grande distribution et du contact permanent des salariés avec de la marchandise et de l’argent, il est nécessaire de conserver une entière confiance au personnel et de croire en leur entière probité, ce qui ne peut plus être le cas vous concernant compte tenu de la nature de vos actes.

De plus, il faut relever que vous n’avez pas hésité à agir ainsi en utilisant le matériel de la société et pendant votre temps de travail.

De tels actes constituent également de ce fait des manquements à vos obligations contractuelles et professionnelles et aux règles de discipline.

Il est en effet bien entendu interdit de vaquer à des occupations personnelles pendant son temps de travail et notre règlement intérieur précise expressément :

« Article 14 : Prise d’aliments

La prise d’aliments liquides ou solides autre que l’eau, au poste de travail est strictement interdite.Les salariés sont tenus de profiter de leur temps de pause pour se restaurer s’ils le désirent. Un local est mis à la disposition du personnel à cette fin. Leur utilisation doit être conforme aux normes de l’entreprise, particulièrement concernant l’hygiène alimentaire et la propreté des équipements. ['] »

Ces faits sont d’autant plus inacceptables qu’ils correspondent à une récidive.

La consommation de café ou autre boisson est réservée à la seule salle de pause, elle est strictement interdite dans les laboratoires et autres lieux de travail pour des raisons évidentes d’hygiène et de respect de nos normes HACCP.

Vous ne pouviez d’autant moins en ignorer le principe que déjà le 19 juillet 2013, vous aviez fait l’objet d’une sanction disciplinaire pour avoir, avec vos collègues de travail, consommé du café dans le local de plonge.

Aussi, il apparaît également impossible de poursuivre plus en avant votre contrat de travail sans risquer de remettre en cause les règles fondamentales de discipline que nous entendons voir appliquer au sein de la société.

Aussi, pour l’ensemble des motifs ci-dessus exposés, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, qui prend effet à la date d’envoi de la présente lettre et est privatif d’indemnité de licenciement et de préavis ».

Il ressort du compte-rendu de l’entretien préalable rédigé par M.[ZZ] [UG], délégué syndical CGT, que le salarié a reconnu avoir pris un pack de lait sur le quai le 20 septembre 2016, expliquant que ce produit, dont il ignorait qu’il était allergène, était utilisé pour certaines recettes pour gagner du temps et que les pâtissiers procédaient ainsi depuis des années par habitude, aux yeux de tous, les packs de lait étant alors entreposés dans le frigo. M. [X] a, par ailleurs, répondu, qu’il n’avait jamais consommé de chocolat chaud. Au cours de cet entretien, qui s’est tenu en présence de M. [N], responsable du rayon pâtisserie, ce dernier a affirmé que le lait n’était pas un ingrédient utilisé en pâtisserie et qu’il n’avait jamais décelé la présence de lait dans les frigos, pas plus que la responsable qualité, ainsi que précisé par Mme [SN], responsable des ressources humaines.

Pour démontrer la réalité des faits reprochés au salarié, la SAS [Localité 4] Distribution transmet plusieurs attestations qui, nonobstant le fait qu’elles émanent de personnes ayant un lien de subordination à son égard, sont recevables, dès lors qu’elles se contentent de relater, dans des termes neutres et objectifs, ce dont elles ont été témoins directement:

— Attestation de Mme [W], pâtissière, du 5 octobre 2016: « Je suis rentrée dans le rayon de la pâtisserie le 24/06/14 et depuis ce jour tous les matins les pâtissiers se font « le cacao». En arrivant à 5 h du matin, celui qui fait le chocolat (ça change selon le jour, chacun deux jours dans la semaine) va chercher des gobelets selon le nombre de personne à être dans le laboratoire, puis prend 1 L de lait dans le frigo, le verse dans une casserole, le sucre et le fait chauffer. Quand le lait est chaud, il y rajoute du chocolat noir puis le mélange et le verse dans un bol doseur. Les gobelets sont mis dans des seaux sur les tables en inox avec une assiette dorée dessus. Celui qui prépare le lait fait le service, si il reste du lait, l’employé met le bol dans le meuble en inox avec la porte où il y a le cacao en poudre. Puis il refait le service quand les verres sont vides. Les verres et la bouteille sont jetés dans les poubelles, la casserole et le pichet vont à la plonge et rincés directement. Tout cela se passe entre 5 h et 6 h au plus tard. Quand il n’y a plus de lait dans le frigo, ils en récupèrent un pack en réserve en allant à la benne. Ils ont même une « phrase défense» si on les voit chauffer le lait : « c’est pour faire une ganache» en faisant passer le lait pour de la crème.

[PG] [KC] m’a expliqué qu’ils faisaient ça un peu après s’être fait attraper pour le café.

C’est toujours [PG] qui commence à faire le chocolat chaud (lundi et mardi) après le reste de la semaine ça varie'.

— Attestation de Mme [B], ouvrière, du 16 novembre 2016: «J’atteste avoir vu [PG] [KC] et [G] [X] consommer tous les matins une boisson chaude sur le lieu et pendant leur travail. Boisson qui était préparée par leurs propres soins'.

— Attestation de Mme [K], pâtissière, du 7 novembre 2016 :« J’atteste le fait que M.[KC], M. [X], M. [CJ] récupèrent du lait sur le quai 2 fois par semaine afin de faire du chocolat chaud tous les matins entre 5h30 et 6h00 en prenant du chocolat en pâtisserie pour leur consommation personnelle.

Tout nouvel arrivant dans le rayon est averti de ce qu’il doit dire : « le lait est utilisé pour faire de la ganache ».

Il n’y a aucune fabrication faite avec du lait ».

— Attestation de Mme [SN] du 1er décembre 2016, responsable RH indiquant M.[CJ] « m’a confirmé la consommation de lait en boisson chaude par Messieurs [KC] et [X] et qu’il avait été contraint de suivre ».

— Attestation de M. [N] du 3 octobre 2017: « aucune recette mise en place et validée par notre qualité ne contient du lait, et donc par ce fait aucun fournisseur ne nous a livré du lait (…). Toutes les recettes ont été validées par le second de rayon (M. [KC]) accompagné de la qualité. Je n’ai jamais vu de lait dans le frigo du laboratoire(…). M. [CJ] a avoué après le départ de M. [X] et M. [KC], que ces derniers détournaient régulièrement du lait depuis le quai du magasin à des fins personnelles ».

M. [X] [G] produit, quant à lui, des attestations d’anciens salariés (Messieurs [M] [O], [L] [D], [V] [G], [Z] [T], [U] [C]), ayant travaillé au rayon pâtisserie et viennoiserie du centre commercial Leclerc de [Localité 4], mentionnant qu’il y avait toujours eu du lait dans le laboratoire pâtisserie, entreposé dans le frigo à la vue de tous, servant à la fabrication de différents gâteaux, mousse au chocolat, pain de mie, et qu’en cas de surcharge de travail certains pâtissiers utilisaient celui présent dans les appareils (chocolat, bombe) pour gagner du temps, ou allaient en ramener du quai.

Si ces attestations font état d’une 'pratique’ de certains employés, il n’est, en revanche, pas démontré qu’elle ait été connue et tolérée par l’employeur, à l’époque des faits reprochés, pas plus que celle du 'cacao du matin'.

Contrairement à l’usage, la simple tolérance n’oblige pas l’employeur, lequel peut, à tout instant, revenir dessus. Le seul fait que l’employeur ne se soit pas opposé à une pratique ne permet pas aux salariés de se prévaloir d’un usage (Cass. soc., 9'juill. 1986, n° 82-40.934). Le salarié contestant son licenciement est ainsi mal fondé à se prévaloir d’un usage là où il n’y a eu que tolérance admise par un précédent dirigeant de l’entreprise (Cass. soc., 13'oct. 1988, n°85-45.646).

Or, sur ce point M. [N], responsable du rayon pâtisserie, atteste: «Il n’a jamais été toléré la consommation de lait pour faire du 'cacao’ en boisson chaude dans les labos et par les pâtissiers, du fait que le lait est un allergène, pouvant contaminer les préparations et mettre en danger les clients ».

Par ailleurs, M. [X] [G] remet des documents en expliquant qu’il s’agit de fiches de composition établies par le centre Leclerc figurant au classeur de fabrication du rayon traditionnel ainsi que d’étiquettes de produits commercialisés réalisés dans le laboratoire, lesquels indiquent la présence de lait, ce qui ne démontre pas, pour autant, qu’il lui était nécessaire d’utiliser les packs de lait litigieux en les prélevant directement sur les quais pour confectionner de tels desserts.

De plus, selon les explications fournies par l’employeur, corroborées par le contenu d’un mail de Mme [P], responsable qualité, du 4 juin 2015 et l’attestation de M. [N] du 3 octobre 2017, lesdits produits devaient être réalisés avec de la crème fraiche, elle-même composée à base de lait, d’où la nécessaire mention de lait sur les étiquettes et fiches en question au titre des allergènes, sans que celui-ci ne soit, pour autant, utilisé comme matière première dans la réalisation des recettes.

D’ailleurs, l’inventaire mensuel du laboratoire pâtisserie, les diagrammes de fabrication établis de concert par les responsables qualité et du rayon pâtisserie (Messieurs [N] et [KC]) pour chaque produit (cf attestation de Mme [P] du 1er octobre 2017), et la liste des recettes transmis par la SAS [Localité 4] Distribution, corroborent les propos de cet employeur, en ce qu’ils ne font aucunement état de la présence de lait.

Ainsi, il apparaît, à la lecture de ces éléments, que M. [G] [X], pendant son temps et sur son lieu de travail, s’est emparé, le 20 septembre 2016, d’un pack de lait appartenant à son employeur, alors qu’il n’y était pas autorisé, pour des raisons étrangères à l’exécution des missions qui lui étaient confiées, afin d’en faire un usage, qu’il s’agisse de la confection/consommation d’une boisson chocolatée en employant le matériel de l’entreprise ou de la réalisation d’une préparation pour le rayon pâtisserie, qui ne lui était pas davantage permis et revêtait un caractère habituel.

Force est de constater, comme précisé dans la lettre de licenciement, que le salarié avait déjà été sensibilisé, au travers d’un avertissement du 19 juillet 2013, sur l’interdiction de consommer des boissons et denrées alimentaires en dehors des lieux spécifiquement aménagés à cet effet, notamment au sein du laboratoire pâtisserie, en raison des régles d’hygiène et des normes HACCP applicables.

A l’époque, il lui avait été reproché d’avoir, avec ses collègues de travail, pris des gobelets en réserve, sans autorisation expresse d’un responsable, en les prélevant au quai non alimentaire, et de consommer du café dans le local de plonge.

La direction avait pris le soin de lui rappeler, en outre, que : « tout produit entré sur le magasin doit être impérativement visé par la sécurité, afin d’éviter les suspicions de vol».

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que M. [G] [X], par un tel comportement récidivant, a délibérément violé ses obligations professionnelles au détriment de son employeur au point de rompre le lien de confiance et d’empêcher la poursuite d’une relation contractuelle, sans, pour autant, que ses agissements, tels qu’ils résultent de la procédure, ne constituent une faute grave.

Il y a lieu, dès lors, d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes, en requalifiant le licenciement de M. [G] [X] en licenciement pour cause réelle et sérieuse (faute simple).

IV. Sur les indemnités de rupture du contrat de travail

Les parties s’accordent sur le fait que l’ancienneté de M. [X], lors de la rupture du contrat de travail, était de 9 ans et 6 mois et son salaire mensuel moyen de 1.595,53 euros brut.

Au regard de ce qui précède, la cour considérant que son licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse, ce salarié ne saurait obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte qu’il convient d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Valence sur ce point.

En revanche, il sera confirmé s’agissant des montants octroyés au titre de l’indemnité de licenciement ((1.595,53/5) x 9 + [( 1.595,53/5)x(6/12)]=3.031,50 euros) et de l’indemnité compensatrice de préavis (1.595,53 x 2 mois=3.191 euros) outre les congés payés afférents, auxquels M. [X] est en droit de prétendre, lesquels correspondent à l’application des dispositions fixées par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

V. Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La SAS [Localité 4] Distribution succombant à titre principal, elle devra assumer la charge des entiers dépens de l’instance et verser à M. [G] [X] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de l’arrêt de cassation partielle du 28 septembre 2022 de la chambre sociale de la cour de cassation,

INFIRME le jugement rendu le 06 septembre 2018 par le conseil de prud’hommes de Valence, en ce qu’il a :

— Requalifié le licenciement en date du 16 novembre 2016 de M. [G] [X] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la SAS [Localité 4] Distribution à verser à M. [G] [X] 13.000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau,

REQUALIFIE le licenciement en date du 15 novembre 2016 de M. [G] [X] en un licenciement pour cause réelle et sérieuse (faute simple) ;

DÉBOUTE, par conséquent, M. [G] [X] de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

CONFIRME le jugement rendu le 06 septembre 2018 par le conseil de prud’hommes de Valence, en ce qu’il a :

— Condamné la SAS [Localité 4] Distribution à verser à M. [G] [X] les sommes suivantes :

'3.031,50 euros bruts au titre de l’indemnité de licenciement ;

'3.191,00 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 319 euros de congés payés afférents ;

'1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la SAS [Localité 4] Distribution aux entiers dépens de l’instance ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS [Localité 4] Distribution à verser à M. [G] [X] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

CONDAMNE la SAS [Localité 4] Distribution à supporter les entiers dépens en cause d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 24 Août 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle CHUILON, conseiller, remplaçant Monsieur Cyril GUYAT, conseiller faisant fonction de président, régulièrement empêché, et Madame Capucine QUIBLIER, greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier P/Le Président