COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2023

N° RG 21/02008 – N° Portalis DBVY-V-B7F-G2HB

S.A.S. THOM

C/ [B] [E]

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’ANNECY en date du 03 Septembre 2021, RG F 19/00100

APPELANTE ET INTIMEE INCIDENTE

S.A.S. THOM

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Saskia HENNINGER de la SCP LA GARANDERIE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE

Madame [B] [E]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e Christophe NOEL, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS

et par M^e Anne FAIVRE-PIERRET, avocat postulant inscrit au barreau d’ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Janvier 2023 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président, chargé du rapport

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Capucine QUIBLIER,

********

Copies délivrées le :

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [B] [E] a été engagée par la société Thom d’abord sous contrat à durée déterminée du 11 décembre 2008 au 24 décembre 2008 comme vendeuse puis sous contrat à durée indéterminée à compter du 9 janvier 2009 en qualité de directrice de magasin statut cadre, coefficient 320 de la convention collective du commerce de détail de l’horlogerie, bijouterie.

La société Thom exploite une activité de commerce de détail en bijouterie au sein de points de vente situés dans des centres commerciaux en France.

La salariée exerçait ses fonctions au centre commercial de Courrier à [Localité 3].

Elle percevait un salaire mensuel brut moyen de 3338 €.

L’effectif de la société est d’environ 3000 salariés.

L’employeur a adressé un rappel à l’ordre à la salariée, le 15 février 2019 en raison d’un comportements irrespectueux envers le directeur de secteur et d’autres manquements.

La salariée a été mutée le 1er avril 2019 sur le magasin Histoire d’Or au centre commercial Géant Casino à [Localité 7].

Elle a été placée en arrêt de travail le 2 avril 2019.

Elle a saisi le conseil de prud’hommes d’Annecy le 26 avril 2019 à l’effet d’obtenir la résiliation de son contrat de travail et diverses indemnité de rupture pour licenciement nul.

La caisse primaire d’assurance maladie a notifié à la salariée le 6 août 2020 une décision de reconnaissance de maladie professionnelle.

Le 1er juin 2022, la salariée a été déclarée inapte par le médecin du travail, avec impossibilité de reclassement dans un emploi en raison de son état de santé.

La salariée après avoir été convoqué à un entretien préalable fixé au 27 juin 2022 a été licenciée par lettre du 12 juillet 2022 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 3 septembre 2021 le conseil de prud’hommes présidé par le juge départiteur a :

— prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement nul,

— prononcé la nullité de la convention de forfait jours,

— condamné la société Thom à payer à Mme [E] les sommes suivantes :

* 4829,756 € à titre de rappel de prime annuelle sur objectifs pour les années 2016, 2017 et 2018,

* 9928,95 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 992,89 € de congés payés afférents,

* 9377,33 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 49 644,75 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— débouté Mme [E] de sa demande au titre des heures supplémentaires, à la contre partie au repos, et aux congés payés afférents ;

— condamné la société Thom à payer à Mme [E] la somme de 2000 €au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné la société Thom aux dépens.

La société Thom a interjeté appel par déclaration du 7 octobre 2021au réseau privé virtuel des avocats expressément sur les dispositions relatives à la résiliation du contrat de travail, à la nullité de la convention de forfaits jours et au titre des condamnations prononcées.

La salariée a formé appel incident le 5 avril 2022 sur le rejet de la demande en paiement des heures supplémentaires et congés payés afférents et de la contre partie obligatoire en temps de repos, et sur le montant de l’indemnité légale de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement nul.

Par conclusions notifiées le 4 octobre 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la société Thom demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré sauf en ce qui concerne le rejet de la demande au titre des heures supplémentaires, à la contre partie au repos et congés payés afférents,

statuant à nouveau,

— constater que la demande au titre de l’obligation de sécurité est irrecevable,

— constater que les griefs formulés par la salariée ne s’opposaient pas à la poursuite du contrat de travail,

— constater que le forfait jour était parfaitement valable, et que la salariée n’établit pas avoir effectué des heures supplémentaires,

— constater l’absence de harcèlement moral,

— constater qu’elle a respecté son obligation de sécurité,

— constater que la mutation de la salariée ne constitue qu’une simple modifications des conditions de travail,

— constater que le lien entre les conditions de travail et l’arrêt maladie n’est pas établi,

en conséquence,

— débouter Mme [E] de ses demandes,

— condamner Mme [E] à lui payer une somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— la condamner aux entiers dépens.

Elle soutient en substance que la salariée a déjà exercé un recours pour faute inexcusable devant le pôle social.

La faute inexcusable étant définie par la jurisprudence comme un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, la salariée ne peut demander devant la juridiction du travail, le même préjudice que celui réclamé devant les juridictions de la sécurité sociale.

La salariée fait état de faits trop anciens pouvant justifier une résiliation judiciaire, ces faits ne l’ayant pas empêché de poursuivre l’exécution de son contrat de travail.

Le forfait jour était valable, et un avenant n’était pas nécessaire, le contrat contenant déjà toutes les modalités prévues par l’accord du 19 juillet 2017.

Elle a respecté ses obligations en s’assurant de la charge de travail mensuellement, et que cette charge était compatible avec la sécurité et la santé des salariés et leur épanouissement personnel.

Un décompte des jours travaillés était effectué.

La charge de travail respectait les dispositions de l’accord collectif et du contrat de travail et les repos hebdomadaires puisque la salariée établissait les plannings en qualité de directrice du magasin. Elle a aussi bénéficié d’entretiens réguliers où elle n’a pas fait part de difficultés sur sa charge de travail.

Subsidiairement, les plannings produits et les décomptes de la salariées sont insuffisants à établir les heures supplémentaires.

La salariée n’établit pas de faits laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral, les attestations produites sont imprécises et ont été établies par des salariés également en conflit avec la société.

Le supérieur hiérarchique réalisait normalement des visites du magasin et ses rapports étaient satisfaisants.

La salariée en revanche se montrait désagréable avec son supérieur hiérarchique et menait un management agressif avec sa propre équipe.

Le harcèlement moral prétendu n’étant pas établi et le supérieur hiérarchique ayant tout fait pour l’accompagner au mieux dans ses fonctions, il peut lui être reproché de manquements à l’obligation de sécurité.

Le rappel à l’ordre signifié le 28 janvier 2019 qui ne constituait pas une sanction était justifié au regard de l’attitude de la salariée à l’égard de son supérieur hiérarchique.

La salariée ne démontre pas que ses difficultés de santé sont en lien avec ses conditions de travail.

Elle a contesté la reconnaissance de maladie professionnelle par la CPAM.

Aucun harcèlement n’étant retenu, la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse sera rejetée ; à titre surabondant, le dépassement du plafond du barème de l’article L 1235-3 du code du travail n’est pas fondé.

La salariée a été remplie de ses droits sur les indemnités de rupture.

Pour les primes d’objectifs, la salariée a déjà perçu des primes sur les années réclamées.

Elle connaissait ses objectifs communiqués le 1er jour de chaque mois.

En tout état de cause, le montant des primes doit être apprécié au regard notamment des primes perçues les années précédentes et la salariée ne peut s’affranchir de cette analyse.

Par conclusions notifiées le 16 septembre 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, Mme [E] demande à la cour de :

— confirmer partiellement le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la nullité de la convention de forfait jours, prononcé la résiliation du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul, condamné la société Thom à lui payer une indemnité compensatrice de 9928,95 € et les congés payés afférents, un rappel de primes d’objectifs de 4829,76 €, une indemnité légale de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement nul dans leur principe, une somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la société Thom aux dépens;

— l’infirmer pour le surplus,

statuant à nouveau,

A titre principal,

— condamner la société Thom à lui payer les sommes suivantes :

* 11 583,77 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 59 573 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

A titre subsidiaire, condamner la société Thom à lui payer l’indemnité légale de licenciement et des dommages et intérêts de 38 060 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre infiniment subsidiaire, condamner la société Thom à lui payer une somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, et de loyauté,

En tout état de cause,

— condamner la société Thom à lui payer les sommes suivantes :

* 41 037,94 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et 4103 € de congés payés afférents,

* 15 170,35 € au titre de la contre partie obligatoire en repos et 1517 € de congés payés afférents,

* 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux dépens.

Elle fait valoir qu’elle a subi un harcèlement moral de son supérieur hiérarchique N + 1, directeur de secteur. Il lui faisait des reproches systématiques, la surveillait de façon excessive, lui tenait des propos humiliants, il avait modifié son équipe, et la surchargeait. Elle fournit des attestations de collègues de travail.

D’autres directeurs de magasin ont relaté avoir subi un harcèlement de ce directeur et ont saisi le conseil de prud’hommes. Les faits dénoncés sont strictement identiques à ceux qu’elle a dénoncé.

Il y a quatre directrices et une manager, que des femmes, qui sont en arrêt de travail prolongé, dont trois ont agi en justice.

Les délégués du personnel ont diligenté une enquête sur le secteur du supérieur hiérarchique, et une seconde enquête concernant le comportement du directeur de secteur.

L’employeur ne s’est jamais préoccupé de ces enquêtes dont il ne conteste pas l’existence.

En août 2018, elle avait demandé un rendez-vous à la directrice de la zone Est, qui lui avait demandé d’obéir aux ordres de son directeur de secteur.

Elle a été surprise ensuite de la fréquence des visites du directeur, qui lui formulait des reproches incessants, et l’a fait savoir à ce dernier par mail du 8 janvier 2019.

Suite à cette dénonciation, elle a fait l’objet de mesures de représailles, elle a été convoquée à un entretien préalable à une mesure disciplinaire.

Cette convocation est en soi abusive, car elle n’avait que contesté les méthodes managériales de son directeur.

La directrice de la zone Est, lui a hurlé dessus lors de cet entretien.

Elle a reçu ensuite un courrier du 15 février 2019 de quatre pages de reproches non justifiés.

Le mail du 8 janvier 2019 ne contenait aucun propos excessif ou diffamatoire.

La directrice de la zone Est a manifestement abusé de son pouvoir hiérarchique.

Les autres reproches n’étaient pas justifiés.

Elle a répondu à la lettre du 15 février 2019 par un courrier du 4 mars 2019 en contestant les reproches formulés.

En guise de réponse, elle a été mutée au magasin de [Localité 7], ce qui constitue une mesure de rétorsion et de rétrogradation, le magasin de [Localité 7] réalisant un chiffre d’affaires beaucoup moins important avec un effectif moins important, le responsable de ce magasin ayant un statut d’agent de maîtrise.

Cette mutation entraînait une baisse de sa rémunération variable.

Il s’agissait dès lors d’une modification de son contrat de travail qui ne pouvait lui être imposée.

L’employeur n’a pris aucune mesure pour prévenir les risques psychosociaux, et a manqué à son obligation de sécurité.

Cette situation de travail a engendré une dégradation de son état de santé constaté par le médecin du travail et le médecin traitant.

Le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles a rendu un avis favorable à la reconnaissance d’une maladie professionnelle en indiquant que l’étude du dossier permettait de retenir un lien direct entre la maladie et l’activité professionnelle.

La CPAM a reconnu la maladie professionnelle le 6 août 2020.

Elle a été hospitalisée du 13 au 25 janvier 2021 en clinique psychiatrique et a été reconnu travailleur handicapé le 30 août 2021.

Elle est toujours suivie par un psychiatre et suit un traitement lourd.

L’employeur ne produit pas des éléments objectifs justifiant ses décisions.

Sur l’inopposabilité de la convention de forfait, ni l’accord collectif du 29 juillet 2011, ni le contrat de travail ne comportent des stipulations de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition du temps de travail à même d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Le forfait jours doit donc être privé d’effet.

L’accord collectif du 29 juillet 2011 n’a pas été modifié par l’avenant du 19 juillet 2017, puisque l’accord de 2011 avait été conclu par Marc Orian et que l’avenant de 2017 a été signé par Thom.

Si la société Marc Orian a été absorbée Histoire d’Or devenue la société Thom, elle n’a jamais eu connaissance de cet avenant et son contrat de travail n’a pas été modifié, de sorte que l’accord du 19 juillet 2017 lui est inopposable.

En outre aucun suivi effectif et sérieux n’a été mis en oeuvre par la société.

La demande de résiliation judiciaire est justifiée par la gravité des manquements concernant le harcèlement moral, la mutation avec rétrogradation, l’obligation de sécurité non respectée et le non paiement des heures supplémentaires.

Ces manquements ont persisté dans le temps et l’employeur est mal fondé à soulever l’ancienneté des faits.

Elle a droit à des indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse.

Le rappel de primes sur objectif est justifié, l’employeur n’ayant jamais fixé d’objectifs.

Sur les heures supplémentaires, elle produit des plannings et un décompte hebdomadaire corroboré par les fiches entretien forfait jours dans lesquelles la salariée fait état de huit à neuf heures de travail par jour.

L’employeur ne produit aucun élément de nature à justifier des heures effectuées par la salariée.

Le contingent d’heures supplémentaires de 220 heures a été dépassé, et elle a droit à une contre partie obligatoire en repos.

S’agissant des dommages et intérêts au titre de la perte d’emploi, elle subi un préjudice considérable ce qui justifie des dommages et intérêts d’un montant plus important que ceux alloués par le conseil de prud’hommes.

L’indemnité de licenciement sera augmentée, la durée de la procédure ayant allongé son ancienneté.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 7 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire la demande de prendre acte de la sommation de communiquer sera rejetée, une telle demande ne tendant pas à voir le juge trancher un litige. Elle ne présente au surplus aucun intérêt, la salariée ne demandant pas la production de ces pièces et n’ayant pas saisi le conseiller de la mise en état d’une telle demande.

Concernant l’irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts au titre des manquements à l’obligation de sécurité, la salariée ne forme qu’une demande à titre infiniment subsidiaire si la demande de résiliation judiciaire est rejetée, la recevabilité de cette demande ne sera examinée que si la demande de résiliation est rejetée.

Au fond, sur le forfait jours, il ressort de l’avenant au contrat de travail que la salariée 'conformément à l’accord sur les rémunérations salariales signé le 29 juillet 2011 contre partie de son activité, percevra une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 2306,08 €… Cette rémunération correspond à l’horaire normalement pratiqué dans l’entreprise mais son caractère forfaitaire prend en compte tous les dépassements individuels ou collectifs d’horaire que le salarié serait amené à faire dans le cadre de ses fonctions pour mener à bien sa mission.

L’avenant stipule en outre que ' suite à l’accord sur la réduction du temps de travail signé le 29 juillet 2011, les dispositions ci-après sont applicables à date du 1er /10/20211.'.

Il précise que 'la durée du travail des directeurs de magasins ne pouvant être pré-déterminée, le salarié relève d’une convention de forfait de 217 jours annuels…' ; le salarié concerné bénéficiera d’une rémunération annuelle fixée forfaitairement pour l’accomplissement des 217 jours de travail par an, sous réserve de bénéficier de l’intégralité de ses jours de congés payés. Il bénéficiera d’un repos de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire d’au moins 35 heures consécutives, et ainsi ne sauraient être occupés plus de 6 jours par semaine calendaire.

L’avenant à l’accord collectif sur la réduction du temps de travail produit aux débats prévoit que l’avenant a pour objet de réviser l’accord sur le temps de travail et ses avenants pour mise en conformité avec la loi travail du 8 août 2016.

L’avenant rappelle que la loi du 8 août 2016 a instauré des clauses obligatoires dans le cadre des conventions de forfait, il s’agit des modalités d’évaluation et du suivi régulier de la charge de travail, les modalités d’exercice du droit à la déconnexion, les modalités de communication périodiques entre le salarié et l’employeur sur la charge de travail et l’articulation vie professionnelle/vie personnelle, sur sa rémunération, et enfin sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

Il stipule que 'les modalités du forfait annuel en jour, telle que visées ci-dessus seront confirmées dans un avenant au contrat de travail qui sera remis à chaque cadre et responsable de magasin agent de maîtrise concerné.'.

Il prévoit la mise en place d’un dispositif dont les modalités sont les suivantes :

— entretien trimestriel sur l’organisation du travail, avec le supérieur hiérarchique au cours duquel sont évoqués l’organisation et la charge du travail du salarié, l’amplitude de ses journées de travail et la charge de travail en résultant, ses éventuels trajets, et l’état de jours de repos, pris et non pris, l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée ;

— droit à la déconnexion,

— suivi des entretiens mensuels : en cas de difficultés relatives à une surcharge de travail, un non respect des repos obligatoires, il sera procédé à un nouvel entretien avec le salarié et la hiérarchie directe pour étudier les motifs ou les difficultés rencontrées par le salarié afin que soit mis en place des mesures ;

L’avenant précise qu’il est applicable à compter du 1er octobre 2017.

Cet avenant modifie l’accord du 21 novembre 2006 conclu par Histoire d’Or. La société Marc Orian où la salariée était employée a été absorbée par la société Histoire d’Or.

Il n’est pas discuté que la société Thom est née de la fusion entre Histoire d’Or et Marc Orian.

La société Thom a appliqué pour tous les salariés directeurs ou responsables de magasins de la société l’accord du 21 novembre 2006 modifié par l’avenant du 19 juillet 2017, dont les contrats de travail ont été transférés à la société Thom, contrats provenant de la société Histoire d’Or ou la société Marc Orian.

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a prévu de sécuriser les accords collectifs antérieurs à la loi, par un avenant de sécurisation, l’article 12 de cet avenant dispose que 'lorsqu’une convention ou accord de branche ou un accord d’entreprise ou d’établissement conclu avant la publication de la présente loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en heures ou en jours est révisé pour être mis en conformité avec l’article L 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi, l’exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié.'.

L’article L 3121-64 prévoit que 'l’accord doit déterminer notamment les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise, les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L 2242-17".

Il résulte de ces dispositions que l’employeur pouvait sécuriser la convention de forfait jours en se mettant en conformité avec les prescriptions de l’article L 3121-64.

Si l’accord express du salarié n’est pas requis par la loi, il reste qu’un accord collectif peut stipuler une clause plus favorable au profit du salarié.

Sur ce point, l’accord collectif prévoit que les modalités du forfait annuel en jours telles que visées ci-dessus, seront confirmées dans un avenant au contrat de travail qui sera remis à chaque cadre et responsable de magasin, agent de maîtrise concerné.

Les modalités telles que définies par l’accord collectif étaient les suivantes :

— l’autonomie du cadre de niveau 1 et de l’agent de maîtrise leur permettant d’organiser l’emploi du temps et ceux de leur équipe,

— le bénéfice d’un repos quotidien de 11 heures consécutives, d’un repos hebdomadaire d’au moins 35 heures consécutives, ce qui exclut d’être occupés plus de 6 jours par semaine calendaire,

— le maintien de 14 jours de RTT ouvrés par an, ces jours devant être pris par journées entières ou par demi-journée consécutives ou non, ces 14 jours devant être définis réciproquement entre le salarié et sa hiérarchie moyennant un délai de prévenance d’un mois,

— le décompte de la durée du travail des cadres et responsables de magasin agent de maîtrise en 'forfait jour’ ne seront comptabilisés que les jours ou demi-journées réellement travaillés.

Il en résulte que les modalités concernent en réalité aussi bien les conditions du forfait jour (autonomie du salarié, prises de repos). que certaines modalités pratiques telles que le maintien des 14 jours de RTT que le décompte des jours réellement travaillés.

L’intention des partenaires sociaux ayant adopté cet accord collectif était de repréciser les conditions du forfait jour et certaines modalités et de les faire connaître expressément à chaque cadre ou agent de maîtrise responsables de magasin.

En ne concluant pas avec la salariée un avenant reprenant les éléments de l’accord collectif, la convention de forfait jours de la salariée n’était plus régulière et ne pouvait plus lui être opposée.

De plus, il ressort des fiches d’entretien de forfait jour produits aux débats que si l’employeur a organisé des entretiens trimestriels, portant sur l’amplitude des horaires de travail, la charge individuelle de travail, le repos, et la conciliation vie familiale-vie professionnelle, il reste que la salariée a déclaré lors de l’entretien du 14 février 2017 qu’elle était 'moyennement d’accord’ sur la question 'L’application de votre forfait jour vous permet-il d’assurer votre charge de travail ''

Elle déclarait aussi à la question 'Votre charge de travail vous permet-elle de prendre vos 14 jours de RTT dans l’année ' non car je souhaite épargner des jours'.

Il n’y a dans cet entretien aucun commentaire ou question du responsable hiérarchique sur la charge de travail et les conditions dans lesquelles travaille effectivement la salariée.

L’employeur ne justifie pas avoir organisé un entretien un mois après cet entretien pour discuter des difficultés liés à la charge de travail et de propositions qu’il était en mesure de proposer à la salariée pour les résoudre contrairement à que stipule l’avenant à l’accord collectif.

Lors de l’entretien du 16 juin 2017 la salariée formulait les mêmes réponses qu’en février 2017, ce qui confirme que l’employeur n’a proposé aucune solution pour remédier aux difficultés exposés par la salariée.

Elle a déclaré aussi lors de l’entretien du 11 novembre 2017 à la question 'Parvenez vous à concilier vie familiale et professionnelle ' Moyennement d’accord', en précisant 'un peu compliqué avec 3 nouveaux collaborateurs sur 4".

Le 10 janvier 2018, la salariée exprimait les mêmes remarques qu’en février et juin 2017.

A l’entretien du mars 2019, la salariée a encore dit qu’elle était moyennement d’accord sur la question : 'l’application du forfait jour vous permet-il d’assurer votre charge de travail ''

Elle n’a pas non plus bénéficié à l’issue de ces entretiens d’un nouvel entretien destiné à discuter des moyens pour parvenir à solutionner les difficultés dont elle faisait état.

La convention de forfait jours est dès lors privée d’effet et ne peut être opposée à la salariée demandant le paiement d’heures supplémentaires.

La demande de paiement des heures supplémentaires est dès lors recevable.

Il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties ; l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande.

Au dernier état de la jurisprudence de la cour de cassation (Cass soc 18 mars 2020 n°18-10.919 P+B+R) 'le salarié doit présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments’ ; après analyse des pièces produites par l’une et l’autre partie, 'dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant'.

La salariée produit aux débats les plannings d’avril 2016 à mars 2019.

Les horaires de travail, et la pause quotidienne, et le nombre d’heures sont indiqués pour chaque journée.

Elle fournit un décompte hebdomadaire détaillé mentionnant le nombre d’heures accomplies par semaine et les heures supplémentaires accomplies.

Lors des entretiens forfait jour, la salariée a déclaré à chaque fois soit huit heures de travail par jour ou neuf heures, ce qui sur six jours établit 48 heures ou 54 heures de travail par semaine.

Le décompte de la salariée mentionne des heures entre 40 et 59 heures, un nombre de semaine important étant entre 48 et 55 heures.

Ce décompte est compatible avec les plannings fournis établis par l’employeur, et les déclarations de la salariée à sa hiérarchie lors des entretiens suscités.

Mme [Y] [D] collègue de travail de la salariée a attesté que Mme [E] effectuait de nombreuses heures au magasin afin de palier à la charge de travail demandé par ses supérieurs.

Au regard de ces éléments, la salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies.

Ces éléments permettait à l’employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il soutient notamment que les plannings n’étaient qu’indicatifs ainsi que le stipule l’accord collectif du 21 novembre 2006, les cadres bénéficiant d’une autonomie n’étant pas astreints à une présence effective durant les plages horaires programmées.

Si la salariée disposait bien d’une autonomie, l’employeur ne produit aucun élément établissant les heures réellement accomplies ; il ne justifie pas que la salariée pouvait s’absenter du magasin en accomplissant le travail que réclamait l’exploitation du commerce et le management de son équipe de vente.

La demande en paiement des heures supplémentaires dont le calcul précis effectué dans les écritures de la salariée n’est pas discuté sera accordée à hauteur de 41 037,94 € et les congés payés afférents de 4103 €.

Il ressort du décompte de la salariée que le contingent des heures supplémentaires de 220 heures a été régulièrement dépassé. La salariée a droit sur les heures dépassant le contingent au paiement d’une contre partie obligatoire en repos égale à 100 % de chaque heure accomplie conformément aux articles L 3121-30 et suivants du code du travail.

Au vu du décompte d’heures supplémentaires, les heures à 100 % retenues par la salariée dans ses écritures sont justifiés. Il convient de faire droit à la demande au titre de la contre partie obligatoire en repos à hauteur de 15 170,35 € outre les congés payés afférents de 1517 €.

La résiliation du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquements suffisamment graves rendant impossible le maintien du contrat de travail.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve par tous moyens de ces manquements.

Le salarié reprochant à son employeur des manquements graves, il convient de rechercher au regard des pièces produites la réalité de ces manquements et leur caractère de gravité.

L’article L 1152-1 du code du travail dispose : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'.

L’employeur doit veiller à ce que ses salariés n’adoptent pas des agissements de harcèlement moral et prendre toutes dispositions pour prévenir ou faire cesser ce type de comportement.

En application de l’article L 1154-1 du code du travail cas de litige, il appartient d’abord au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ; que l’employeur doit ensuite prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étranger à tout harcèlement.

Les méthodes de gestion dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible notamment de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, ou d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel peuvent caractériser un harcèlement moral.

Le juge doit considérer les faits pris dans leur ensemble pour apprécier s’ils permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

L’article L 1152-2 du même code prévoit notamment qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte 'pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.'.

L’article L 1152-3 dispose que 'toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire L 1152-2 est nul.'.

En l’espèce la salariée produit l’attestation de Mme [D] qui travaillait dans le même magasin relatant que 'lors de visites de M. [U] [A], j’ai pu constater que nous subissions une pression lors de ses visites au magasin, qui pesait sur notre directrice… car j’ai pu constater que le directeur de secteur regardait tout en détail, même un peu trop pointilleux. Exemple : la poussière dans les placards, les vitrines et autres en période très forte, sans prendre en considération le flux client durant la période des fêtes, ayant malgré tout un chiffre d’affaires important à réaliser à ces moments…'.

Mme [I] autre témoin atteste que 'pendant une visite de M. [M] et M. [U], en sortant du bureau, je les ai entendu demander à [B] de nettoyer la moquette en dessous des vitrines à la brosse à dent. J’ai trouvé ça dégradant et je suis donc allée l’aider.'.

La salariée a écrit un mail en date du 8 janvier 2019 adressé à son supérieur hiérarchique direct, M. [A] [U], directeur de secteur, aux termes duquel elle exprime avoir été extrêmement surprise d’avoir un rapport de visite de son supérieur hiérarchique le 31 décembre (2 en 11 jours) et qu’ils n’en avaient pas parlé.

Elle précisait que si cela reste sa prérogative, elle a l’impression que cela a été fait en catimini.

Elle relevait que les échanges lors des visites sont factualisés sur les rapports de visite de façon très négative.

Elle faisait état de difficultés de sur-effectif en relevant 'Vous avez choisi de me mettre une personne à 24 h, pour faciliter votre gestion de masse salariale'.

Elle ajoutait : 'D’autre part le 31 décembre je vous ai informé qu’une de mes collaboratrices m’avait rapporté vos propos, 'c’est moi le chef, c’est moi qui commande et qui décide', ce que vous avez admis, quand je vous ai posé la question le 31 décembre. Cela perturbe profondément ma mission en tenant ces propos vous me discréditez et mettez des freins à mon pouvoir de direction. Si toutefois vous décidez diriger mon équipe cela ne me pose aucun problème, il vous suffit de me le signaler par écrit. Vous ne pouvez pas d’un côté souligner les différents points de ma fiche de poste lors de mon EP, et d’un autre mettre des freins à l’application de ma mission. Je n’ai pas le sentiment que nous travaillons en toute transparence, je n’ai pas non plus le sentiment de bénéficier d’un management bienveillant, mais plutôt d’un management répressif.'.

Elle concluait 'Je n’ai aucune demande de revendication, je vous fait uniquement part de mon ressenti…'.

Le supérieur hiérarchique n’a pas répondu à ce mail.

La salariée a reçu en revanche une convocation à un entretien préalable en date du 28 janvier 2019 en vue d’une éventuelle sanction adressée par la directrice de la zone Est, Mme [V] [W].

A l’issue de cet entretien, la directrice a adressé à la salariée une lettre datée du 15 février 2019 dans laquelle elle lui reproche des propos inadmissibles et irrespectueux à l’égard de son supérieur hiérarchique.

Elle écrit notamment : 'Votre directeur de secteur est particulièrement exigeant compte tenu que vous faites partie des plus gros magasins du secteur, et je vous rappelle que l’exigence est une des valeurs de l’entreprise. En outre votre remarque sur la fréquence des visites de votre directeur est particulièrement déplacée puisque précédemment vous vous plaigniez que ses visites n’étaient pas assez fréquentes. En outre vous indiquez dans votre mail :'vous me discréditez et mettez un frein à mon pouvoir de direction… si toutefois vous désirez diriger mon équipe cela ne me pose aucun problème, il vous suffit de me le signifier par écrit'. Je vous avais déjà alerté sur votre façon de parler de votre directeur de secteur lors de nons précédents échanges. Cette phrase est particulièrement irrespectueuse envers votre directeur de secteur et il est inadmissible que vous vous permettiez de vous adresser à votre supérieur hiérarchique en remettant en cause son travail et en lui indiquant ce qu’il peut ou ne peut faire à votre égard. Je vous demande en conséquence de façon formelle d’exercer votre mission en respectant ce que votre directeur de secteur et moi même vous demandons.'.

La directrice lui reprochait ensuite un nombre de ventes insuffisant qu’elle avait effectué et des difficultés de planning, notamment sur le fait qu’elle avait travaillé sur un nombre de dimanche trop important et de passer trop de temps au téléphone avec d’autres magasins et des délégués du personnel, ceci au détriment de la vente.

Elle précisait ensuite qu’après les explications de la salariée sur son état de santé fragile alors que dans les précédents échanges elle avait déclaré qu’elle allait mieux, elle comprenait que son état de santé pouvait la perturber mais qu’en revanche il était de son devoir de s’assurer qu’un directeur de magasin exécute les consignes qui lui sont données. Elle lui rappelait que depuis un an elle n’avait cessé d’évoquer un problème de communication avec son directeur de secteur, alors que celui-ci fait des visites et lui téléphone régulièrement.

Elle indiquait que son directeur de secteur lui a alors indiqué qu’il lui avait dit qu’il était présent pour pallier les problèmes d’équipe et qu’il ne lui avait jamais demandé de ne pas prendre de repos hebdomadaires.

Elle a reconnu ses dires et admis trop vouloir en faire.

En outre la directrice précisait que le directeur de secteur était étonné de sa demande d’avoir plus d’échange avec lui, car quand il lui téléphone, elle indique que tout va bien. Il avait également précisé qu’il avait convenu d’une réorganisation des stocks et des inventaires.

Elle précisait : 'vous comprendrez que nous sommes votre directeur et moi-même incrédules à vos demandes et votre comportement. Vous avez précisé en fin d’entretien avoir réalisé que vous vous étiez braqué contre votre directeur de secteur et que vous étiez sur la défensive.'.

Elle prenait acte de son souhait de continuer sa mission, et lui demandait de se ressaisir et 'de considérer positivement vos échanges avec votre directeur de secteur'.

Elle concluait : 'J’espère vous saurez tenir votre engagement afin d’exercer votre mission dans le respect des consignes qui vous sont données, avec plus de sérénité et ce conformément à ce que nous sommes en droit d’attendre d’une directrice de magasin.'.

La salariée répondait à cette lettre par courrier du 4 mars 2019 en dénonçant la virulence de l’entretien qui ne lui a laissé que très peu de possibilités de répondre. Elle précisait qu’elle n’avait pas été irrespectueuse envers son directeur de secteur. Elle avait été surprise par le deuxième rapport de visite, car l’habitude du directeur de secteur était de l’informer de la rédaction des rapports de visite. Elle confirme avoir ressenti qu’elle était décrédibilisée près de son équipe par les propos du directeur de secteur. Elle précisait qu’elle avait été amenée à répondre aux demandes de formation de collaborateurs formulées par le directeur de secteur ce qui avait pris du temps ; sur la journée du 24 octobre elle avait réalisé un planning d’inventaire et établi un document de suivi de formation à la demande du directeur de secteur. Elle relevait que malgré un manque de tickets elle faisait 355 tickets de plus au cumul exercice par rapport à N -1 et qu’elle était première vendeuse avec 19,30 % du poids de chiffre d’affaires.

Elle relatait : 'Souffrant d’un syndrome anxio-dépressif… mes appels téléphoniques aux délégués du personnel m’ont permis de ne pas sombrer dans une dépression plus grave. Sans leur écoute et leurs conseils, je serais sûrement en arrêt de travail aujourd’hui. Mes plannings pour le mois de décembre ont été contrôlés par M. [U] qui n’a pas relevé le fait que je travaillais les 6 dimanches, nous pensions qu’il y aurait un report de clientèle sur les dimanches étant donné les événements des gilets jaunes… Je vous avais dit effectivement que la communication avec M. [U] s’était améliorée pendant deux mois… Pour répondre au niveau d’exigence de M. [U], j’ai augmenté mes heures de travail. Vous m’avez répondu que l’entreprise ne me demandait pas un tel engagement et qu’il fallait que je prenne mes jours de congés, ce que je fais depuis le 6 février. Vous m’avez dit lors de cet entretien que je n’avais pas l’esprit d’équipe et que je n’étais pas un exemple pour mon équipe. Selon mon dernier entretien professionnel, j’ai l’esprit d’équipe. En ce qui concerne mon exemplarité deux de mes collaborateurs en trois ans ont été nommés à des postes de responsable de magasin. J’attache une grande importance aux valeurs de notre entreprise et je continuerai à les transmettre à mes collaborateurs.'.

L’employeur a décidé de muter la salariée au magasin de [Localité 7] le 1er avril 2019, en précisant dans sa lettre qu’ après l’entretien du 6 février 2019 et de la lettre de la salariée du 4 mars 2019, de l’entretien du 29 mars 2019, au cours duquel 'Mme [W], vous a informée avoir pris bonne note de votre motivation à exercer votre mission de directrice de magasin. Aussi, afin de vous permettre d’exercer votre mission dans de meilleurs conditions compte tenu de vos problèmes de santé depuis plusieurs mois, Mme [W] vous a informée de votre mutation sur le point de vente, Histoire d’Or 426… à compter du 15 avril 2019.

Une telle mutation dans un magasin plus petit au chiffre d’affaires trois fois moindre que celui du magasin d'[Localité 3] entraîne de facto pour la salariée une réduction des primes liées au chiffre d’affaires et donc une perte de rémunération variable.

La modification de la rémunération ne peut se faire qu’avec l’accord des parties, s’agissant d’une modification du contrat de travail et non d’un simple changement des conditions de travail.

L’accord de la salariée était dès lors nécessaire, s’agissant d’une modification du contrat de travail.

La salariée produit des attestations de directrices de magasins de la société Thom relatant le management du même supérieur hiérarchique.

Mme [L] [R] atteste : 'J’ai subi le management délétère de mon supérieur hiérarchique. Il s’est employé à me faire des remarques non constructives et systématiques sur mon travail, le dévalorisant, il m’a jugé insuffisante au poste sans avoir agi pour améliorer cet état et en modifiant mon équipe à sa convenance'. Elle ajoute qu’elle se trouve en arrêt maladie pour syndrome dépressif réactionnel au travail et qu’elle est suivie par un psychologue et un psychiatre.

Mme [C] [P] atteste aussi avoir subi le même management que Mme [E] de la part de M. [U]. Elle précise : 'Soit un management répressif et directif. M. [U] a un tel niveau d’exigence avec ses directeurs que nous ne pouvons pas faire autrement que d’effectuer plus d’heures de travail pour le satisfaire et éviter ainsi de mauvaises évaluations'. Elle rapporte que cette situation l’a épuisé professionnellement. Elle joint à l’attestation le questionnaire santé adressé à la caisse d’assurance maladie qu’elle a établi pour la reconnaissance de sa maladie professionnelle où elle explique ses conditions de travail. Elle précisait notamment que 'ses conditions de travail devenaient compliquées et la relation avec mon N +1 de plus en plus difficile. Juin 2018 lors d’une communication téléphonique avec mon N+1 où je lui demandais d’assister à un entretien de recadrage pour une de mes vendeuses qui avait commis des infractions. Il a refusé de venir et le ton est monté. Je lui ai demandé d’arrêter de me rabaisser et il a raccroché. Je ne l’ai pas rappelée, car il demande à tous ses directeurs de magasin de l’appeler 3 fois avant qu’il ne décroche… Pour en revenir à l’entretien de recadrage, j’ai convoqué ma vendeuse et ait assuré l’entretien sans lui. A la suite du rapport d’entretien je n’ai jamais eu de retour de mon N +1… Mme [P] expose ensuite qu’elle a reçu une lettre le 6 août 2018 de la direction et qu’elle s’est effondrée en sanglots, et que cette lettre lui a provoqué des crises d’angoisse et d’insomnies. Elle précise qu’elle a été convoquée au siège à [Localité 6] mais que la situation n’a pas évolué, et que sa situation de santé s’est dégradée. Elle prend depuis cette époque des anti-déprésseurs prescrits par son médecin. Elle rapporte : 'concernant mon supérieur hiérarchique, je ne peux pas lui faire confiance. En 2018, lorsque je lui ai dit que je souhaitais qu’il me soutienne et que j’attendais de lui qu’il me fasse confiance, il m’a répondu qu’il ne serai jamais mon allié. Depuis, il m’est très difficile de lui parler. Je n’ai aucune reconnaissance… puisqu’il est toujours à rechercher le côté négatif pour me faire croire que je ne suis pas à la hauteur de mon poste. Lorsque je dois avoir son aval pour respecter une procédure client, je lui téléphone et jamais il ne répond. Il m’a dit d’appeler trois fois… Lors de ses deux visites en 2018… il m’a proposé de trouver une formation pour une reconversion parce que jamais je n’évoluerai sur son secteur… Il a fait des allusions méchantes sur mon caractère devant mes vendeurs. J’ai eu le sentiment d’être discréditée… Un matin alors que je venais de faire la poussière des vitrines, il contrôle et me lâche avec un air moqueur, 'il y a un poil de cul'. Je lui dis 'je viens juste de le faire'. Il m’a quand même noté dans son rapport que mes vitrines étaient sales. Il allait voir dans les placards, sous les plateaux, sur l’armoire électrique dans le bureau s’il y avait de la poussière… Un matin il est venu sans prévenir et me fait constater que des prix n’ont pas été retirés ou qu’il manque des produits. Je l’informe alors que les produits venaient d’être enlevés pour des transferts entre magasins et des réservations… Malgré mes justifications il me sanctionne sur son rapport de visite.

Mme [S] salariée qui travaillé avec Mme [P] a relaté :[C] recevait beaucoup de pression de la part de son supérieur [A] [U], ce qui stressait énormément. Il venait sur le très souvent sans prévenir et téléphonait régulièrement pour savoir si [C] était présente. Quand il venait l’ambiance était très tendue car il cherchait vraiment quelque chose de négatif à noter dans son rapport de visite…[A] a demandé devant moi à [C] de ramasser les déjections canines sur le trottoir, un autre jour, ce fut les mégots de cigarettes… il lui a demandé de nettoyer les traces noires laissées par le chaussures des clients sur le bas de meubles avec une gomme. Ces tâches étaient dégradantes…[C] avait souvent mal au dos, elle portait une ceinture dorsale pour la soulager… Je l’ai vu fouiller dans les papiers du bureau de [C] pendant qu’elle s’occupait des clients sur la surface de vente… Il m’a dit qu’elle n’était pas facile dans le travail. J’ai trouvé ces propos déplacés… [A] venait aussi quand [C] était en repos. Cela nous mettait très mal à l’aise et nous stressait car il nous posait beaucoup de questions sur [C], sur sa façon d’être et de travailler…'.

Ces éléments accréditent le management harcelant dénoncé par la salariée.

La salariée produit plusieurs certificats médicaux, un premier certificat médical du 4 février 2019 certifiant que la salariée souffre d’un syndrome anxio-dépressif depuis avril 2018. Elle suit un traitement anti déprésseur (ordonnances médicales du 28 octobre 2019 et du 29 mars 2022).

Si le médecin du travail n’a pas constaté lui même des agissements de l’employeur, il a noté dans le dossier médical de l’intéressée l’existence de troubles anxieux et dépressif lors de consultations où la salariée faisait état de relations difficiles avec son directeur de secteur.

Le médecin du travail a orienté la salariée vers une psychologue du travail (attestation de l’association Santé au travail du 18 juin 2019).

Le médecin traitant dans un certificat du 4 juillet 2019 fait état d’un syndrome anxio-dépressif existant depuis le printemps 2017 ; il précise que les symptômes ont été plus marqués depuis mars 2018. Il note une dégradation depuis avril 2019 quand la salariée a rapporté un entretien décrit 'comme très musclé et agressif'.

La salariée produit une attestation du 10 juillet 2019 émanant de Mme [H] [K] psychologue clinicienne sur la consultation médico-psycho-judiciaire du centre hospitalier [4] certifiant avoir reçue la salariée sur plusieurs consultations en juin et juillet 2019 après orientation de la psychologue du travail. Elle précise : 'Lors de ces entretiens Mme [E] [B] présentait des symptômes post traumatiques sévères notamment sous forme de réviviscences (cauchemars, flash back), un sentiment de vide, d’épuisement, des insomnies importantes sous forme de réveils matinaux ainsi que des angoisses. Ces symptômes sont évocateurs d’un état de stress post traumatique et sont compatibles avec les faits cités. Un suivi psychothérapeutique est conseillé et toujours en cours.'.

Cette psychologue a confirmé cet avis dans une attestation du 26 février 2020.

Le médecin traitant a aussi confirmé l’existence, la persistance des troubles et leur aggravation depuis avril 2019 (certificat du 14 février 2020).

La CPAM a reconnu le 30 juillet 2019 que l’arrêt de travail était en rapport avec une affection de longue durée nécessitant des soins en continu.

La Commission régionale de reconnaissance des maladies professionnelles a reconnu que la salariée souffrait d’une maladie professionnelle en indiquant que 'l’étude du dossier permet de retenir une exposition à des conditions de travail délétères permettant d’expliquer la genèse de la maladie… Dans ces conditions, le comité retient un lien direct et essentiel entre la maladie et l’activité professionnelle.

La CPAM a par décision du 6 août 2020 reconnu que la maladie était professionnelle.

La salariée justifie qu’elle est toujours suivie par la psychologue clinicienne et par un psychiatre (certificat du 26 janvier 2022 et 2 février 2022).

La salariée n’a jamais repris le travail et a été déclarée inapte le 1er juin 2022 par le médecin du travail, avec impossibilité de reclassement dans un emploi en raison de son état de santé.

La salariée établit dès lors des éléments précis et concordants laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Sur les éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral que l’employeur doit fournir, ce dernier produit deux attestations de salariés, l’une relatant que Mme [E] pouvait couper la parole à son supérieur hiérarchique lors de réunions et l’autre dénonçant des agissements de harcèlement moral.

Il produit aussi deux lettres de dénonciation de harcèlement moral de salariés en date du 26 janvier 2017 ; l’employeur suite à ces lettres n’a pas retenu de harcèlement moral mais des attitudes maladroites de Mme [E].

Ces éléments ne justifient en rien que l’employeur admette un management inadapté et harcelant de la part d’un supérieur hiérarchique à l’encontre de la salariée.

Il est constant que les délégués du personnel ont diligenté une enquête sur le harcèlement moral dénoncé. Si ces délégués ne semblent pas avoir établi un rapport ou un compte rendu, cela ne suffit pas à établir qu’il n’existait pas de harcèlement moral. Il appartenait en tout cas à l’employeur de prendre connaissance des éléments recueillis par les délégués du personnel. Force est de constater que l’employeur ne produit aucun élément sur ce point.

Si la salariée exprimait dans l’entretien d’évaluation établi le 15 septembre 2018 qu’elle était satisfaite de son emploi, cette évaluation portait sur l’année 2018, à une période antérieure à janvier 2019. De plus la salariée indiquait que la communication avec son supérieur hiérarchique avait été difficile, et que si elle s’était améliorée, et elle espérait que cela allait continuer.

Si la fréquence des rapports de visite apparaît normal et que les indications y figurant sont positives et encourageantes, ces éléments sont contradictoires avec les reproches faits par le directrice de zone en mars 2019. Justement ces éléments positifs auraient pu amener la directrice à s’interroger sur le management du directeur de secteur et éviter ainsi de stigmatiser la salariée par des reproches qui étaient pour le moins très discutables.

En outre, il ressort des réponses de l’employeur telles qu’exposées ci-avant que ce dernier a estimé à tort que la salariée avait dans son mail du 8 janvier 2019 été irrespectueuse et avait eu un comportement inadmissible avec son supérieur.

L’employeur en dehors de ce mail, ne produit aucun élément, aucun écrit, aucune attestation établissant que la salariée avait été irrespectueuse avec son supérieur hiérarchique.

Ce mail livre les sentiments et les impressions de la salariée sur les relations et la communication existant avec son supérieur hiérarchique. Or un salarié est libre de s’exprimer sur ses conditions de travail ; à ce titre il peut mettre en cause son supérieur même dans des termes affirmés à condition que cela reste dans des termes non excessifs, non insultants et non diffamatoires, ce qui était le cas, le mail du 4 février 2019 ne contenant aucune expression excessive, insultante ou diffamatoire.

C’est donc de manière abusive que la représentante de l’employeur a sévèrement mise en garde la salariée, ce qui ne pouvait que la fragiliser alors même que l’employeur savait que l’état de santé psychologique de celle-ci était fragile.

Enfin, l’employeur ne justifie pas que sa décision de mutation a été prise par des considérations objectives étrangères à tout harcèlement moral.

Au contraire, il prétexte de l’état de santé de la salariée pour la muter sur le même secteur géographique où le supérieur hiérarchique est le même alors qu’il savait que la salariée avait eu des difficultés de communication et de relation avec ce supérieur.

La salariée se trouvait à la direction de ce magasin depuis une dizaine d’années.

En outre, la mutation entraînait une perte de salaire alors que la salarié n’a pas accepté cette mutation, l’employeur ne produisant aucune pièce établissant que la salariée était d’accord pour être mutée dans un magasin plus petit.

D’autant que pour ce type de magasin, il ressort de l’accord collectif du 22 janvier 2015 que la société a classé les postes de direction en fonction du chiffre d’affaires, la direction des magasins pour un chiffre d’affaires jusqu’à 800 000 € étant assuré par un responsable qui a le statut d’agent de maîtrise, les magasins dépassant ce chiffre étant dirigés par un directeur.

Or le magasin d'[Localité 3] atteignait un chiffre d’affaires de 1 433 105 € alors que celui de [Localité 7] avait un chiffre d’affaires de 407 886 €.

Si la salariée ne semble pas avoir perdu sa qualité de cadre, un magasin moins important en terme de chiffre d’affaires et de nombre de salariés lui donnait moins de responsabilités et constituait un recul dans sa carrière.

La mutation est intervenue suite aux échanges suscités intervenus entre la salariée et l’employeur après le mail du 8 janvier 2019, et constitue une réponse de l’employeur, qui s’analyse en une mutation sanction prise en l’absence de toute procédure disciplinaire.

Le harcèlement moral est dès lors établi.

L’employeur alors que la salariée se plaignait du comportement managérial de son supérieur hiérarchique n’a pas mis en oeuvre de mesures pour assurer la sécurité de la salariée et prévenir toute persistance de risques psycho-social pour la salariée alors que des collègues de travail directrices de magasin du même secteur géographique s’étaient aussi plaintes du comportement managérial du directeur de secteur.

L’employeur a ainsi manqué gravement à ses obligations et c’est à juste titre par des motifs pertinents que la cour adopte que le conseil des prud’hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Au vu des circonstances de la rupture du contrat de travail et des éléments médicaux produits, le harcèlement moral subi est à l’origine de l’inaptitude de la salariée.

La résiliation du contrat de travail produit dès lors les effets d’un licenciement nul, à compter de la date du jugement attaqué du 3 septembre 2021, date de la résiliation judiciaire antérieure à la date du licenciement du 12 juillet 2022.

La salariée a droit au minimum à six mois de salaire conformément l’article 1235-3-1 suscité.

Elle percevait un salaire mensuel de 3309,65 €.

Le juge apprécie le préjudice résultant nécessairement du licenciement sans être tenu par le barème de l’article L 1235-3 du code du travail, en raison de la nullité du licenciement.

La salariée se trouve actuellement sans emploi et perçoit une pension d’invalidité trimestrielle de 2395,78 €. A plus de 56 ans, et compte tenu de son taux d’invalidité de 49 % elle a peu de chance de retrouver un emploi aussi rémunérateur qu’elle connaissait.

Elle subi donc un préjudice de perte d’emploi très important, outre un préjudice moral résultant du harcèlement à l’origine du licenciement.

Elle bénéficiait d’une ancienneté de onze ans et demi à la date de la résiliation.

Au regard de ces éléments, le conseil des prud’hommes en retenant un préjudice correspondant à quinze mois de salaires a exactement apprécié le montant des dommages et intérêts alloués à la salariée.

La salariée a droit en outre à une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité de licenciement.

Sur le calcul de l’indemnité de licenciement, le conseil des prud’hommes a exactement calculé l’indemnité de licenciement et le jugement sera confirmé, précision faite qu’à l’audience le conseil de la salariée a déclaré qu’il ne maintenait pas le surplus de sa demande de ce chef.

L’employeur n’établit pas avoir payé à la salariée une indemnité de préavis suite à la résiliation du contrat de travail.

Le contrat de travail stipule une durée de préavis de trois mois.

Le jugement sera confirmé.

Sur la prime d’objectifs, le contrat de travail stipulait que la salariée percevra une prime d’objectif dont les paramètres de détermination seront régulièrement redéfinies et annexés au contrat de travail.

L’employeur ne fournit aucun élément de calcul de la prime d’objectif à laquelle la salariée avait droit.

Il ne donne aucun élément sur le calcul des années précédentes et sur les ventes réalisées par la salariée et sur l’évolution des ventes et du chiffre d’affaires du magasin.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le conseil des prud’hommes a fait droit à la demande de la salariée déduction faite des montants déjà perçus.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

CONFIRME le jugement du 3 septembre 2021 rendu par le conseil des prud’hommes d’Annecy en ce qu’il a :

— prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement nul,

— prononcé la nullité de la convention de forfait jours,

— condamné la société Thom à payer à Mme [E] les sommes suivantes :

* 4829,756 € à titre de rappel de prime annuelle sur objectifs pour les années 2016, 2017 et 2018,

* 9928,95 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 992,89 € de congés payés afférents,

* 9377,33 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 49 644,75 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— condamné la société Thom à payer à Mme [E] la somme de 2000 €au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné la société Thom aux dépens ;

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées,

CONDAMNE la société Thom à payer à Mme [B] [E] les sommes suivantes :

—  41 037,94 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et 4103 € de congés payés afférents,

—  15 170,35 € au titre de la contre partie obligatoire en repos et 1517 € de congés payés afférents,

DÉBOUTE Mme [E] du surplus de ses demandes au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul ;

Y ajoutant,

REJETTE la demande de donner acte de la sommation de communiquer le document unique de prévention des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, le programme annuel de prévention et d’actions, le rapport annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail ;

CONDAMNE la société Thom aux dépens d’appel ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Thom à payer à Mme [E] la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 09 Février 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Capucine QUIBLIER, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président