COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 12 FEVRIER 2024

N° RG 21/01410 – N° Portalis DBVY-V-B7F-GX4A

S.A.R.L. ETANCHEITE BTP VAL GELON prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social

C/ [Z] [K] épouse [R]

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de CHAMBERY en date du 07 Juin 2021, RG F 19/00213

Appelante

S.A.R.L. ETANCHEITE BTP VAL GELON prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social, demeurant [Adresse 1]

Représentée par M^e Véronique LORELLI de la SELARL CABINET ALCALEX, avocat au barreau de CHAMBERY

Intimée

Mme [Z] [K] épouse [R]

née le 16 Décembre 1967 à [Localité 5], demeurant [Adresse 2]

Représentée par M^e Frédéric MATCHARADZE de la SELARL FREDERIC MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Mars 2023 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Présidente,

Madame Françoise SIMOND, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

qui en ont délibéré

Greffier: M^me Capucine QUIBLIER, à l’appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

********

Exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties

Mme [Z] [R] a été embauchée par la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon, ayant pour gérant M. [U], en qualité de cadre chargée d’affaires, position B, échelon 1, catégorie 1, coefficient 90, selon la classification de la convention collective nationale du bâtiment-cadre, en vertu d’un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel (8 heures hebdomadaires) ayant pris effet le 1er octobre 2014, dont l’échéance était fixée au 31 janvier 2015, moyennant le réglement d’un salaire mensuel brut de 554,72 euros, outre une commission de 2,5 % du chiffre d’affaires HT.

La Sarl Etanchéité BTP Val Gelon emploie habituellement moins de 11 salariés.

La relation de travail s’est poursuivie au delà du terme prévu et un avenant de transformation en contrat à durée indéterminée a été conclu à compter du 1er janvier 2016, les autres dispositions demeurant inchangées.

Par courrier du 15 novembre 2016, remis en mains propres, Mme [Z] [R] a démissionné de son poste de chargée d’affaires à temps partiel, avec prise d’effet au 15 décembre 2016.

Un nouveau contrat de travail à durée indéterminée a été signé entre Mme [Z] [R] et la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon, correspondant à un emploi de secrétaire, niveau A, selon la classification de la convention collective nationale du bâtiment- Etam nationale, à compter du 20 février 2017, pour une durée hebdomadaire de 35 heures (soit 151,67 heures par mois), moyennant un salaire brut mensualisé total de l.480,30 euros, outre une commission de 2,5 % du chiffre d’affaires HT.

Par courrier remis en mains propres du 5 février 2019, Mme [R] [Z] a sollicité une rupture conventionnelle du contrat de travail.

Par courrier du 15 mars 2019, la Direccte a accusé réception d’une demande d’homologation de rupture conventionnelle qui, à défaut de décision expresse de refus de sa part, a été réputée acquise le 29 mars 2019.

Par requête déposée le 10 décembre 2019, Mme [Z] [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Chambéry afin de solliciter la condamnation de la société Etanchéité BTP Val Gelon à lui régler des rappels de salaires et de primes, ainsi que le prononcé de la nullité de la rupture conventionnelle produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec octroi des indemnités afférentes.

Par jugement de départage du 7 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Chambéry a:

— Dit que la demande de communication de pièces (certificat destiné à la caisse des congés payés d’affiliation et les bulletins de paie des mois d’octobre et novembre 2014, avril 2015, janvier, avril et décembre 2017, février et mars 2018 et mars 2019) sous astreinte formulée par Mme [Z] [R] est aujourd’hui sans objet ;

— Fixé le salaire moyen de référence de Mme [Z] [R] à la somme de 1.504, 19€ ;

— Débouté Mme [Z] [R] de sa demande de rappel de salaires au titre de la période du 15 décembre 2016 au 20 février 2017 ;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 651,53 €, outre 65,15 € de congés payés afférents à titre de rappel de salaire du mois d’août 2018;

— Débouté Mme [Z] [R] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la période du 1er au 8 Août 2018 à hauteur de 390,62 € ;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 354,96 €, outre 35,50 € de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire de la période du 1er au 7 mars 2019;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 3.144,95 €, outre 314,50 € de congés payés afférents au titre des commissions sur le chiffre d’affaires en vertu du contrat de travail;

— Débouté Mme [Z] [R] de sa demande en nullité de la rupture conventionnelle et de l’ensemble des demandes indemnitaires subséquentes ;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 3.600 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice distinct ;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à remettre à Mme [Z] [R] les documents de fin de contrat, rectifiés en tenant compte des périodes de rappels de salaires écartées par le Conseil, sous astreinte de 50 € par jour de retard, après l’expiration d’un délai de 30 jours après la signification du présent jugement, et ce, pendant une durée de deux mois ;

— Condamné Mme [Z] [R] à payer à la société Etanchéité BTP Val Gelon la somme de l.504,19 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l’absence de restitution du matériel informatique et de son contenu à la société ;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à verser à Mme [Z] [R] la somme de l.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— Rappelé que la décision est exécutoire de plein droit;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon aux dépens de 1'instance ;

Par déclaration enregistrée au greffe le 6 juillet 2021 par RPVA, la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon a interjeté appel à l’encontre de cette décision. Mme [Z] [R] a formé appel incident par conclusions du 3 janvier 2022.

'

Suivant conclusions récapitulatives notifiées le 2 septembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de ses prétentions et moyens, la société Etanchéité BTP Val Gelon demande à la Cour de:

— Réformer le jugement déféré en ce qu’il a :

— condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 651,53 €, outre 65,15 € de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire du mois d’août 2018;

— condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 3.l44,95 €, outre 314,50 € de congés payes afférents, au titre des commissions sur le chiffre d’affaires en vertu du contrat de travail;

— condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 3.600 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice distinct ;

— condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à remettre à Mme [Z] [R] les documents de fin de contrat, rectifiés en tenant compte des périodes de rappels de salaires écartées par le Conseil, sous astreinte de 50 € par jour de retard, après l’expiration d’un délai de 30 jours après la signification du présent jugement, et ce, pendant une durée de deux mois ;

— condamné Mme [Z] [R] à payer à la société Etanchéité BTP Val Gelon la somme de l.504,19 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l’absence de restitution du matériel informatique et de son contenu à la société ;

— condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à verser à Mme [Z] [R] la somme de l.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon aux dépens de l’instance ;

— Rejeter, dès lors, l’ensemble des demandes présentées par Mme [Z] [R] à ce titre;

— La condamner à payer à la société Etanchéité BTP Val Gelon une somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts venant réparer le préjudice qu’elle a subi en raison du refus de restitution de 1'ordinateur et des dossiers de l’entreprise;

— Condamner Mme [Z] [R] à payer à la société Etanchéité BTP Val Gelon une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du CPC;

— La condamner aux dépens de 1'instance de première instance et d’appel, avec distraction au profit de Maître Veronique Lorelli, Avocat de la SELARL Alcalex, sur son affirmation de droit, et en application de l’artic1e 699 du code de procédure civile;

— Confirmer le jugement déféré pour le surplus de ses dispositions;

La Sarl Etanchéité BTP Val Gelon fait valoir que:

Elle a toujours respecté ses obligations à l’égard de sa salariée, Mme [R] [Z], qui gérait toute la partie administrative, voire financière et comptable de l’entreprise, et était totalement libre dans l’exercice de ses fonctions.

Par suite du décès de son père, Mme [R] a souhaité démissionner de l’entreprise. Le courrier établi par ses soins est parfaitement clair et circonstancié.

La salariée n’a, dès lors, plus travaillé dans l’entreprise à compter du 15 décembre 2016.

Les éléments produits par l’intéressée, à savoir des captures d’écran de sa boite mail, n’ont aucune valeur probante à défaut d’avoir été authentifiés, et ne sont relatifs, au surplus, qu’à l’envoi de documents que la salariée avait eu à traiter avant sa démission. Cela ne prouve nullement la réalité d’un travail effectif au bénéfice de la société postérieurement à sa démission.

Au mois de février 2017, Mme [R] s’est rapprochée de M.[U] en lui demandant de pouvoir reprendre son poste et en sollicitant à ce titre le benéfice d’un temps plein.

Au mois de juin 2018, M.[E] a informé les salariés que les congés payés d’été seraient pris à compter du 1er août 2018, date de fermeture de l’entreprise pour une durée de trois semaines, comme chaque année, au regard des contraintes particulières du secteur du bâtiment.

Mme [R] a été absente durant la dernière semaine du mois d’août 2018, lors de la reprise d’activité de l’entreprise, sans avoir obtenu d’autorisation. C’est donc à juste titre qu’une retenue de salaire a été appliquée pour la période du 20 août 2018 au 31 août 2018.

Elle a été placée en 'absence non rémunérée', alors qu’elle aurait pu être sanctionnée sur un plan disciplinaire, le contrat de travail permettant à l’employeur d’imposer la prise de congés durant les périodes de fermeture de l’entreprise.

L’employeur peut informer le salarié des dates de congés par tout moyen, y compris oralement.

Les attestations émanant des autres salariés de l’entreprise confirment qu’une réunion d’information sur les congés payés a eu lieu dans le courant du mois de juin 2018, soit plus d’un mois avant le 1er août 2018.

Si Mme [R] a travaillé depuis son domicile entre le 2 et 8 août 2018, c’est de sa propre initiative et sans accord de son employeur, en violation des instructions données.

La salariée a été réglée par la caisse de congés payés du bâtiment pour la période du 1er au 8 août 2018. Il ne lui a point été décompté de congés payés pour la période du 20 au 31 août 2018 durant laquelle elle a été absente, de sorte qu’elle n’a subi aucun préjudice indemnisable concernant une prétendue perte de jours de congés payés.

Mme [R] a été absente durant tout le mois de mars 2019.

Il était difficile de connaître les jours effectifs de travail de la salariée qui a toujours travaillé de chez elle.

Mme [R] établissait elle-même régulièrement un tableau qu’elle remettait à son employeur et à l’expert-comptable lui permettant de percevoir les commissions sur chiffre d’affaires en sus de son salaire.

Avant la présente procédure, la salariée n’a jamais allégué ou revendiqué que des commissions lui restaient dues. Elle sollicite des commissions pour des clients qui n’ont nullement été mis en relation avec la société par son intermédiaire, ainsi qu’ils en attestent.

Les documents de rupture, comme les réglements correspondants, sont quérables et non portables. Il appartenait, ainsi, à la salariée de venir au siège de l’entreprise pour les récupérer, ce qu’elle n’a pas voulu faire dans la mesure où elle souhaitait conserver l’ordinateur de la société en sa possession. Aucune faute de l’employeur n’est démontrée, pas plus que le préjudice allégué par la salariée.

La salariée a refusé de restituer le matériel informatique (ordinateur portable) de l’entreprise qu’elle détenait à son domicile pour les besoins de ses fonctions, lequel comportait les dossiers et fichiers de clients. Cette situation lui a été grandement préjudiciable.

La salariée est seule à l’initiative de sa demande de rupture conventionnelle. Elle l’a acceptée, sans quoi l’inspection du travail ne l’aurait pas homologuée.

La procédure de rupture conventionnelle a été menée avec l’assistance de l’expert comptable qui a veillé à sa parfaite régularité. L’ensemble des entretiens prévus par la Loi ont eu lieu et le document de rupture conventionnelle a bien été remis à Mme [R] et signé par elle.

Elle n’avait aucune raison objective de ne pas fournir son exemplaire à Mme [R], dont les allégations sont mensongères. La salariée n’a pas fait usage de son droit de rétractation.

*

Suivant conclusions récapitulatives n°2 notifiées le 31 octobre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de ses prétentions et moyens, Mme [R] [Z], demande à la Cour de:

— Débouter la société Etanchéité BTP Val Gelon de l’ensemble de ses demandes;

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Chambéry en ce qu’il a condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [R]:

*un rappel de salaire d’un montant de 651,53 €, outre 65,15 € de congés payés afférents, au titre de la retenue sur salaire injustifiée d’août 2018;

*un rappel de primes sur chiffre d’affaires d’un montant de 3.144.95 €, outre 314.50 € de congés payés afférents au titre des affaires conclues après la rupture du contrat de travail ;

*une indemnité de dommages et intérêts d’un montant de 3.600 €, au titre du préjudice distinct tiré du défaut de paiement du solde de tout compte et du salaire du mois de mars 2019;

— Le réformer pour le surplus;

Statuant à nouveau,

— Fixer à 1.790,21€ le salaire moyen de référence ;

— Condamner la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [R] :

*un rappel de salaire d’un montant de 1.109,44 €, outre 110,94 € de congés payés afférents, au titre du salaire impayé sur la période du 15 décembre 2016 au 20 février 2017;

*à titre de dommages et intérêts une somme de 390,62 € au titre des congés payés indûment décomptés en août 2018;

*un rappel de salaire d’un montant de 1.041,25 €, outre 104,13 € de congés payés afférents, au titre du salaire impayé pour le mois de mars 2019;

— Prononcer la nullité de la rupture conventionnelle conclue entre les parties et dire que cette rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— Condamner en conséquence la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [R] les sommes suivantes :

*Une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 3.580,42 €, outre 358,04 € de congés payés afférents;

*Une indemnité de licenciement d’un montant de 1.147.14 €;

*Une indemnité d’un montant de 8.950 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— Condamner la société Etanchéité BTP Val Gelon à établir et à transmettre à Mme [R] les documents rectifiés conformes selon la décision à intervenir, et notamment une attestation Pôle emploi, ainsi que des bulletins de paie rectifiés;

— Condamner la même, en tout état de cause, à transmettre les bulletins de paie des mois d’octobre 2014, novembre 2014, avril 2015, janvier 2017, avril 2017, décembre 2017, février 2018, mars 2018, et de mars 2019 ;

— Dire que cette condamnation sera assortie d’une astreinte de 100 € par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt, pour l’ensemble des documents;

— Dire que la Cour se réservera le droit de liquider ladite astreinte;

— Condamner la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [R] une somme de 2.520€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés en première instance;

— Condamner la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [R] une somme de 2.400€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés en cause d’appel;

— Condamner la société Etanchéité BTP Val Gelon aux entiers dépens de l’instance et d’exécution, dont notamment les éventuels droits proportionnels de recouvrement.

Mme [R] [Z] soutient que:

Officiellement à temps partiel, elle accomplissait en réalité de nombreuses heures complémentaires non rémunérées.

L’employeur, pour mettre fin à cet état de fait, a décidé de modifier la durée de travail pour passer à un temps complet, en diminuant sa classification à celle de secrétaire afin d’éviter d’avoir à la rémunérer sur la base du taux horaire correspondant à l’emploi d’un chargé d’affaires, sans pour autant que ses fonctions ne changent.

Plutôt que de le faire par un avenant, il a organisé une rupture fictive de la relation de travail au 15 décembre 2016 pour lui faire conclure un nouveau contrat à compter du 20 février 2017, en élaborant des documents en son nom, qu’elle a été contrainte de signer, souhaitant conserver son emploi.

L’employeur est ainsi allé jusqu’à lui demander de signer une lettre de démission parce qu’un contrat avec un taux horaire beaucoup plus faible ne pouvait pas suivre immédiatement le contrat précédent.

Elle n’a perçu aucun salaire entre les deux contrats, soit du 15 décembre 2016 au 20 février 2017, alors qu’elle a continué à travailler normalement, ni même une indemnité de rupture. Il n’y a jamais eu de démission. Aucun document de fin de contrat n’a d’ailleurs été établi.

Les mails qu’elle a envoyés démontrent la réalisation d’une prestation de travail pendant cette période qui oblige la société à lui payer un salaire.

En août 2018 une retenue a été abusivement opérée sur son salaire, au titre d’une 'absence sans solde’ du 20 août 2018 au 31 août 2018, alors même que l’employeur lui avait imposé des dates de congés payés au dernier moment, sans la consulter, du 1er au 19 août 2018. Elle n’a pas eu d’autre choix que de prendre les vacances qu’elle avait prévues, ayant organisé un voyage la dernière semaine d’août.

L’employeur est fautif à défaut d’avoir respecté le délai d’un mois prévu par l’article D.3141-6 du code du travail. Les dates de congés imposées par la société lui sont inopposables.

Le salarié ne commet aucune faute lorsqu’il part en congé sans autorisation de l’employeur, dans le cas où celui-ci n’a pas respecté les dispositions impératives en matière d’information sur les dates de congés payés.

ll appartenait à l’employeur de fixer les dates de départ en congés par le biais d’un document écrit, conformément à l’usage et à la Loi.

Les attestations qu’il produit sur ce point n’ont aucune valeur probante.

En tout état de cause, le délai de deux mois fixé par la convention collective n’a pas été respecté.

Le bulletin de paie mentionne une absence pour congés payés du 1er au 8 août, alors qu’elle a travaillé.

Elle a subi un préjudice puisque ses dates de congés lui ont été imposées, en violation des règles applicables.

Elle a continué à travailler normalement durant tout le mois de mars 2019, sauf du 18 au 23 mars correspondant à un solde de congés payés.

Pour autant, elle n’a rien perçu, ni son indemnité au titre du solde de tout compte, ni son indemnité de rupture conventionnelle, ni même son salaire de mars 2019.

A aucun moment la société n’avait institué de relevés d’heures. Le document produit est un faux décompte. La société avoue qu’elle n’a jamais décompté le temps de travail de sa salariée.

Elle bénéficiait d’une prime sur le chiffre d’affaires enregistré, laquelle n’a pas été réglée dans son intégralité durant la relation de travail et plus du tout après la rupture, s’agissant des commandes en cours au moment de son départ.

C’est à l’employeur qu’il appartient de verser aux débats l’ensemble des éléments relatifs à la rémunération variable dès lors qu’il y a un litige sur cette question car il est le seul à les posséder. Or, il n’a transmis aucun document malgré sa mise en demeure de communiquer tous documents utiles relatifs aux ventes enregistrées. Les 'témoignages’ de clients ne sont pas recevables à défaut de satisfaire aux conditions posées par l’article 212 du code de procédure civile.

Elle n’a pas perçu d’indemnité compensatrice de congés payés, puisque la société s’est abstenue de transmettre le certificat nécessaire à la caisse de congés payés du bâtiment.

La mauvaise foi de l’employeur est patente : c’est seulement le 17 novembre 2020, près de deux années après la rupture, qu’il va finalement régler l’indemnité de rupture conventionnelle. Il y a eu une résistance abusive.

Elle ne peut toujours pas être indemnisée au titre des indemnités journalières de sécurité sociale à défaut d’avoir eu son bulletin de paie de mars 2019.

L’existence d’un préjudice distinct, personnel et certain ne saurait être contestée dès lors que la société a abusivement retenu une somme qui lui était due durant 20 mois.

Elle a remis tous les documents, ainsi que le tampon et le téléphone de l’entreprise le 30 mars 2019. Elle a certes gardé l’ordinateur, conformément à ce qui avait été convenu avec le gérant. Toutes les données se trouvaient sur une clé USB qui a été remise à l’employeur. Le comptable avait en sa possession tous les mots de passe et identifiants.

La rupture conventionnelle a été organisée par l’employeur. Elle s’est imposée à elle. Elle a été contrainte de signer les documents préparés. Elle n’a jamais reçu de formulaire de rupture conventionnelle, ce qui lui a interdit de pouvoir utiliser son droit à rétractation et de vérifier le correct paiement de ses droits.

Le fait qu’une des parties soit privée de son exemplaire original rend la rupture conventionnelle nulle. La rupture doit alors produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salaire moyen, sur les 12 derniers mois, s’établit à 1.797,21 €, après réintégration des congés payés, des absences maladie et de la retenue abusivement faite en août 2018.

L’ancienneté de la salariée doit remonter à son premier jour d’activité, soit au 1er octobre 2014, du fait qu’elle a bien travaillé entre ses deux contrats.

L’application du barème mis en place par l’article L.1235-3 du code du travail doit être rejetée en raison de sa non conformité aux textes internationaux auxquels la France est partie.

Elle a été évincée sans le moindre revenu. Elle bénéficiait d’une ancienneté de près de 5 années et n’a retrouvé un CDI que le 21 octobre 2021, après avoir perçu l’indemnisation chômage et multiplié les recherches d’emploi.

'

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 23 janvier 2023.

La date des plaidoiries a été fixée à l’audience du 23 mars 2023.

L’affaire a été mise en délibéré au 1er juin 2023, prorogé au 12 février 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail

C’est la conception d’origine du salaire : ce dernier est conditionné par un travail. La jurisprudence a souvent affirmé qu'« en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, tout salaire est la contrepartie de la prestation de travail » (Cass. soc., 11 janv. 1962, n°58-40.128; Cass. soc., 10 juin 2008, n°06-46.000). Ce principe se vérifie a contrario par la suspension de l’obligation de payer le salaire en cas d’abstention volontaire d’effectuer le travail demandé (Cass. soc., 22 juin 1999, n°97-42.420). Il en est ainsi de la grève (Cass. soc., 10 janv. 1985, n°82-42.829). Il en va de même lorsque l’abstention n’est pas volontaire, mais provient d’un évènement extérieur.

' Sur la demande de rappel de salaires au titre de la période du 15 décembre 2016 au 20 février 2017

En l’espèce, il apparait qu’en date du 15 novembre 2016 Mme [R] [Z] a remis une lettre de démission à la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon, laquelle est rédigée comme suit: 'Monsieur, Par la présente, je vous présente ma démission au poste de chargée d’affaires à temps partiel que j’occupe au sein de votre entreprise à compter du 15 décembre 2016 pour des raisons personnelles (décés de mon père)», soit en des termes clairs et circonstanciés, avant qu’un nouveau contrat de travail à durée indéterminée pour un emploi de secrétaire à temps plein ne soit conclu à compter du 20 février 2017.

Il est produit par l’employeur, des copies (non signées) des documents de fin de contrat qui ont été émis (attestation Pôle Emploi, certificat de travail) à la suite de la démission de Mme [R] de son poste de chargée d’affaires occupé du 1er octobre 2014 au 15 décembre 2016.

Mme [R] [Z] prétend avoir continué à travailler au profit de l’entreprise du 15 décembre 2016 au 20 février 2017, malgré la rupture du contrat de travail, et ne pas avoir été rémunérée durant cette période, ce qui est contesté par la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon.

La salariée verse aux débats des captures d’écran de sa messagerie personnelle, faisant état de l’existence de 16 mails envoyés à '[U]' et de 14 mails reçus de '[Z] [K]' (elle-même) durant ladite période, dont l’objet précisé est relatif, notamment, à des devis et factures, sans pour autant que ne soient joints les documents en question, permettant de s’assurer de la réalité du travail allégué.

Ces seuls éléments, dont la valeur probante est limitée à défaut d’avoir fait l’objet d’une authentification, ne sont pas suffisants pour démontrer que la salariée a accompli une prestation de travail pour le compte et à la demande de la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a débouté Mme [Z] [R] de sa demande de rappel de salaires pour la période du 15 décembre 2016 au 20 février 2017.

' Sur les demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts concernant le mois d’août 2018

Mme [R] [Z] conteste, tout d’abord, la retenue de salaire qui a été opérée à hauteur de 651,53 euros par la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon correspondant à la semaine du 20 au 31 août 2018 durant laquelle elle était en vacances, au motif qu’elle n’aurait pas été informée de la fermeture de l’entreprise du 1er au 19 août 2018 pour congés payés, et qu’elle aurait, ainsi, travaillé du 1er au 8 août 2018.

Suivant l’article D.3141-6 du code du travail: 'L’ordre des départs en congé est communiqué, par tout moyen, à chaque salarié un mois avant son départ ».

L’article 5-21 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment-entreprises de moins de 10 salariés prévoit un délai plus favorable au salarié puisqu’il est mentionné que 'les dates de fermeture ou les ordres de départ en congé par roulement arrêtés par l’employeur’ 'sont communiqués à chaque ayant droit dès que possible et, en tout cas, 2 mois au moins avant son départ'.

Le contrat de travail mentionne, en l’espèce, que l’employeur se réserve le droit de fixer les congés payés soit par roulement, soit par fermeture de l’entreprise pour congés payés.

Contrairement à ce que soutient la salariée, il n’incombe pas à l’employeur de fixer les dates de départ en congé par le biais d’un document écrit, de sorte qu’il pouvait le faire oralement, encore faut-il, toutefois, qu’il soit en capacité de rapporter la preuve de ce que les dispositions légales et/ou conventionnelles sus-rappelées ont été respectées.

La Sarl Etanchéité BTP Val Gelon fournit, à cet égard, trois attestations de salariés (M. [N] [FC], M. [A] [O], M. [W] [T]) confirmant qu’une réunion de service avait été organisée à son initiative dans le courant du mois de juin 2018, à l’occasion de laquelle l’ensemble du personnel, y compris Mme [R] [Z], avait été informé de la fermeture de l’entreprise durant les trois 1ères semaines d’août 2018.

En tout état de cause, même à supposer que ladite réunion ait effectivement eu lieu en juin 2018, il apparait que le délai de deux mois prévu par la convention collective applicable n’a pas été respecté, de sorte que les dates de congés payés retenues par l’employeur étaient inopposables à la salariée.

La Sarl Etanchéité BTP Val Gelon n’avait donc pas à opérer une retenue de salaire en raison de l’absence de Mme [R] [Z] la dernière semaine du mois d’août 2018, laquelle considérait, à juste titre, être toujours en congés payés, d’autant plus que la salariée produit des éléments permettant d’affirmer qu’elle a travaillé la 1ère semaine du mois d’août 2018 malgré la fermeture de l’entreprise.

Ainsi, Mme [R] a transmis, non seulement, à partir de captures d’écran, un listing des courriels professionnels qu’elle a adressés, mais également de fichiers qui ont été créés ou modifiés durant cette période relatifs, notamment, à un appel d’offres pour la commune de [V], laquelle atteste avoir reçu, le 8 août 2018, de la société 'Etanchéité BTP Val Gelon', 3 exemplaires de l’acte d’engagement remplis, datés et signés, 4 exemplaires de la décomposition du prix global et forfaitaire remplis, datés et signés, 4 exemplaires CCTP signés sans modification, un relevé d’identite bancaire, documents dont il n’est pas contesté qu’ils ont été établis et communiqués par Mme [R] [Z] à la date indiquée.

Par ailleurs, il est produit un mail de la salariée, dans lequel elle a écrit à M. [E] le 10 septembre 2018 : 'Je vous rappelle que j’ai travaillé jusqu’au 8 août 2018 avant de prendre mes congés étant donné les devis à faire et l’appel d’offre de [V] à remettre ainsi que les pièces demandées. Et ce même si vous m’aviez mise en congé du 30 juillet au 20 août. »

Par conséquent, il convient de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 651,53 euros à titre de rappel de salaire du mois d’août 2018, outre 65,15 euros de congés payés afférents, comme demandé par la salariée dans ses écritures.

Mme [R] [Z], sollicite, par ailleurs, des dommages-intérêts à hauteur de 390,62 euros au titre des congés payés indûment décomptés pour la période du 1er au 8 août 2018 durant laquelle elle a travaillé, exposant que, si elle n’a pas subi de perte financière, son préjudice réside, toutefois, dans le fait que ses dates de congés lui ont été imposées en violation des régles applicables.

Or, la salariée ne démontre pas avoir subi un préjudice, notamment au titre de la perte de droits à congés payés, puisqu’il apparait sur ses bulletins de paie de juillet 2018 et d’août 2018 qu’au total 17 jours de congés payés ont été décomptés (du 30 juillet au 19 août 2018), ce qui correspond exactement au nombre de jours de congés payés (hors week-end) qu’elle a réellement pris cet été là (du 9 au 31 août 2018), étant précisé qu’elle a été indemnisée par la Caisse de congés payés du bâtiment pour la période du 1er au 8 août 2018 durant laquelle l’employeur considérait qu’elle était en congés payés, congés payés qu’elle a finalement pris, à sa convenance, du 20 au 31 août 2018, sans que cela ne lui soit décompté. Mme [R] a, ainsi, pu participer au voyage qu’elle avait réservé cette semaine là, comme elle l’avait prévu, en s’autorisant à être absente de l’entreprise, sans que son solde de congés payés n’ait été impacté.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a débouté Mme [Z] [R] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la période du 1er au 8 août 2018.

' Sur la demande de rappel de salaire au titre du mois de mars 2019

En matière de rupture conventionnelle, la date de rupture du contrat de travail est librement choisie par les parties. Elle ne peut toutefois pas intervenir avant le lendemain du jour de la notification de l’acceptation de l’homologation (C. trav., art. L. 1237-13), ou, en cas de silence de l’administration, après l’expiration du délai d’instruction de 15 jours ouvrables dont le point de départ est constitué par la réception de la demande par la Direccte (C. trav., art. L. 1237-14).

Si la loi ne prévoit pas de préavis de rupture dans le cadre de la rupture conventionnelle individuelle, rien n’interdit aux parties de s’entendre pour différer la rupture à une date où elles auront la certitude que l’homologation de la Direccte sera définitivement acquise. Pendant cette période, le contrat de travail continue à s’appliquer selon les règles de droit commun.

En l’espèce, il apparait que la rupture du contrat de travail est intervenue le 30 mars 2019, date mentionnée sur le formulaire de rupture conventionnelle signé par les parties le 18 février 2019, et à laquelle le délai d’instruction de la Direccte avait expiré (cf accusé de réception par la Direccte le 11 mars 2019 d’une demande d’homologation de rupture conventionnelle).

L’employeur, qui prétend que la salariée a été absente durant tout mars 2019 pour justifier son absence de rémunération, se contente de produire un récapitulatif des heures de travail effectif réalisées par Mme [R] [Z] au cours de ce mois, qu’il a lui-même établi, faisant état de son absence du 1er au 17 mars 2019, de congés payés du 18 au 24 mars 2019, puis à nouveau d’une absence du 25 au 31 mars 2019.

Or, ce document, contesté par la salariée, ne contient que la signature du responsable et non celle de Mme [R], de sorte qu’il ne saurait, à lui seul, à défaut de tout autre élément produit par l’employeur, revêtir une force probante suffisante, alors que, de son côté, la salariée verse aux débats des captures d’écran de sa boite de messagerie personnelle, faisant état de l’existence de 3 mails reçus de '[Z] [K]' (elle-même) du 1er, 7 et 11 mars 2019, ayant pour objet 'congés payés', 'hauteluce’ et 'factures'. Elle communique, par ailleurs, des devis qu’elle a établis, datés du 6 mars 2019 et du 11 mars 2019, ainsi que la copie d’un mail qu’elle a envoyé le 1er mars 2019 à 17h57 à M. [U] pour lui signaler qu’elle serait absente du 18 au 23 mars 2019 (soit 6 jours) pour solder ses congés payés, lesquels lui ont été payés par la Caisse Congés Intempéries BTP Rhône-Alpes Auvergne à hauteur de 480 euros bruts (cf attestation du 3 avril 2019).

Par conséquent, à l’exception de la période durant laquelle il est constant que la salariée a été en congés payés, il convient de considérer qu’elle a fourni une prestation de travail durant le mois de mars 2019 où elle était toujours contractuellement liée à la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon, de sorte que celle-ci est redevable, à son égard, du paiement de son salaire.

Il y a lieu, dès lors, d’infirmer partiellement le jugement du conseil de prud’hommes sur ce point et de condamner la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [R] [Z] un rappel de salaire de 1.041,25 euros (salaire contractuel de base de 1.521,25 euros bruts- 480 euros bruts de congés payés indemnisés), outre 104,13 euros de congés payés afférents, au titre du mois de mars 2019.

' Sur la demande de rappel de commission sur le chiffre d’affaires

Le contrat de travail prévoit, en sus d’une rémunération fixe, que’Mme [R] [Z] aura droit de percevoir une commission de 2,5 % du chiffre d’affaires hors taxes qu’elle apportera du fait de son démarchage de nouveaux marchés à la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon et qui se concrétisera au final par une facture de vente par la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon'.

Aucune disposition spécifique n’est prévue en cas de départ de la salariée et il n’est pas fait mention d’une condition de présence dans l’entreprise au moment où la vente se concrétise, de sorte que le fait générateur de la commission est le seul apport de nouveaux marchés.

La salariée fait valoir que malgré la mise en demeure dont il a fait l’objet dans le cadre de ses conclusions de 1ère instance, l’employeur n’a pas transmis les documents demandés relatifs aux ventes enregistrées après son départ, desquelles dépendait le calcul de sa rémunération variable, alors même qu’il était le seul à les détenir.

Pour sa part, Mme [R] produit aux débats un tableau récapitulatif des commissions de 2,5% qui lui seraient dues au titre du chiffre d’affaires resté en commande lors de la rupture du contrat de travail et ayant donné lieu à des réglements de factures au profit de la société postérieurement à celle-ci.

Or, la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon fournit des attestations de clients figurant sur ledit tableau, lesquels précisent que M. [E] [X], gérant de l’entreprise, a été leur unique interlocuteur dans le cadre des marchés suivants:

— OPAC de la Savoie, antenne de Maurienne, travaux d’étanchéité de janvier 2018 à mars 2019,

— Société Foncia de St Jean-de-Maurienne, réparations du 10 janvier 2018 au 7 mars 2019,

— Société Alteco, travaux d’étanchéité pour les chantiers de [Localité 4] et [Localité 3],

— M. [P] [IN], travaux d’étanchéité pour le chantier de Brison St Innocent,

— M. [I] [D] ('[I] [L]'), travaux d’étanchéité d’une terrasse à Areches au printemps 2019,

— Société Proetud (M. [H] [G]) concernant l’immeuble Patchwork Altitude, rénovation et extension en mars 2018.

La salariée conteste leur recevabilité au motif que ces attestations ne satisfont pas aux conditions posées par l’article 202 du code de procédure civile. Or, il convient de rappeler qu’en matière prud’homale, la preuve est libre, de sorte qu’il y a lieu de leur reconnaître une valeur probante, dès lors qu’elles émanant de personnes rapportant des faits dont elles ont été directement témoins.

Par ailleurs, la capture d’écran que Mme [R] [Z] produit correspondant à des mails qu’elle aurait envoyés depuis son téléphone professionnel le 26 février 2019 à M. [G] [H] et à M. [I] [L] relatifs à des chantiers en cours ne démontre aucunement qu’elle soit à l’origine de ceux-ci.

Dès lors, il convient de déduire des calculs opérés par la salariée ces six chantiers et clients, dans la mesure où l’employeur démontre qu’elle ne les a aucunement 'apportés’ à sa société.

Dans ces conditions, le jugement du conseil de prud’hommes sera partiellement infirmé, s’agissant du montant du rappel de commissions sur le chiffre d’affaires qu’il y a lieu d’allouer à Mme [R], que la Cour évalue à la somme de 2.139,12 euros (697,56 + 931,13 + 92,78 + 239,53 + 60,12 + 48,30 + 39,08 + 19,62 + 11 pour les chantiers de la SCI Vallorine, Monod, de la Mairie de [M] et Proreca Immobilier), somme que la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon sera condamnée à lui payer, en sus des congés payés afférents pour un montant de 213,91 euros.

' Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

L’article L.1222-1 du code du travail énonce que : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. »

'L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Le conseil de prud’hommes, qui a constaté que le salarié n’apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision’ (Cass. soc., 13 avril 2016, n°14-28.293).

Par un mail du 16 mai 2019, Mme [R], précisant être 'sans nouvelle depuis la rupture conventionnelle', a sollicité auprès de la société Etanchéité BTP Val Gelon un certain nombre de documents (fiches de paie avril 2017, décembre 2017, février 2018, mars 2018, mars 2019, feuille 2019 de la caisse des congés payés, attestation Assédic pour les primes, certificat de travail), ainsi que le 'chéque suite à la rupture conventionnelle'.

Par un mail en réponse du 20 mai 2019, la société lui précisait : 'Je vous prie de bien vouloir me contacter rapidement pour convenir d’une date, afin que je puisse vous remettre les documents.

Dans le même temps, vous me restituerez l’ensemble du matériel appartenant à l’entreprise.'

Or, si les documents de rupture, comme les réglements correspondants sont quérables et non portables, il s’avère, qu’en l’espèce, ce n’est que le 17 novembre 2020, soit 20 mois après la rupture du contrat de travail, que l’employeur, par le biais de son conseil, a remis à la salariée un chéque d’un montant de 942,93 euros en réglement de la somme due suite à la rupture conventionnelle alors, qu’exigible à compter du 30 mars 2019, elle avait été réclamée par Mme [R] [Z] dès le 16 mai 2019.

Par ailleurs, la salariée produit un courrier envoyé le 17 avril 2019 par la Caisse Congés Intempéries BTP lui signalant l’existence de documents manquants dans le cadre de sa demande en paiement de ses congés payés, notamment 'le certificat bleu de la campagne 2019".

Elle communique, également, des courriers de Pôle Emploi, lui demandant, s’agissant de celui du 12 avril 2019, des justificatifs complémentaires dans le cadre de sa demande d’allocations, notamment la copie de l’attestation de paiement délivrée par la Caisse des congés payés du bâtiment et les copies de ses bulletins de salaire de janvier 2018 à mars 2019 et, s’agissant de celui du 25 avril 2019, de remettre une attestation de son employeur précisant la périodicité des commissions sur CA versées en mai, août et novembre 2018.

D’autre part, elle démontre que la CPAM lui a écrit le 14 octobre 2020 que sa demande relative à l’indemnisation de son arrêt de travail du 24 juillet 2020 était incomplète à défaut de remise de son bulletin de salaire du mois de mars 2019.

Dès lors, il apparait que du 1er mars 2019 au 14 mai 2019, date à laquelle elle a commencé à être indemnisée par Pôle Emploi, Mme [R] [Z], du fait du comportement négligent, voire fautif, de son employeur, qui a tardé à lui remettre les documents et sommes dont il était redevable à son égard, s’est retrouvée sans revenu, ainsi qu’il ressort de ses relevés de compte bancaire, ce qui, au delà de la perte de son emploi, lui a nécessairement occasionné un préjudice distinct, que le conseil de prud’hommes, dont le jugement sera confirmé sur ce point, a correctement évalué à la somme de 3.600 euros.

' Sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour refus de restitution du matériel informatique par la salariée

La Sarl Etanchéité BTP Val Gelon démontre, en produisant une facture, avoir fait l’acquisition, le 22 juillet 2014, d’un ordinateur portable Asus, pour un montant net à payer de 850 euros, auprès de la société Netcréaweb, ainsi que d’une dalle écran pour Asus, le 28 août 2018, pour un montant net à payer de 252 euros.

La salariée ne conteste pas que ce matériel lui avait été confié par l’entreprise pour les besoins de ses fonctions, alors qu’elle travaillait, principalement, depuis chez elle.

Le gérant de la société Netcréaweb, M. [B] [J], atteste, d’ailleurs, être intervenu au domicile de Mme [R] pour effectuer des réparations sur cet ordinateur portable.

Mme [R] [Z] prétend qu’il aurait été convenu avec le gérant de la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon qu’elle conserve ce matériel, sans fournir aucun élément permettant de donner du crédit à ses allégations, alors qu’il apparait que, dès le 20 mai 2019, il lui en a été demandé vainement la restitution par M. [U].

La Sarl Etanchéité BTP Val Gelon, au travers plus particuliérement des attestations de Mme [S] [Y] et de M. [F] [C], ayant assumé les fonctions de Mme [R] [Z] après son départ, justifie des difficultés dans lesquelles elle s’est retrouvée pour gérer l’administratif, le suivi client et la facturation, suite à l’absence de restitution du matériel informatique par cette salariée (plus d’accès aux dossiers clients, devis et factures, aux codes et mots de passe permettant de se connecter aux sites des organismes sociaux et fiscaux, nécessité de reconstituer toutes les données conservées par Mme [R]).

Par conséquent, il convient de condamner Mme [R] [Z] à payer à la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon une somme de 2.500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice occasionné par la non remise du matériel informatique appartenant à l’entreprise et des fichiers clients qu’il contenait, ce qui, au delà de la perte de la valeur vénale de ce bien, l’a contrainte à devoir financer un travail de secrétariat pour récupération des données. Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc partiellement infirmé sur ce point.

II. Sur la nullité de la rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle est un contrat par lequel l’employeur et le salarié conviennent d’un commun accord de rompre le contrat de travail à durée indéterminée qui les lie et fixent les conditions de cette rupture (C. trav., art. L.1237-11 et s.).

Conformément aux dispositions de l’article L.1237-14 du code du travail, l’accord des parties doit être matérialisé par une convention de rupture dont un exemplaire doit être transmis à la Direccte. Celle-ci doit être conforme au modèle Cerfa fixé par le ministère du Travail qui constitue un document indivisible incluant la convention de rupture proprement dite et la demande d’homologation.

Le formulaire doit être signé par l’employeur et le salarié. Le dépôt est obligatoirement fait sur papier même en cas d’utilisation du service en ligne. Il peut être effectué par voie dématérialisée depuis le 7 novembre 2017.

Bien que la Loi ne le précise pas, la Cour de cassation impose d’établir, outre l’exemplaire destiné à la Direccte, un deuxième exemplaire devant être remis au salarié dès la signature du formulaire afin qu’il puisse, le cas échéant, en demander l’homologation et pour lui permettre ensuite d’exercer son droit à rétractation. À défaut, l’intéressé peut obtenir l’annulation de la rupture conventionnelle (Cass. soc., 6 févr. 2013, n°11-27.000 ; Cass. soc., 26 sept. 2018, n°17-19.860: cas d’un formulaire signé par le salarié, mais adressé après la rupture de son contrat de travail ; Cass. soc., 3 juill. 2019, n°17-14.232 : exemplaire remis au salarié non signé par l’employeur).

La preuve de la remise du volet destiné au salarié incombe à l’employeur. La mention figurant sur le formulaire Cerfa selon laquelle la convention a été établie en deux exemplaires ne suffit pas à présumer que tel a été le cas (Cass. soc., 3 juill. 2019, n°18-14.414). Il est donc conseillé de faire signer au salarié un accusé de réception ou d’insérer sur l’exemplaire de l’employeur une formule datée et signée par le collaborateur, attestant la date de cette remise et le nombre d’exemplaires établis.

Lorsque la rupture conventionnelle individuelle est déclarée nulle, elle n’ouvre pas droit à réintégration du salarié, sauf s’il s’agit de salariés protégés dont l’autorisation de rupture conventionnelle est annulée (Cass. soc., 15 mai 2019, n°17-28.547). À l’exception de ces derniers, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30 janv. 2013, n°11-22.332 ; Cass. soc., 30 mai 2018, n°16-15.273). Le salarié a droit à ce titre à des dommages-intérêts, mais il doit de son côté restituer à son entreprise les sommes que celle-ci lui a versées dans le cadre de la convention de rupture conventionnelle (Cass. soc., 30 mai 2018, précitée).

En l’espèce, il est produit par l’employeur un exemplaire du formulaire Cerfa de rupture conventionnelle d’un CDI et de demande d’homologation, daté du 18 février 2019, comportant la signature de chacune des parties, précédée de la mention 'lu et approuvé'. Il n’est aucunement fait état dans ce document de ce qu’un exemplaire a également été remis à la salariée et, l’employeur, sur qui pèse la charge de la preuve, ne produit aucun élément permettant de démontrer de la réalité d’une telle remise, laquelle est contestée par Mme [R] [Z].

Dans ces conditions, il convient de considérer que la rupture conventionnelle est nulle et qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A la date de cessation de ses fonctions, Mme [Z] [R] avait une ancienneté de 2 ans et 1 mois (du 20 février 2017 au 30 mars 2019), à défaut de reprise d’ancienneté prévue par le dernier contrat de travail.

Sur le formulaire Cerfa de rupture conventionnelle du 18 février 2019, signé par les deux parties, il est fait état d’une rémunération mensuelle brute moyenne (moyenne la plus élevée entre les 12 ou 3 derniers mois) de 1.781,46 euros. L’ensemble des bulletins de paie de Mme [R] [Z] ne figurant pas au dossier, il convient, à défaut d’autres éléments exploitables, de retenir ce montant de 1.781,46 euros, en y ajoutant les rappels de salaires et de commissions présentement octroyés. Par conséquent, il y a lieu de faire droit à la demande de la salariée revendiquant dans le dispositif de ses écritures un salaire moyen de référence de 1.790,21 euros bruts.

Dès lors, au regard de la situation dont Mme [R] [Z] justifie postérieurement à la rupture de son contrat de travail, il convient de lui allouer les indemnités de rupture suivantes:

' au titre de l’indemnité compensatrice de préavis :

L’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages, y compris l’indemnité de congés payés, qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du préavis (C.'trav., art.'L.'1234-5).

Elle n’est due, par définition, que dans les cas de rupture du contrat de travail où un préavis est prévu (licenciement, démission), lorsque l’employeur a décidé, de lui-même, de dispenser le salarié d’exécuter son préavis.

Or, en l’espèce, s’agissant d’une rupture conventionnelle, il convient de constater qu’aucun préavis n’est prévu par la Loi et que la salariée revendique et démontre avoir travaillé jusqu’au 30 mars 2019, date à laquelle la rupture du contrat de travail est devenue effective, ce pourquoi, d’ailleurs, il lui est accordé un rappel de salaire au titre du mois de mars 2019 (cf supra).

Dans ces conditions, Mme [R] [Z] ne saurait prétendre au bénéfice d’une indemnité compensatrice de préavis, de sorte qu’elle doit être déboutée de sa demande.

' au titre de l’indemnité légale de licenciement :

Quel que soit le motif de licenciement, cette indemnité ne peut pas être inférieure à (C.'trav., art.'R.'1234-2)':

-1/4'de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10'ans d’ancienneté,

-1/3'de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de 10'ans d’ancienneté.

L’indemnité légale de licenciement est calculée par année de service dans l’entreprise en tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets (C.'trav., art.'R.'1234-1).

Dès lors, Mme [R] [Z] peut prétendre à une indemnité légale de licenciement de 932,40 euros [(1.790,21/4) x 2 + (1.790,21/4)/12], de laquelle il convient de déduire le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle de 967 euros ayant donné lieu à un réglement le 17 novembre 2020, de sorte qu’il convient de constater qu’aucun reliquat ne lui est dû et de la débouter de sa demande.

' au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

L’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité minimale de 0,5 mois de salaire et une indemnité maximale de 3,5 mois de salaire.

Ce barème n’est pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’organisation internationale du travail (OIT) prévoyant une indemnité adéquate, ainsi que l’a jugé la chambre sociale de la cour de cassation (Cass. Soc., 11 mai 2022, n°21-14.490).

L’indemnité octroyée doit également tenir compte des circonstances de la rupture et de la situation de la salariée.

Au regard des éléments de préjudice dont il est justifié, il sera alloué à la salariée des dommages et intérêts à hauteur de 3.580,42 euros, correspondant à 2 mois de salaire.

Le jugement du conseil de prud’hommes qui a débouté Mme [Z] [R] de sa demande en nullité de la rupture conventionnelle et de l’ensemble des demandes indemnitaires subséquentes sera dès lors partiellement infirmé.

III. Sur la communication de documents sous astreinte

Au regard de ce qui précéde, il convient de condamner la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon à remettre à Mme [R] [Z] les documents de fin de contrat rectifiés (attestation Pôle Emploi et bulletins de salaire), tenant compte de la présente décision, ainsi que les bulletins de salaire manquants des mois d’avril 2017, décembre 2017, février 2018, mars 2018 et mars 2019, sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt, en déboutant la salariée du surplus de ses demandes, la Cour se réservant le droit de liquider ladite astreinte.

IV. Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La Sarl Etanchéité BTP Val Gelon succombant, elle devra assumer la charge des entiers dépens, tant en 1ère instance qu’en cause d’appel.

Mme [R] [Z] produit les notes d’honoraires évaluatives de son avocat.

Sur cette base, il convient de condamner la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon à verser à Mme [R] [Z], sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, une somme de 2.520,00€ en première instance, et une somme de 2.400,00€ en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dans les limites de l’appel principal et de l’appel incident,

Confirme le jugement de départage du conseil de prud’hommes de Chambéry du 7 juin 2021 en ce qu’il a:

— Débouté Mme [Z] [R] de sa demande de rappel de salaires au titre de la période du 15 décembre 2016 au 20 février 2017 ;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 651,53 €, outre 65,15 € de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire du mois d’août 2018;

— Débouté Mme [Z] [R] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la période du 1er au 8 Août 2018 à hauteur de 390,62 € ;

— Débouté Mme [Z] [R] de sa demande d’indemnité de licenciement;

— Débouté Mme [Z] [R] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 3.600 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice distinct ;

— Condamné la société Etanchéité BTP Val Gelon aux dépens de 1'instance ;

Infirme le jugement de départage du conseil de prud’hommes de Chambéry du 7 juin 2021 pour le surplus de ses dispositions frappées d’appel.

Statuant à nouveau,

— Fixe le salaire moyen de référence de Mme [Z] [R] à la somme de 1.790, 21 € ;

— Condamne la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 1.041,25 € à titre de rappel de salaire pour le mois de mars 2019, outre 104,13 € de congés payés afférents;

— Condamne la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 2.139,12 € au titre des commissions sur le chiffre d’affaires, outre 213,91 € de congés payés afférents;

— Dit que la rupture conventionnelle est nulle;

— Condamne la société Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [Z] [R] la somme de 3.580,42 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— Condamne la société Etanchéité BTP Val Gelon à remettre à Mme [Z] [R] les documents de fin de contrat rectifiés (attestation Pôle Emploi et bulletins de salaire), tenant compte de la présente décision, ainsi que les bulletins de salaire manquants des mois d’avril 2017, décembre 2017, février 2018, mars 2018 et mars 2019, sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt;

— Dit que la Cour se réserve le droit de liquider ladite astreinte;

— Condamne Mme [Z] [R] à payer à la société Etanchéité BTP Val Gelon la somme de 2.500 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l’absence de restitution du matériel informatique et de son contenu à la société ;

— Condamne la société Etanchéité BTP Val Gelon à verser à Mme [Z] [R] la somme de 2.520 € en application de l’article 700 du code de procédure civile;

Et y ajoutant,

— Condamne la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon à payer à Mme [R] [Z] une somme de 2.400 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel;

— Condamne, en cause d’appel, la Sarl Etanchéité BTP Val Gelon aux entiers dépens de l’instance et d’exécution, comprenant notamment les éventuels droits proportionnels de recouvrement;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires;

Ainsi prononcé publiquement le 12 Février 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle CHUILON, Conseillère en remplacement du Président légalement empêché, et Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire..

Le Greffier p/ Le Président