MH/SD

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Michel WELSCHINGER

— M^e Guillaume HARTER

Le 30.03.2010

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 30 Mars 2010

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 08/04567

Décision déférée à la Cour : 05 Septembre 2008 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG

APPELANTE :

SA ATOL

XXX

XXX

représentée par M^e Michel WELSCHINGER, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e BERLAND-BASNIER, avocat à PARIS

INTIMEE :

SAS OPTICAL CENTER

XXX

XXX

représentée par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e BRAULT, avocat à PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Février 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. HOFFBECK, Président de Chambre, entendu en son rapport

M. CUENOT, Conseiller

M. ALLARD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MUNCH-SCHEBACHER, Greffier

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Michel HOFFBECK, président et M^me Christiane MUNCH-SCHEBACHER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par une requête déposée le 26 octobre 2007 sur le fondement des articles 145 et 812 du Code de Procédure Civile, la SAS OPTICAL CENTER a sollicité auprès du Président du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg la désignation d’un huissier de justice en exposant en substance qu’un certain nombre de concurrents, parmi lesquels figurent les magasins ATOL, établiraient de 'fausses factures’ pour leurs clients, afin de leur permettre d’améliorer le remboursement des produits optiques par leurs mutuelles, de sorte que la requérante entendait voir constater ces pratiques qui, selon elle, conduisaient à un détournement de clientèle.

Par une ordonnance du même jour, le magistrat saisi, visant l’article 145 du Code de Procédure Civile :

— a commis Maître X, huissier de justice à Strasbourg, avec mission de se rendre chez un opticien à l’une des enseignes suivantes : A B, KRYS, C D, E F, Y, Z 2000, XXX ;

— a dit que l’huissier de justice se fera accompagner d’une personne qui effectuera elle-même un achat dans les conditions suivantes :

+ présenter une ordonnance prescrivant l’achat de lunettes correctives ou faire état de lunettes cassées et se faire établir un devis pour des lunettes correctrices et un devis pour une paire de lunettes solaires de marque ;

+ faire état, le cas échéant, du remboursement important sur les verres correcteurs par sa mutuelle ;

— a dit que l’huissier de justice commis fera toutes les constatations utiles et se fera remettre la facture définitive, l’achat effectué, après avoir conservé les premiers devis ;

— a autorisé l’huissier de justice à ne faire état de l’ordonnance et de la mission que cette dernière une fois accomplie.

Le 14 novembre 2007, en exécution de cette ordonnance, un constat d’huissier a été dressé par l’huissier commis dans un magasin exploité par la 'SARL ATOL OPTICIENS en son établissement à Strasbourg-Neudorf, XXX'.

Selon un acte du 30 mai 2008, la SA ATOL a fait assigner la SAS OPTICAL CENTER, comme en matière de référé et sur le fondement de l’article 497 du Code de Procédure Civile, aux fins de voir rétracter l’ordonnance sur requête du 26 octobre 2007 et constater la nullité du procès-verbal de constat réalisé le 14 novembre 2007.

Par une ordonnance en la forme des référés civils du 5 septembre 2008, le Président du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg a dit n’y avoir lieu à rétractation et a mis à la charge de la SA ATOL le paiement d’une somme de 4000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Pour statuer dans ce sens, le premier juge retient essentiellement :

— que la requête reposait sur l’article 145 du Code de Procédure Civile, qui prévoit expressément le recours à la procédure de requête et renvoie dès lors à l’article 812 al 1^er du même Code, lequel n’exige pas la démonstration d’une quelconque urgence ;

— que la mesure d’instruction sollicitée pouvait être ordonnée sur requête si les circonstances exigeaient qu’elles ne soient pas prises contradictoirement ; que l’ordonnance critiquée vise explicitement la requête et en a adopté les motifs concernant la nécessité de déroger au principe du contradictoire ;

— que de même, la SAS OPTICAL CENTER a dûment justifié d’un motif légitime au sens de l’article 145 ; qu’en effet, alors même qu’elle n’avait pas à rapporter la preuve expresse des arguments de concurrence déloyale allégués, elle a produit divers articles de revues spécialisées, ainsi que de nombreuses attestations dont les liens de certains de leurs auteurs avec la requérante ne sauraient à eux seuls leur retirer tout caractère probant ; que dès lors, elle a ainsi apporté des éléments suffisants pour établir la vraisemblance des faits litigieux recherchés ; que force est de relever que la mesure d’investigation sollicitée ne pouvoir avoir qu’une forte influence sur un procès futur, lequel a d’ailleurs été engagé le 15 janvier 2008 ;

— qu’ensuite, les mesures ordonnées sont légalement admissibles, s’agissant de la désignation d’un huissier du ressort du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg aux fins de constatation chez les exploitants des neuf enseignes visées ; que l’éventuel manque d’objectivité de l’officier ministériel mandaté et le choix de la personne chargée de l’assister ne sauraient être débattus dans le cadre de la procédure en rétractation ; qu’en tout état de cause, le défaut d’impartialité d’un huissier ne saurait en soi priver la SA ATOL d’un procès équitable et impartial au sens de l’article 6§1 de la La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ;

— qu’enfin, la mesure d’investigation ne peut être considérée comme trop générale ; qu’en effet, la mission est précise, car strictement définie quant à son objet , son but et les personnes chez lesquelles les opérations devaient se dérouler, puisque l’ordonnance vise expressément les enseignes concernées et le lieu, s’agissant du strict ressort dans lequel l’huissier est territorialement compétent.

Selon une déclaration enregistrée au greffe le 12 septembre 2008, la SA ATOL a interjeté appel de cette ordonnance.

Par ses dernières conclusions déposées le 21 juillet 2009, la SA ATOL demande à la Cour de :

Vu les articles 10, 145, 496 alinéa 2, 497 et 812 du Code de Procédure Civile ;

Vu l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative aux huissiers de justice ;

Vu l’article 6§1 de la la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ;

— constater que les mesures ordonnées sur requête n’étaient pas légalement admissibles;

— constater que les mesures ordonnées sur requête contreviennent au principe d’impartialité fixé par l’article 6§1 de la la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ;

— constater que la SAS OPTICAL CENTER n’a pas justifié d’un motif légitime pour obtenir les mesures ordonnées ;

— constater que la SAS OPTICAL CENTER n’a pas justifié de la condition d’urgence exigée dans le cadre d’une procédure sur requête ;

En conséquence,

— infirmer l’ordonnance de référé du 5 septembre 2008 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

— rétracter l’ordonnance sur requête du 26 octobre 2007 rendue par le Président du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg ;

— condamner la SAS OPTICAL CENTER à verser à la SA ATOL une somme de 20.000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— la condamner en tous les dépens.

Au soutien de son appel, elle fait notamment valoir :

— que l’ordonnance sur requête du 26 octobre 2007 a été rendue sur la base d’éléments partiaux et déloyaux :

— que la SAS OPTICAL CENTER ne justifiait pas d’un intérêt légitime à solliciter une mesure d’instruction ;

— qu’en effet, aucune des attestations versées par la partie adverse ne visait un des magasins indépendants ATOL ;

— que la plupart des attestations constituent manifestement des attestations de complaisance ;

— que la SAS OPTICAL CENTER a cherché à tromper le Président du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg à la fois sur les éléments pouvant justifier le recours aux mesures d’instruction sollicitées et sur les conditions dans lesquelles celles-ci devaient être exécutées .

Par ses dernières conclusions déposées le 18 juin 2009, la SAS OPTICAL CENTER, visant les articles 145 et 812 alinéa 1du Code de Procédure Civile, sollicite la confirmation du jugement entrepris et réclame la condamnation de la partie adverse au paiement d’une somme de 14.000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR

Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles la Cour se réfère pour plus ample exposé des faits et moyens;

Attendu que la SAS OPTICAL CENTER a fondé sa requête sur les dispositions des articles 145 et 812 du Code de Procédure Civile ;

Attendu qu’aux termes de l’article 145, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ;

Attendu que l’article 812 alinéa 1^er édicte que le président du tribunal est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi ;

Attendu dès lors que la SAS OPTICAL CENTER a pu effectivement saisir par requête le président du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg d’une requête en instauration d’une mesure d’instruction en vue d’un éventuel procès ; que l’accueil de sa requête était toutefois subordonné à la réunion des conditions exigées par les dispositions de l’article 145 ;

Attendu qu’elle devait notamment justifier de ce qu’elle avait un motif légitime pour réclamer la mesure d’instruction visée dans la requête ;

Attendu en l’occurrence que, pour affirmer que la SAS OPTICAL CENTER justifiait d’un motif légitime au sens de l’article 145, le premier juge a retenu que la société demanderesse, alors même qu’elle n’avait pas à apporter la preuve expresse de la concurrence déloyale alléguée, avait produit divers articles de revues spécialisées, ainsi que nombreuses attestations ; qu’il a ajouté que l’existence de liens entre les auteurs de certaines attestations et la SAS OPTICAL CENTER ne saurait en soi retirer leur caractère probant ;

Attendu que, concluant à la confirmation de la décision entreprise, la société intimée indique dans l’instance d’appel :

— qu’en dépit de l’évidence, et du fait qu’un constat d’huissier est venu corroborer les pratiques constitutives de concurrence déloyale, la SA ATOL prétend que la SAS OPTICAL CENTER n’aurait pas justifié d’un intérêt légitime ;

— que cette dernière a pourtant fait la démonstration de la vraisemblance des faits allégués dans sa requête ;

— qu’il s’agissait de pratiques susceptibles de qualifications pénales et manifestant surtout une déloyauté dans les moyens d’accaparer et de retenir la clientèle au détriment de la SAS OPTICAL CENTER ;

— que toutes les sociétés visées dans la requête et exploitant des enseignes nationales étaient regroupées dans un syndicat, le SYNOPE, et avaient toutes adopté la même pratique ;

— que non seulement il était fait état de la baisse du chiffre d’affaires de la SAS OPTICAL CENTER, mais du témoignage de certains clients, toutes enseignes confondues ;

— que les pièces jointes à la requête montraient le caractère général de la pratique, bien connue, et excluaient le reproche d’hypothèses construites par la requérante ;

— que des tests probants avaient été faits auprès des magasins ATOL à Paris, à Valence, à Châlons-en-Champagne ;

— que le témoignage de Monsieur G H, ayant effectué un achat dans un magasin ATOL à Paris, était expressément cité dans la requête ;

— que les nombreuses et récentes attestations versées aux débats suffisaient à démontrer la vraisemblance des faits allégués ;

Attendu qu’il appartient à la SAS OPTICAL CENTER d’apporter la preuve que les faits relatés dans sa requête paraissent suffisamment vraisemblables pour justifier l’instauration d’une mesure d’instruction, et non simplement hypothétiques ;

Attendu que, contrairement à ce que soutient la société intimée, et suivant en cela l’argumentation de la société appelante, il ressort du dossier de première instance que, en dépit de la référence dans la requête au témoignage prétendu d’un sieur H G qui aurait effectué un achat de lunettes chez ATOL à PARIS, aucune attestation relative à un tel achat n’a jamais été communiquée au Président du tribunal en annexe à la requête ; qu’il apparaît au contraire, à l’analyse du bordereau du 24 octobre 2007 joint à la requête, que figurait seulement une attestation d’un nommé G H pour un achat effectué à Paris dans un magasin KRYS ;

Attendu au surplus qu’une telle attestation n’est pas davantage produite dans l’instance d’appel, en dépit des observations réitérées de la SA ATOL évoquant l’absence de cette pièce ;

Attendu qu’il ne peut s’agir là d’une simple erreur de la part de la SAS OPTICAL CENTER, comme il a été répondu à l’audience sur l’interrogation de la Cour ;

Attendu ainsi qu’il ressort des pièces versées aux débats qu’aucune attestation ne met en cause un magasin ATOL dans la pratique de factures illicites ;

Attendu qu’il apparaît par ailleurs que les articles de presse produits ne comportent que des considérations générales sur les pratiques dénoncées ;

Attendu enfin que l’appartenance de la chaîne ATOL au même syndicat qui, selon la société intimée, regrouperait l’ensemble des enseignes visées par la requête, ne constitue pas un élément suffisant pour rendre lesdites pratiques vraisemblables ;

Attendu dans ces conditions que la SAS OPTICAL CENTER ne disposait pas d’un intérêt légitime à faire effectuer un constat dans un magasin ATOL de Strasbourg, au demeurant non expressément identifié dans la requête et dans l’ordonnance subséquente, alors d’une part que la société intimée admet qu’il y avait deux magasins ATOL à Strasbourg, dans le ressort de compétence de l’huissier de justice commis, et que d’autre part ces magasins présentaient une personnalité morale propre, distincte de la SA ATOL, partie à la présente procédure ;

Attendu certes que le juge de la rétractation doit se placer au jour où il statue, en considérant la situation qui existe à ce moment ;

Attendu cependant que, comme cela a déjà été relevé, il n’est produit devant la Cour aucune nouvelle pièce susceptible de suppléer celle manquante lors du dépôt de la requête ;

Attendu qu’il apparaît seulement que l’huissier de justice désigné a entre-temps dressé un constat du 14 novembre 2007, par lequel se trouverait aujourd’hui établie la réalité de pratiques illicites par un magasin ATOL de Strasbourg ;

Attendu toutefois que le fait pour la SAS OPTICAL CENTER d’avoir déposé une requête faisant état d’éléments sciemment inexacts, puisque réitérés devant la Cour en dépit des protestations adverses, constitue une manoeuvre déloyale de nature à vicier fondamentalement la procédure ; qu’en effet, cette présentation fausse avait pour seul but d’obtenir l’établissement d’un constat d’huissier, la société requérante sachant pertinemment qu’il n’existait pas alors le moindre élément permettant de mettre en cause cette chaîne de magasins ;

Attendu ainsi que, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens développés par la société appelante, il convient d’accueillir l’appel et, en infirmant partiellement l’ordonnance entreprise, de rétracter l’ordonnance sur requête du 26 octobre 2007 en tant qu’elle vise la SA ATOL;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la SA ATOL la charge de ses frais relevant de l’article 700 du Code de Procédure Civile à hauteur de la somme de 2000 Euros (première instance et appel) ;

PAR CES MOTIFS,

Reçoit l’appel, régulier en la forme ;

Au fond :

Infirmant l’ordonnance entreprise en ce qu’elle vise l’enseigne ATOL, et statuant à nouveau dans cette limite,

Rétracte l’ordonnance sur requête rendue le 26 octobre 2007 par le Président du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg en ce qu’elle vise l’enseigne ATOL ;

Condamne la SAS OPTICAL CENTER à payer à la SA ATOL une somme de 2000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

La condamne aux dépens de première instance et d’appel ;

Le greffier Le président