Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Chambre 5 -3

ARRET DU 24 FEVRIER 2010

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/19561

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Septembre 2008 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 07/15172

APPELANTE

SARL Z A B 1 ER agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP Y LESENECHAL, avoués à la Cour

assistée de M^e André JACQUIN plaidant pour la SCP JACQUIN-MARUANI, avocat au barreau de PARIS, toque : P 428

INTIMEE

SAS CHEZ CLEMENT prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP GOIRAND, avoués à la Cour

assistée de M^e André GUILLEMAIN plaidant pour la SCP GUILLEMAIN BANIDE SAINTURAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P 102

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 9 novembre 2009, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame PORCHER, conseiller et Madame DEGRELLE-CROISSANT, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame GABORIAU, Présidente

Madame PORCHER, Conseiller

Madame DEGRELLE-CROISSANT, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame X.

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame GABORIAU, Présidente, et par Madame X, greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par acte sous seing privé du 5 mai 1995, la SA IMMOBILIERE FONCIER MADELEINE a donné à bail à la SA VALENTIN MARBEUF des locaux à destination du commerce de marchand de vin, restaurant dépendant d’un ensemble immobilier situé XXX à PARIS 8^e pour une durée de neuf années ayant commencé à courir le 1^er janvier 2003 et un loyer annuel en principal de 400 000 F (60 979,61 €).

Le 28 juin 2001, la SNC ILOT B 1ER venant aux droits de la propriétaire a notifié à la société CHEZ CLEMENT, venue aux droits du preneur, un congé pour le 31 décembre 2001 avec offre de renouvellement au loyer principal de 2 851 000 F soit 434 632,15 €.

Le 25 novembre 2005, alors qu’était en cours une instance en fixation du montant du loyer, la SARL A PREMIERE venant aux droits de la SNC ILOT B 1ER à la suite d’une acquisition en date du 17 septembre 2004, a fait délivrer à la société CLEMENT un congé comportant rétractation d’offre de renouvellement de bail et refus de renouvellement avec offre d’indemnité d’éviction.

Par ordonnance du 17 janvier 2006, le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de PARIS, saisi par le bailleur, a désigné Monsieur Y en qualité d’expert avec pour mission de fournir tous éléments permettant de déterminer l’indemnité d’éviction et l’indemnité d’occupation.

Le 14 mai 2007, Monsieur Y a déposé un rapport dans lequel il conclut à une indemnité d’éviction basée sur la perte du fonds de commerce de 2 338 000 € et à une indemnité d’occupation annuelle à compter du 1^er janvier 2002 de 162 500 €.

Par jugement du 18 septembre 2008, le Tribunal de Grande Instance de PARIS, a dit que l’éviction entraîne la perte du fonds, fixé à 2 664 397 € le montant de l’indemnité d’éviction outre les frais de licenciement qui seront payés sur justificatifs et à 162 500 € l’indemnité d’occupation due à compter du 28 juillet 2006, dit que la compensation entre le montant de ces indemnités s’opérera de plein droit, débouté les parties de leurs demandes au titre des intérêts, condamné l’EURL A B 1ER, venue aux droits de la société A PREMIERE, aux entiers dépens comprenant les frais d’expertise et à payer à la SAS CHEZ CLEMENT la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 15 octobre 2008, la société A B 1ER, qui a, elle-même, acquis l’immeuble le 28 juillet 2006, a interjeté appel de cette décision.

***

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 6 novembre 2009, la société A B 1ER fait état d’une survalorisation du fonds de commerce en l’état de la crise économique actuelle ainsi que des frais de remploi compte tenu de la baisse des droits de mutation résultant de la loi du 4 août 2008, de la prise en compte par le tribunal des frais de réinstallation dans le cadre d’une indemnité de remplacement.

Elle invoque la subrogation dans les droits de l’ancien propriétaire justifiant le versement de l’indemnité d’occupation à compter du '17 septembre 2004" sur la base de la valeur locative déterminée par le Tribunal et l’absence de préjudice en raison de la situation de précarité de la société CHEZ CLEMENT.

Elle demande d’infirmer le jugement déféré, de fixer l’indemnité principale d’éviction à 1 454 367 € et l’indemnité de remploi à 126 203 € outre les indemnités de licenciement sur justificatifs et, à titre subsidiaire, à 80 800 € l’indemnité de réinstallation.

Elle sollicite la fixation de l’indemnité d’occupation 'due à compter du 17 septembre 2004" à la somme de 180 620 € hors charges et hors taxes, son indexation le 17 septembre de chaque année en application de l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction et pour la première fois le 17 septembre 2005, les intérêts légaux sur les arriérés d’indemnité d’occupation et leur capitalisation conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil, la condamnation de la société CHEZ CLEMENT aux dépens de première instance et d’appel et à lui payer 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 9 novembre 2009, la société CHEZ CLEMENT fait valoir que la consistance et l’emplacement des locaux justifient une valorisation sur la base de 120% du chiffre d’affaires TTC, l’acquisition d’un fonds conséquent, une indemnité de remploi de 13% de l’indemnité principale, le trouble commercial sur la base de six mois de revenus bruts d’exploitation moyens des trois derniers exercices, le coût des agencements du restaurant la prise en compte de frais de réinstallation, le décompte des frais de licenciement le versement d’une provision.

Elle invoque la prescription de la fixation de l’indemnité d’occupation et l’absence d’interruption de la prescription par l’ordonnance de référé du 17 janvier 2006, de preuve d’une cession de créance et, en tout état de cause, la prise en compte de la précarité et gêne subies, les pondérations à retenir pour la fixation de la valeur locative, le défaut d’application de l’article 1155 du Code Civil et de clause contractuelle d’indexation automatique.

Elle sollicite la condamnation de la société A 1^er à lui payer, avec intérêts au taux légal à compter du jugement et capitalisation des intérêts par application de l’article 1154 du Code Civil, la somme de 3 290 000 € ou à défaut de 3 350 000 € ainsi que celle de 300 000 € à titre de provision à valoir sur le montant des frais de licenciement.

Elle demande de déclarer prescrite l’action en fixation du montant de l’indemnité d’occupation, subsidiairement de dire qu’elle est irrecevable avant le 28 juillet 2006, quitte, en cas de preuve de subrogation, par le paiement de 1 € et, plus subsidiairement, de fixer ladite indemnité à compter du 17 septembre 2004 à 72 000 € par an en principal, de débouter la société A 1^er de toutes ses prétentions et de condamner cette dernière aux entiers dépens de première instance et d’appel et à lui payer la somme de 30 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIVATION DE LA DÉCISION

Sur l’indemnité d’éviction

Il n’est pas discuté que l’éviction entraîne la perte du fonds de commerce et que l’indemnité qui, en application de l’article L 145-14 du code de commerce, est égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, doit être en principe égale à la valeur du fonds de commerce déterminée suivant les usages dans la profession et en l’espèce, pour l’activité considérée, basée sur un pourcentage du chiffre d’affaires annuel moyen réalisé sur les trois dernières années, pourcentage variant en fonction de l’emplacement, de la qualité des aménagements, du résultat d’exploitation et des conditions locatives.

L’indemnité devant être évaluée à la date la plus proche de l’éviction, il convient de prendre en considération, en excluant celui afférent à 2006 pour tenir compte de l’incidence des travaux de ravalement sur l’activité de la société, le chiffre d’affaire des années 2005, 2007 et 2008, respectivement 1 825 900 €, 1 921 860 €, 1 706 115 € soit, une moyenne de 1 817 958 € .

C’est à juste titre que les premiers juges, compte tenu de la qualité de l’emplacement et des aménagements, du résultat d’exploitation et des conditions locatives, des fourchettes habituellement appliquées en matière d’évaluation de fonds de commerce de restaurant ont retenu un coefficient de 110% faisant ressortir une valeur vénale du fonds, arrondie, de 1 999 754 € .

L’indemnité principale d’éviction sera donc fixée à 1 999 754 €.

Afin de tenir compte de la baisse des droits de mutation résultant de la loi LME du 4 août 2008, les frais de remploi seront fixés à hauteur de 9% de l’indemnité principale soit à la somme arrondie de 179 978 €.

Rien ne justifiant de retenir plus des trois mois de revenu brut d’exploitation moyen des trois derniers exercices pour compenser le préjudice subi par l’exploitant évincé pendant le laps de temps nécessaire à l’acquisition d’un autre fonds, il convient de confirmer le jugement déféré qui a retenu le chiffre de 79 000 € proposé par l’expert au titre du trouble commercial.

La locataire évincée devant, dans le cadre du remplacement de son fonds de commerce, supporter des frais d’une réinstallation coûteuse, à proportion du degré d’amortissement des investissements abandonnés et correspondant à des prestations de grande qualité, c’est à juste titre que les premiers juges ont inclus, dans le préjudice causé, des frais de réinstallation, justement appréciés à 242 400 € calculés sur la base de 2 000 € du m² pour une surface pondérée des locaux loués -retenue par l’expert en fonction des usages, de la configuration des lieux et de leur utilité au regard de leur destination contractuelle- de 202 m² et, après application d’un abattement de 40% pour tenir compte de la différence entre réinstallation et état neuf.

Les frais divers évalués à 4 000 € ainsi que les frais de déménagement de l’appartement chiffré à 1 000 € ne sont pas contestés.

Les indemnités de licenciement étant, conformément à l’usage, dues sur justificatifs, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de provision formée à ce titre par la société CHEZ CLEMENT.

Il convient en définitive de fixer à 1 999 754 € + 179 978 € + 79 000 € + 242 400 € + 4 000 € + 1 000 € soit 2 505 732 € l’indemnité d’éviction totale due à la société CHEZ CLEMENT outre les frais de licenciement qui seront payés sur justificatifs.

Sur l’indemnité d’occupation.

Le droit au maintien dans les lieux édicté par l’article L 145-28 du code de commerce n’est que le corollaire du droit à indemnité d’éviction et l’indemnité d’occupation qui y est prévue correspond à la contrepartie licite des locaux après expiration du bail dans l’attente du versement de l’indemnité d’éviction se distinguant ainsi de l’indemnité de droit commun due par l’occupant sans droit ni titre destinée à rémunérer la jouissance des lieux.

Cette indemnité d’occupation qui découle du statut des baux commerciaux est soumise à la prescription biennale édictée par l’article L 145-60 du code de commerce.

En l’espèce, conformément aux dispositions de l’ancien article 2244 du Code Civil, la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation qui a commencé à courir à compter du congé comportant rétractation de l’offre de renouvellement du 25 novembre 2005 a été interrompue par l’ordonnance de référé du 17 janvier 2006 désignant un expert aux fins d’évaluation de ladite indemnité, puis par les conclusions en demandant le paiement signifiées par la bailleresse le 4 décembre 2007.

Il convient en conséquence d’écarter le moyen de fin de non recevoir tiré de la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation opposé par la société CHEZ CLEMENT.

Toutefois, la société A B 1^er qui a acquis l’immeuble dans lequel est exploité le fonds le 28 juillet 2006 ne justifie pas d’une subrogation dans les droits de l’ancien propriétaire, la société A PREMIERE, lui permettant de revendiquer le paiement de l’indemnité d’occupation à compter du '17 septembre 2004" dès lors que la présente procédure n’est pas visée à l’article 17.6 de l’acte de cession comme procédure en cours et, à ce titre, faisant l’objet d’une cession.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit la société CHEZ CLEMENT redevable envers le société A B 1^er d’une indemnité d’occupation à compter du 28 juillet 2006.

L’article L 145-28 du code de commerce prévoit expressément que l’indemnité d’occupation due par le preneur qui use de son droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction doit être fixée à la valeur locative déterminée d’après les caractéristiques du local considéré, de la destination des lieux, des obligations respectives des parties, des facteurs locaux de commercialité et des prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Compte tenu de ces éléments et au regard des références fournies par l’expert pour des locaux avoisinants, ayant la même activité, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu une valeur locative moyenne de 850 € le m² pour la partie commerciale et de 200 € le m² pour la partie habitation soit, pour une surface pondérée respectivement de 202 m² et de 44,60 m² la somme de 180 620 € et ont pratiqué un abattement de 10% pour tenir compte des difficultés d’exploitation lié à la précarité de la situation de la locataire et, en conséquence fixé à 162 500 € le montant de l’indemnité d’occupation due par la société CHEZ CLEMENT à compter du 28 juillet 2006.

Sur les autres demandes

En application de l’article 1153-1 du code civil les intérêts au taux légal courront à compter de ce jour, sans préjudice de l’application éventuelle des pénalités, distinctes, prévues par l’article L 145-30 du code de commerce.

En l’absence de dispositions légales ou contractuelles applicables rendant obligatoires celle-là et alors qu’elle n’apparaît pas justifiée en l’espèce, c’est à juste titre que les premiers juges ont écarté la demande en indexation de l’indemnité d’occupation formée par le bailleur.

Il convient de faire courir les intérêts sur les compléments d’indemnité d’occupation à compter de la présente décision avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du Code Civil .

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, les dépens d’appel devant être supportés par la société A B 1^er qui succombe sur l’essentiel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant en dernier ressort.

I – Infirme le jugement sur le montant de l’indemnité d’éviction.

Statuant à nouveau de ce chef,

II – Fixe à la somme de 2 505 732 € avec intérêts au taux légal à compter de ce jour et capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du Code Civil l’indemnité d’éviction due à la société CHEZ CLEMENT outre les frais de licenciement qui seront payés sur justificatifs.

III – Le confirme pour le surplus et y ajoutant, dit que les intérêts au taux légal sur les compléments d’indemnités d’occupation seront dus à compter de la présente décision avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du Code Civil.

IV – Condamne la société A B 1^er aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés sur sa demande par la SCP C ET D GOIRAND conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

V – Dit n’y avoir lieu à allocation d’une somme en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

VI – Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,