XXX

MINUTE N° 16/0537

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 19 Avril 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 13/03685

Décision déférée à la Cour : 09 Juillet 2013 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COLMAR

APPELANTE :

Association LA CROIX ROUGE FRANCAISE

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Non comparante, représentée par Maître Guillaume HARTER, avocat au barreau de COLMAR

Avocat plaidant : Maître Vadim HAGER de l’Association VENTURELLI – HAGER, avocats au barreau de COLMAR

INTIMEE :

Madame L A

XXX

XXX

Non comparante, représentée par Maître R-Philippe WOLFANGEL, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ADAM, Président de Chambre

M. ROBIN, Conseiller

M^me FERMAUT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Y

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. D ADAM, Président de Chambre,

— signé par M. D ADAM, Président de Chambre et M^me L THOMAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M^me L A a été embauchée par l’association La Croix-Rouge Française (ci-après La Croix-Rouge) par contrat de travail à durée indéterminée du 12 avril 2001 à compter du 21 avril 2001 en qualité d’assistante maternelle dans l’établissement de Seppois le Bas, dans le cadre du service d’accueil familial rattaché à la Maison Henry Dunant.

Elle occupait en dernier lieu un poste d’assistante familiale.

Par courrier du 18 septembre 2008, l’employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 23 septembre 2008 et lui a notifié une mise à pied conservatoire, puis par lettre recommandée avec avis de réception du 2 octobre 2008, La Croix-Rouge a notifié à M^me L A son licenciement pour faute grave au motif de faits s’étant déroulés à son domicile, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions et 'constituant une violation de la plus fondamentale de ses obligations professionnelles qui est d’assurer la sécurité des mineurs confiés par l’autorité judiciaire'.

L’employeur s’appuyait sur des déclarations de mineurs ayant été confiés à la salariée.

Le 19 décembre 2008, M^me L A a saisi le conseil de prud’hommes de Colmar pour contester son licenciement et obtenir d’être indemnisée.

La procédure a été radiée et été reprise en dernier lieu par acte déposé le 23 janvier 2013, M^me A sollicitant intervention du jugement suivant :

— dire que le licenciement prononcé le 2 octobre 2008 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— annuler la mise à pied conservatoire prononcée le 18 septembre 2008,

— condamner La Croix-Rouge Française à lui payer :

. 24.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

. 4.000 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 400 € au titre des congés payés sur préavis,

. 7.500 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 18.112,64 € au titre de l’indemnité kilométrique,

. 2.717,52 € (brut) au titre des jours fériés travaillés,

. 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour mise à pied abusive,

. le tout avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— condamner La Croix-Rouge Française aux dépens et à lui payer un montant de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par le jugement entrepris du 9 juillet 2013, le conseil de prud’hommes de Colmar a débouté l’association La Croix-Rouge Française de sa demande de péremption d’instance et de sa demande de sursis à statuer dans l’attente d’une décision de la Cour de Cassation quant à l’indemnisation des jours fériés travaillés. Le conseil de prud’hommes a par ailleurs :

— dit que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,

— annulé la mise à pied conservatoire,

— condamné La Croix-Rouge avec exécution provisoire, et en sus des dépens, à payer à M^me A :

. 4.000 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 400 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

. 7.500 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 12.000 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil,

. 1.881,36 € bruts au titre des jours fériés travaillés,

. 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me A a été déboutée de sa demande de remboursement d’indemnités kilométriques.

L’association La Croix-Rouge Française a régulièrement relevé appel du jugement par acte du 24 juillet 2013.

Parallèlement à la présente procédure et à la procédure administrative de retrait de l’agrément de M^me A, La Croix-Rouge a saisi le procureur de la République de Colmar des errements dénoncés par les mineurs placés dans les conditions d’accueil et d’accompagnement éducatif auprès de la salariée. L’enquête pénale qui s’en est suivie a fait l’objet d’une décision de classement sans suite.

Après communication de la copie de la procédure pénale, conformément à l’arrêt avant dire droit du 19 mai 2015, les parties s’en sont tenues oralement devant la cour aux conclusions déjà déposées,

— l’association La Croix-Rouge Française, à ses conclusions parvenues le 9 avril 2015, demandant à la cour d’infirmer le jugement rendu en ce qu’il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et a fait droit à la demande de rémunération des jours fériés travaillés, de débouter M^me A de son appel incident et de toutes ses prétentions, et de condamner M^me A aux dépens ainsi qu’au versement d’un montant de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— M^me L A, à ses conclusions en réplique et au soutien d’un appel incident parvenues le 29 août 2014, demandant à la cour de confirmer le jugement rendu en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne la demande au titre de l’indemnité kilométrique, de condamner La Croix-Rouge Française à lui payer la somme de 18.112,64 € au titre de l’indemnité kilométrique, au besoin, avant dire droit sur ce point, d’enjoindre à La Croix-Rouge de produire les fiches 'DEPLACEMENT DU PERSONNEL’ et 'FICHE INDIVIDUELLE DE PRESENCE’ de la salariée pour les années 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008, en tout état de cause de condamner La Croix-Rouge Française aux dépens de l’instance d’appel et à lui payer un montant de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE,

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments,

1/ sur le licenciement et les demandes subséquentes :

Attendu que lorsque l’employeur invoque une faute grave du salarié pour prononcer un licenciement avec effet immédiat, il lui incombe d’apporter la preuve des griefs invoqués dans les termes énoncés par la lettre de licenciement qui circonscrit le litige, à charge ensuite pour le juge d’apprécier le caractère réel et sérieux de ces griefs et de rechercher s’ils constituaient une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

Attendu que par lettre recommandée du 2 octobre 2008, La Croix-Rouge a notifié à M^me A son licenciement pour faute grave au motif de faits s’étant déroulés à son domicile, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions et 'constituant une violation de la plus fondamentale de ses obligations professionnelles qui est d’assurer la sécurité des mineurs confiés par l’autorité judiciaire’ ;

Que l’employeur a exposé que 'Il ressort des témoignages concordants qui ont été portés à notre connaissance que vous ne garantissez pas la protection minimale requise dans le cadre de votre exercice professionnel et que votre attitude et votre manque de réactions compromettent gravement la santé et la sécurité des enfants qui vous sont confiés’ ; qu’il a expliqué que le 18 septembre 2008, lors d’un entretien, un jeune ayant été placé à son domicile, avait accusé M^me A d’avoir tenu des propos déplacés, vulgaires, voire racistes à son égard et avait accusé les fils de M^me A et la fille de son compagnon d’avoir eu des comportements à connotation sexuelle déplacés sans que M^me A n’intervienne ; qu’il a ajouté qu’un autre jeune avait fait état de proposition à caractère sexuel de la part d’un des fils de M^me A ;

Attendu que M^me A qui déclare contester les faits qui lui sont reprochés, fait valoir que les témoins cités par l’employeur se bornent à rapporter les allégations mensongères de l’enfant placé H I mais n’ont rien constaté personnellement de sorte que la preuve des griefs invoqués ne peut être tenue pour établie ; qu’elle ajoute que la procédure pénale qui a été diligentée a été classée sans suite, qu’aucune garantie n’a été prise pour s’assurer de la crédibilité des allégations de l’enfant H I ;

Mais attendu qu’aux termes de l’article L421-2 du code de l’action sociale et des familles, 'L’assistant familial est la personne qui, moyennant rémunération, accueille habituellement et de façon permanente des mineurs et des jeunes majeurs de moins de vingt et un ans à son domicile. Son activité s’insère dans un dispositif de protection de l’enfance, un dispositif médico-social ou un service d’accueil familial thérapeutique';

Qu’aux termes de l’article L421-3 du même code, l’agrément nécessaire pour exercer la profession d’assistant maternel ou d’assistant familial est 'accordé … si les conditions d’accueil garantissent la sécurité, la santé et l’épanouissement des mineurs et majeurs de moins de vingt et un ans accueillis, en tenant compte des aptitudes éducatives de la personne’ ;

Qu’en l’espèce, La Croix-Rouge justifie qu’elle disposait à la date du licenciement non seulement des confidences de l’enfant H I, née le XXX, à sa nouvelle assistante familiale, M^me D X depuis le 5 mars 2008, quant aux conditions d’accueil au domicile de M^me A chez laquelle elle a été placée d’août 2004 à septembre 2007 (cf l’attestation de M^me X) mais aussi des confidences de l’enfant dans les mêmes termes à M. R-S Z, directeur adjoint de la Maison Henry Dunant dont dépendait M^me A, le 18 septembre 2008 (cf les attestations de M. Z et de M. J K directeur de l’établissement) et à M^me F B, psychologue chargée du suivi de l’enfant depuis 2002, lors d’un entretien le 11 septembre 2008 (cf l’attestation de M^me B) ;

Que de manière concordante, l’enfant a fait notamment état d’ébats sexuels dans le salon de la salariée et de sollicitations à caractère sexuel impliquant les fils de M^me A et C, la fille du compagnon de M^me A ;

Que M. Z rapporte qu’un autre enfant placé chez M^me A, Dorian Bruder cousin d’H I, lui a confié le 18 septembre 2008 avoir été l’objet d’une proposition à caractère sexuel de la part du fils Steve de M^me A ;

Que M^me X a précisé avoir recueilli les confidences d’H I mi-juin 2008, après que celle-ci avait rencontré son cousin placé chez M^me A et que le garçon avait confié à l’enfant qu’il n’était pas heureux et victime de violence de la part d’un fils de M^me A ; que M^me X a ultérieurement, le 2 septembre 2008, informé La Croix-Rouge par courrier ;

Que La Croix-Rouge s’est assurée de la réalité des accusations portées par H I qui a rencontré successivement M^me B, la psychologue qui la suivait depuis plusieurs années, puis M. Z ; que M^me A n’établit pas par quelque élément objectif que ce soit que les accusations portées par l’enfant ne seraient pas crédibles, qu’en tout cas les marques d’affection d’H I à son égard ne permettent pas de démentir ces accusations ; qu’au surplus ces accusations sont corroborées par les déclarations d’un second enfant Dorian Bruder, lequel a été immédiatement retiré de la responsabilité de M^me A ;

Attendu qu’au vu de ces éléments, La Croix-Rouge a pu considérer que M^me A ne réservait pas aux mineurs placés des conditions d’accueil garantissant leur sécurité et leur épanouissement, fait caractéristique d’un manquement grave de l’assistant familial à ses obligations rendant impossible le maintien de la salariée à son service ;

Attendu qu’en outre, le procureur de la République de Colmar, à la suite du signalement des faits par La Croix-Rouge, par télécopie du 30 septembre 2008, a fait diligenter une enquête par la gendarmerie ; que si la procédure a ultérieurement, en juin 2012, été classée sans suite, décision par ailleurs dépourvue de l’autorité de chose jugée et sans effet sur la présente instance, les auditions des enfants placés, dont H I, et celles du fils Steve de M^me A et d’C O, fille du compagnon de M^me A, ont confirmé que les conditions d’accueil au domicile de M^me A n’étaient pas compatibles avec la garde d’enfants placés à raison des déviances de son fils Steve que la salariée ne pouvait ignorer (consommation d’alcool et de cannabis en présence de jeunes mineurs placés, comportement à caractère sexuel déplacé avec des mineurs placés) et du trouble occasionné dans l’environnement familial ;

Attendu en conséquence que le licenciement de M^me L A n’était pas dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu’il est justifié par la faute grave de la salariée; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens ;

Qu’il s’ensuit que M^me A ne peut prétendre à l’annulation de la mise à pied conservatoire, ni à l’octroi d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d’une indemnité conventionnelle de licenciement, et de dommages-intérêts ; qu’il y a lieu après infirmation du jugement de la débouter de ces chefs de demande ;

2/ sur les jours fériés :

Attendu que La Croix-Rouge fait valoir à juste titre que l’ancien article L773-2 du code du travail, auquel a succédé l’article L423-2 du code de l’action sociale et des familles à compter du 1^er mai 2008, ne rend pas applicable aux assistants familiaux employés par des personnes privées les dispositions du code du travail relatives au travail les jours fériés ;

Attendu cependant que conformément à l’ancien article L132-4, devenu l’article L2251-1 du code du travail, une convention ou un accord collectif peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur ;

Attendu qu’en l’espèce la convention collective du personnel salarié de La Croix-Rouge stipule en son article 7.1.6 que le personnel salarié bénéficiera du repos à l’occasion de certains jours de l’année sans que ce repos n’entraîne aucune baisse de rémunération, et que les salariés ayant dû travailler l’un des jours mentionnés, et qui n’auront pu bénéficier d’un repos compensateur pour raison de service, percevront une indemnité compensatrice sur la base du temps de travail effectué ;

Que conformément à l’article 10.3.6 de cette convention, l’assistant familial accueillant à son domicile des mineurs à titre permanent bénéficie de l’ensemble des repos et congés visés au titre VII, lequel inclut l’article 7.1.6 dont M^me A réclame le bénéfice ;

Attendu que M^me A approuve les premiers juges d’avoir calculé l’indemnité à elle due pour l’année 2007 en considération de 9 jours fériés travaillés ; que La Croix-Rouge indique par ailleurs sans être démentie que M^me A n’a travaillé que 5 jours fériés en 2008 ; que de fait la salariée n’a plus été autorisée à accueillir contre rémunération des enfants à son domicile par courrier du 20 octobre 2008 du Président du Conseil général du Haut-Rhin ;

Attendu donc qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a admis la demande d’indemnité compensatrice au titre des jours fériés travaillés en 2007 et 2008; qu’il convient toutefois de réduire le montant alloué à M^me A à la somme de (14 jours fériés x 34,84 €/jour x 3 enfants) soit 1.463,28 € ;

3/ sur les frais de déplacement :

Attendu que les frais exposés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés ; qu’ils ne peuvent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il ait été contractuellement convenu que le salarié en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire, qui ne soit pas manifestement insuffisante pour couvrir les frais réellement engagés ;

Attendu que conformément à son contrat de travail, M^me A devait percevoir en sus de son salaire, une indemnité de nourriture et d’entretien calculée par enfant et par jour effectif de garde ;

Que suivant l’article D423-21 du code de l’action sociale et des familles, les indemnités et fournitures destinées à l’entretien de l’enfant confié à un assistant familial couvrent les frais engagés par l’assistant familial pour la nourriture, l’hébergement, l’hygiène corporelle, les loisirs familiaux et les frais de déplacement de proximité liés à la vie quotidienne de l’enfant, à l’exception des frais d’habillement, d’argent de poche, d’activités culturelles ou sportives spécifiques, de vacances ainsi que les fournitures scolaires, pris en charge au titre du projet individualisé pour l’enfant ;

Attendu qu’il résulte de ces dispositions que l’indemnité de nourriture et d’entretien couvre les déplacements effectués par l’assistant familial pour les besoins de son travail à la double condition qu’il s’agisse de déplacements de proximité et qu’ils soient liés à la vie quotidienne de l’enfant ; que ne relèvent pas de la vie quotidienne de l’enfant les déplacements assurés ponctuellement par l’assistant familial à l’occasion d’événements exceptionnels ; que ne relèvent pas des déplacements de proximité ceux qui sont effectués sur une distance de dix kilomètres ou plus, hors de la commune de résidence de l’assistant familial et des communes limitrophes, et pour lesquels l’usage des transports en commun ou du véhicule personnel de l’assistant familial est indispensable ;

Attendu qu’au soutien de sa demande en paiement de la somme de 18.112,64 € en remboursement de frais de déplacement, M^me A explique qu’elle n’a été remboursée que partiellement des déplacements déclarés à l’employeur en 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008 qu’elle a effectués dans le cadre de son activité, dans l’intérêt des enfants confiés ;

Qu’elle se réfère à son tableau récapitulatif en annexe n° 34 détaillant par année les kilomètres parcourus par mois, outre les montants qui lui ont été réglés, et les montants qu’elle estime lui être dus et faisant ressortir qu’il lui resterait dû :

— pour l’année 2004 : 2.766,40 €,

— pour l’année 2005 : 2.124,80 €,

— pour l’année 2006 : 4.221,80 €,

— pour l’année 2007 : 3.807,96 €,

— et pour l’année 2008 : 5.191,68 € ;

Qu’à l’appui de sa demande elle produit à la cour des formulaires de déplacement du personnel à l’en-tête de la Maison Henry Dunant et des fiches individuelles de présence d’enfants encore en sa possession qu’elle a remplis et qu’elle indique avoir transmis par fax à son employeur pour justifier de ses frais ;

Attendu que pour s’opposer à la demande, La Croix-Rouge fait valoir que M^me A ne lui a jamais fourni ces documents qu’elle présente à la cour ;

Attendu qu’il n’en est pas moins constant que La Croix-Rouge a partiellement remboursé à M^me A ses frais de déplacement au cours de la période janvier 2004 – septembre 2008 ce qui implique que la salariée en a justifié ;

Attendu que si M^me A n’est pas en mesure de produire les formulaires de déplacement du personnel qu’elle a remplis concernant l’ensemble de la période, elle verse en annexe ceux afférents aux mois de mars, mai et octobre 2006, février, mars et juin à décembre 2007, février à septembre 2008 ;

Qu’elle verse ainsi aux débats les décomptes précis qu’elle a remis pour les mois précités à son employeur répertoriant les différents déplacements qu’elle a déclarés avoir effectués et pour lesquels elle a sollicité un remboursement de frais, en précisant pour chacun d’eux sa date, l’enfant concerné, le trajet effectué, le nombre de kilomètres parcourus et le motif ; qu’aucun de ces déplacements n’est inférieur à dix kilomètres, certains s’élevant à plusieurs dizaines de kilomètres ; que les motifs indiqués ne relèvent pas de la vie quotidienne des enfants auprès de l’assistante familiale mais sont liés au maintien des liens avec leur famille ou à la scolarité des enfants dans des lieux éloignés du domicile ;

Que La Croix-Rouge ne remet pas en cause la réalité des déplacements invoqués par M^me A dans ces décomptes que la salariée est en mesure de joindre en annexe ; que les déplacements doivent donc être considérés comme réels et nécessaires ;

Que La Croix-Rouge ne remet pas non plus en cause l’état récapitulatif en annexe n° 34 de la salariée détaillant par année et par mois les kilomètres parcourus à l’origine de ses propres remboursements de frais de déplacement ;

Attendu qu’il y a donc lieu d’infirmer le jugement entrepris et de faire droit à la demande de M^me A ;

4/ sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu qu’eu égard à l’issue du litige, les deux parties succombant partiellement, il y a lieu de faire masse des dépens et de condamner chacune des parties à en supporter la moitié ;

Qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE l’appel recevable ;

INFIRME le jugement en date du 9 juillet 2013 du conseil de prud’hommes de Colmar en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau,

DIT que le licenciement pour faute grave est fondé ;

DEBOUTE M^me L A de ses demandes d’annulation de la mise à pied conservatoire, d’indemnités de préavis et congés payés, de licenciement et de dommages-intérêts ;

CONDAMNE l’association La Croix-Rouge Française à verser à M^me L A:

— la somme de 1.463,28 € (mille quatre cent soixante trois euros et vingt huit centimes) au titre des jours fériés travaillés,

— et la somme de 18.112,64 € (dix huit mille cent douze euros et soixante quatre centimes) au titre des frais de déplacement,

— ces deux sommes étant majorées des intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

FAIT MASSE des dépens et CONDAMNE l’association La Croix-Rouge Française d’une part et M^me L A d’autre part à en supporter chacune la moitié.

Le Greffier, Le Président,