ML/KG

MINUTE N° 20/1349
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 10 Décembre 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 18/04826

N° Portalis DBVW-V-B7C-G432

Décision déférée à la Cour : 08 Octobre 2018 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANT :

Monsieur I X

[…]

[…]

Représenté par M^e Michel HALLEL, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE :

SASU BOFROST* FRANCE DISTRIBUTION absorbée par la société bofrost* France, […]

ssy à […],

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 418 03 7 7 68

[…]

[…]

Représentée par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. JOBERT, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M. LAURAIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. RODRIGUEZ

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. JOBERT, Président de Chambre,

— signé par M. JOBERT, Président de Chambre et M. RODRIGUEZ, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur I X, ne le 10 juin 1961, a été engagé par la société Bofrost France Distribution, en qualité de chauffeur-vendeur par contrat à durée indéterminée à effet au 2 mai 2002.

Il a été promu vendeur-conseil à compter du 23 mai 2006, les parties concluant une convention de forfait en jour à hauteur de 215 jours par an.

A la suite d’un arrêt de maladie, Monsieur X a été examiné par le médecin du travail le 14 octobre 2013 et déclaré inapte à son poste, le médecin concluant lors de la seconde visite en ces termes':'«'inapte définitif à son poste': pourrait occuper un emploi similaire dans un contexte hiérarchique différent'».

Monsieur X a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 10 janvier 2014.

La relation de travail était régie par la convention collective des commerces de gros.

La société Bofrost France Distribution employait au moins 11 salariés pour les besoins de son activité.

Le salaire de Monsieur X se composait d’une partie fixe garantie, de commissions et de primes ainsi que d’un 13 ème mois'; son salaire moyen sur les 12 mois de juin 2012 à juin 2013 s’est élevé à 2.296 euros.

Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg le'31 juillet 2015 afin de voir’déclarer nulles la clause de non-concurrence et la convention de forfait-jours et

condamner la société Bofrost France Distribution à lui payer à ce titre des dommages-intérêts, mais également des heures supplémentaires ainsi qu’une indemnité de travail dissimulé, afin également ; contestant le bien-fondé de son licenciement, Monsieur X demandait également au conseil de prud’hommes de dire que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et de condamner l’employeur à lui payer des indemnités de rupture ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié invoquait également des manquements de la société Bofrost France Distribution à ses obligations au titre de la contrepartie obligatoire en repos compensateurs et du respect de la durée maximale hebdomadaire et quotidienne du travail mais également au titre de l’obligation de sécurité, réclamant à ces titres des dommages-intérêts.

Par jugement du 8 octobre 2018, les premiers juges ont considéré que la clause de non-concurrence était nulle et alloué à ce titre 1.000 euros de dommages-intérêts au salarié, le déboutant du surplus de ses demandes.

Monsieur X a interjeté appel le 29 octobre 2018.

Par des conclusions transmises par voie électronique le 15 octobre 2019, il demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a constaté la nullité de la clause de non-concurrence, mais de l’infirmer pour le surplus et de':

— condamner la SASU Bofrost à lui payer 14.820,30 euros à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence,

— déclarer nulle la convention de forfait-jours,

— condamner la société Bofrost France Distribution à lui payer à ce titre:

—  10.000 euros de dommages-intérêts,

—  29.987,76 euros au titre des heures supplémentaires,

—  2.998, 77 euros au titre des congés payés afférents,

-14.820,30 euros à titre d’indemnité de travail dissimulé,

— ordonner à la société Bofrost France Distribution de lui remettre des bulletins de salaire régularisés de janvier 2012 à janvier 2014 sous astreinte de 150 euros par jour de retard,

— constater la nullité du licenciement et en tout cas l’absence de cause réelle et sérieuse,

— dire que le montant du salaire s’élève à 2.470,05 euros,

— condamner la société Bofrost France Distribution à lui payer':

—  29.640,60 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et en tout cas sans cause réelle et sérieuse,

—  4.940,10 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  494 euros au titre congés payés sur préavis,

—  6.751,47 euros à titre d’indemnité de licenciement,

— constater les manquements de la société Bofrost France Distribution à ses obligations,

— condamner la société Bofrost France Distribution à lui payer':

—  10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos et pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire et quotidienne du travail,

—  10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

— la condamner à lui payer 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société Bofrost France Distribution, par des écritures transmises par voie électronique le 3 janvier 2020, demande quant à elle que le jugement soit’infirmé en ce qu’il a :

— reconnu les demandes de nature salariale recevables,

— déclaré nulle la clause de non-concurrence et l’a condamnée à verser des dommages-intérêts au salarié,

Elle conclut à la confirmation pour le surplus et :

— demande de dire irrecevable comme nouvelle devant la cour la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral et en tout cas, au fond, de la juger infondée,

— sollicite la rectification de l’erreur matérielle entachant le jugement et d’ajouter le sigle « Euros » dans la phrase suivante : « Condamne la Société Bofrost France à verser 1 000 – à titre de dommages et intérêts. »

— demande que Monsieur X soit condamné à lui payer 3 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, pour chacune des instances, première et appel, ainsi que les entiers dépens des deux instances.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 février 2020.

La Cour se réfère aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la valeur libératoire du reçu pour solde de tout compte

La SASU Bofrost oppose l’irrecevabilité résultant de la signature sans réserve du reçu pour solde de tout compte, ce à quoi Monsieur X répond que ni les heures supplémentaires, ni la contestation de la convention de forfait en jours ne figuraient dans le reçu pour solde de tout compte, lequel n’a d’effet libératoire que pour les sommes qui y sont mentionnées.

Aux termes de l’article L 1234-20 du code du travail, le reçu pour solde de tout compte fait l’inventaire des sommes versées au salarié à l’occasion de la rupture du contrat de travail'; il n’a d’effet libératoire que pour les seules sommes qui y sont mentionnées, peu important le fait qu’il soit, par ailleurs, rédigé en des termes généraux.

Le reçu signé par Monsieur X le 20 janvier 2014 est libellé en ces termes':

«'Cette somme de 8.264,96 euros correspond à un montant, avant déduction des charges sociales éventuelles, de 3.760,33 euros se décomposant comme suit':

- forfait jours Alsace/Moselle 213

- avance minimum convention (01/14)': 525,64,

- avance compl. Accord entr ( 01/14)': 55,23,

- retenue avances mois précédent': (12/13)': – 1.670,

- complément conventionnel (12/13)': 1.670

- ind. comp. De congés payés (01'/14)': 29,65 jx 101,84': 3.019,56,

- paiement solde jrs repos ( 01/14)': 1,65 j': 159,90,

Total': 3.760,33

Indemnité de licenciement (01/14)': 5.290,07,

Fond de caisse (01/14) -50

Rétrocession chèques vacances'(01/14)': 48'»

Aucune des sommes dont Monsieur X réclame le paiement ne figure dans ce reçu de sorte que, comme en ont décidé les premiers juges, le salarié est recevable à en formuler la demande.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur la nullité de la clause de non-concurrence

Le contrat de travail contient une clause ainsi libellée':

«'Compte-tenu de la nature de ses fonctions, le salarié s’interdit en cas de cessation du présent contrat, quelle qu’en soit la cause et quelle que soit la partie à laquelle elle sera imputable, y compris pendant la période d’essai':

- d’entrer au service d’une entreprise fabriquant ou commercialisant des produits alimentaires par vente à domicile ou par correspondance,

- de s’intéresser directement ou indirectement sous quelque forme que ce soit, à une entreprise de cet ordre.

Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de douze mois commençant le jour de la cessation effective du contrat et couvre le territoire constitué par le secteur géographique suivant': région Alsace.

Si le salarié était muté dans une autre région, le secteur d’interdiction serait précisé lors du transfert.'»

Cette clause met à la charge du salarié une pénalité forfaitaire égale à 24 mois de salaire en cas d’infraction à l’interdiction de concurrence mais ne prévoit aucune indemnité en faveur de

Monsieur X, l’employeur étant tenu, s’il entendait libérer totalement ou partiellement l’intéressé de cette interdiction, de le prévenir dans les 30 jours suivant la cessation du contrat de travail.

Monsieur X explique que, n’ayant pas été libéré de cette obligation, il est resté sans activité jusqu’en juillet 2015, ce qui justifie l’élévation de la somme réparant son préjudice à 14.820,30 euros, soit 6 mois de salaire tandis que l’employeur considère que la clause est valide.

Il est de droit qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives

Aucune contrepartie n’étant prévue dans la clause précitée, les premiers juges en ont à juste titre constaté la nullité.

Quant au préjudice qui en est résulté pour le salarié, ce dernier justifie être resté sans emploi jusqu’au 2 juillet 2015, sans toutefois établir que cette situation est intégralement due à l’existence d’une clause de non-concurrence nulle.

Au vu de ces éléments, la cour considère néanmoins que les dommages-intérêts dus à Monsieur X au titre du préjudice résultant de la nullité de clause de non- concurrence doivent être élevés à 3.000 euros, ce en quoi le jugement sera réformé.

Sur la nullité de la convention de forfait-jours

Monsieur X considère que sa qualification ne répond pas aux critères de la convention collective, à savoir le statut cadre ou l’autonomie, il ajoute qu’il n’avait aucune autonomie, étant assujetti à un planning et que l’accord d’entreprise contraire à la convention collective, est nul, affirmant qu’en tout état de cause aucun contrôle de l’employeur n’était prévu.

Pour la SASU Bofrost, en revanche, le salarié disposait d’une autonomie dans l’organisation de son emploi du temps et ne suivait aucun horaire collectif ce qui rend applicables les dispositions de l’article L 3121-43 du code du travail, les accords d’entreprise garantissant le respect des durées maximales de travail et l’entreprise ayant déployé tous les moyens d’information et de contrôle.

L’article L 3121-43 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, disposait qu’une convention de forfait en jours sur l’année pouvait être conclue avec':

«'1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.'»

Dans le cas de Monsieur X, l’employeur invoque le 2° précité.

S’agissant de la vente elle-même, le salarié verse aux débats une liste prévisionnelle de la tournée du 4 juin 2014, établie par l’employeur le 3 juin 2014.

La contribution de Monsieur X à la détermination de l’utilisation de sa plage de travail journalière, que ce soit quant à son rythme et à son contenu ou à l’étendue des secteurs, ne résulte d’aucun élément alors qu’au contraire il est établi que cette liste prévisionnelle est matériellement élaborée par l’employeur.

C’est ce qui résulte des attestations de Messieurs K D, vendeur remplaçant de mai 2014 à juin 2015, L E, vendeur-conseil de novembre 2015 à février 2016 et M Y, vendeur conseil de 1999 à 2016, selon lesquelles l’employeur arrête, la veille de la tournée, une feuille de tournée, laquelle est déposée par une secrétaire dans la bannette du vendeur-conseil la veille ou le matin même, avec l’indication des heures de passage.

Monsieur Y, qui a travaillé jusqu’en 2016 en qualité de vendeur-conseil, a attesté, quant à lui, en ces termes':'«'nous ne sommes en aucun cas décisionnaires dans l’élaboration de la feuille de tournée. Nous pourrons, selon le besoin, voir un client du matin le soir ou le contraire. Il sera aisé au directeur de changer du lieu de tournée n’importe quel vendeur pour un temps donné selon ses besoins et désirs'».

Par ailleurs, lorsque les salariés participent à la prospection, une attestation émanant de Monsieur Z, salarié de la SASU Bofrost jusqu’en août 2016, produite par la SASU Bofrost, mentionne le fait que c’est un conducteur du véhicule de l’entreprise qui achemine les vendeurs et les reprend en fin de tournées, à une heure préfixée.

Alors que la SASU Bofrost affirme que le vendeur-conseil établit son propre programme de travail plus de deux mois avant les jours de vente concernés, il résulte de ces éléments que Monsieur X, à supposer qu’il ait un rôle dans l’organisation de son emploi du temps, que ce soit dans le nombre de clients visités ou dans les horaires de travail qui en étaient tributaires, ne disposait pas d’une autonomie réelle.

Les pièces produites par la SASU Bofrost ne contredisent pas cette analyse': il en va ainsi du document intitulé «'standards des visites par heure'» concernant un salarié, Monsieur N O mentionnant l’amplitude de travail quotidienne et le nombre de rendez-vous par heure selon les tranches horaires, pièce dont il ne résulte pas que l’avis du salarié lui était demandé quant à ces deux paramètres de son activité et en tout état de cause, qui ne permet pas de déterminer le degré d’autonomie de l’intéressé.

Il en va de même d’un plan d’activité-vendeur en langue allemande ' non traduit – concernant Monsieur P Q, vendeur à Bordeaux.

Au surplus, ces documents ne sont pas revêtus de la signature des salariés.

Tel est aussi le cas du relevé des mois de mars 2013 à février 2014 concernant l’activité journalière de Monsieur X ou de copies d’écran mentionnant l’heure de début de tournée de divers salariés, leurs heures de pause et de fin de tournée qui souffrent de la même insuffisance, à savoir le degré de liberté d’organisation laissée à ces vendeurs.

Certes, dans une attestation établie le 17 mars 2015, Monsieur AD-AE A, vendeur-conseil, dans la région de Toulouse en date du 17 mars 2015indique qu’il a «'la chance d’avoir le pouvoir de gérer au mieux (son) temps de travail, (ses) pauses, le nombre de clients à visiter tout au long de la journée et surtout'», ajoutant': «' je peux aménager mes tours avec l’appui de mon responsable'», mais cette attestation ne permet pas de discerner si ce salarié fait état d’une organisation en usage sur tous les sites de l’entreprise ou si elle résulte d’accords spécifiques avec le responsable de son site et elle ne permet pas de constater l’existence de règles et de procédures répondant aux conditions légales.

Une autre attestation, émanant de Madame R S, vendeuse- conseil, en date du 25 septembre 2017, reprend les mêmes termes que celle de Monsieur A, mais ne permet pas davantage de constater un dispositif général et garantissant que les deux conditions posées par l’article L 3121-43 du code du travail sont respectées.

La SASU Bofrost verse également aux débats une attestation de Monsieur T B, salarié et désormais chef des ventes, autrefois, vendeur-conseil qui explique que l’organisation des tournées de vendeurs est la préoccupation prioritaire de Monsieur U V, ajoutant':'«'il veille particulièrement à la planification des tournées et va toujours dans le sens du vendeur. Oui, il est exigeant mais c’est bien normal et pour cela il porte une attention particulière à l’organisation des tournées, à l’état du matériel. Il est à l’écoute de ses équipes, tant aux chefs d’équipes qu’aux vendeurs conseils'»'; Monsieur B indique que':'«'lors de la planification des tournées, les vendeurs choisissent le nombre de clients par journée à visiter, le nombre de clients par tranche horaires, en calant les temps de pauses de 2 heures. Ce travail est vérifié par le chef des ventes'» et que «'les vendeurs conseils ont chacun leur rythme, certains préfèrent intensifier en nombre de clients sur la période du déjeuner, d’autres le soir, sur la période du dîner. Cette organisation de l’agence et son fonctionnement existaient déjà quand j’étais vendeur'».

Toutefois, cette attestation, comme les précédentes, ne peut suppléer l’absence d’élément contractuel définissant objectivement le pouvoir de décision du vendeur-conseil dans la détermination de son temps et de son organisation du travail mais également, dans les faits, la réalité d’une autonomie.

Il en va d’autant plus ainsi que, dans l’attestation précitée, Monsieur C mentionne le pouvoir de planification de l’employeur auquel sont soumis les vendeurs conseils.

Quant à la note de service de l’agence de Geispolsheim du 1^er mars 2013 indiquant la période d’ouverture de l’agence et précisant que «'dans cette plage horaire, le collaborateur en forfaits jours organise librement sa tournée de travail + pause de 2 heures minimum) dans la limite d’une amplitude maximale de 12 heures consécutives'», elle est contredite par les documents préalables à la journée de travail qui en déterminent le déroulement.

Au demeurant, sur un autre site que de Geispolsheim, la même constatation peut être faite': sur le site de Bonneville en effet, dont l’un des documents produits par l’employeur fait état, les vendeurs conseils se plaignent de ne pouvoir augmenter ou diminuer le nombre de clients par tournée.

Plus généralement,' l’analyse quantitative effectuée par l’entreprise à la suite des entretiens menés avec les salariés rémunérés au forfait-jours pour 2013, mentionne que 33'% se plaignent du nombre excessif de clients à visiter, 33'% de salariés se plaignent d’une organisation défectueuse du travail, 35'% souffrent des contraintes du forfait- jour sur leur vie privée, tous éléments confirmant que la liberté d’organisation du travail n’est pas la caractéristique principale de ces salariés.

Par ailleurs, la fixation à l’avance de l’amplitude d’activité du salarié et de ses heures de pause permet à l’employeur de prédéterminer la durée du temps de travail, ce qui s’oppose à l’application de l’article L 3121-43 précité du code du travail.

Le fait que, poursuivi pour l’infraction de travail dissimulé, le gérant de la SASU Bofrost a été relaxé de ce chef par arrêt de la cour d’appel de Lyon du 22 juin 2007 pour des faits commis de février à mai 2004, à propos de deux salariés du site de Meyzieu, ne concerne ni les mêmes salariés, ni le même site, ni la même période, ni le même cadre législatif et conventionnel de sorte que cette décision n’a pas l’autorité de chose jugée qui, en principe,

s’attache aux décisions pénales et s’impose au juge civil'; en tout état de cause, elle n’a pas d’influence sur la solution du présent litige.

Il s’ensuit que, indépendamment du fait de savoir si le recours au forfait-jours était conforme aux accords et conventions collectifs, le mode de rémunération en forfait-jours ne pouvait être proposé à Monsieur X.

La convention de forfait en jours de Monsieur X est donc nulle, ce en quoi le jugement sera infirmé.

Le préjudice qui en est résulté pour l’intéressé doit être évalué à 2.000 euros, ce en quoi le jugement sera infirmé.

Sur les heures supplémentaires, les dommages-intérêts pour manquement aux règles relatives à la contrepartie obligatoire en repos compensateurs et l’indemnité de travail dissimulé

A défaut de forfait jours sur l’année valable, le temps de travail du salarié doit être mesuré selon le droit commun, à savoir 35 heures par semaine, toute heure accomplie au-delà étant une heure supplémentaire.

Monsieur X décrit ses journées de travail, d’une durée supérieure à 10 heures par jour, sans pouvoir prendre de pauses légales tandis que, selon la SASU Bofrost, le salarié ne défalque pas les temps de pause et les déplacements domicile-travail.

Il est rappelé qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, Monsieur X produit un tableau sur lequel figure un nombre d’heures de travail hebdomadaires dénué de toute précision quant aux horaires quotidiens qu’il affirme avoir accomplis, un tel tableau n’étant pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

Les attestations qu’il produit, émanant de Messieurs K D, vendeur remplaçant de mai 2014 à juin 2015, L E, vendeur-conseil d novembre 2015 à février 2016, W F, vendeur conseil remplaçant de mars 2013 à mai 2014, AA G, vendeur-conseil depuis le 2 mai 2012, T H, vendeur depuis le 1^er avril 2009 et de Madame AB AC, télé-conseillère de puis le 1^er mars 2016, ne contiennent aucune précision complémentaire.

Par suite, le jugement qui a rejeté la demande en paiement d’heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour manquement aux règles relatives à la contrepartie obligatoire en repos compensateurs et en paiement d’une indemnité de travail dissimulé sera confirmé.

Sur la durée maximale journalière et hebdomadaire du travail.

Monsieur X se plaint d’avoir dû sacrifier son temps de pause, d’avoir dépassé les limites légales de la durée du travail, la liste des tournées comportant une moyenne de 60 clients à visiter par jour.

Il est rappelé que les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la

répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne, qui incombe à l’employeur, en ce compris le respect de la durée maximale journalière et hebdomadaire.

La SASU Bofrost démontre que le travail spécifique de vendeur-conseil suppose des visites aux heures de repas des clients mais que Monsieur X bénéficiait d’heures de pause, l’ensemble des heures de travail ne dépassant ni la durée journalière, ni la durée hebdomadaire maximale, ce qui conduira à confirmer le jugement qui a rejeté ce chef de demande.

Sur les manquements à l’obligation de sécurité

Monsieur X invoque un nombre excessif de clients à visiter, des conditions de travail éprouvantes et une dégradation de son état de santé due à l’inertie de la société pourtant dûment alertée.

La SASU Bofrost invoque la prescription biennale et, sur le fond conteste ces griefs.

Toutefois, dans la mesure où le conseil de prud’hommes a été saisi le 5 août 2015, le licenciement ayant été prononcé le 10 janvier 2014, la prescription n’est pas acquise.

Sur le fond, l’employeur est tenu, à l’égard de son personnel, d’une obligation de sécurité qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs; il lui est interdit, dans l’exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés; toutefois, ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l’espèce, les attestations précitées émanant de Messieurs D, E, F, G, H et de Madame AB AC, auxquelles se réfère l’intéressé décrivent une ambiance de travail dégradée, sans toutefois apporter d’éléments précis concernant la situation personnelle de Monsieur X.

En revanche, dans son avis d’inaptitude du 29 octobre 2013, le médecin du travail a constaté que, si l’intéressé pouvait occuper un emploi similaire, ce devait être dans un contexte hiérarchique différent, ce qu’il a confirmé par sa lettre du 14 novembre 2013, dont il résulte que la seule cause d’inaptitude au poste était due à ce contexte.

Or, il appartient à l’employeur de veiller à la santé du salarié, notamment en organisant son service de telle manière que sa hiérarchie ne dégrade pas la relation de travail au point que le salarié soit déclaré inapte au poste.

La violation de l’obligation de sécurité de l’employeur est donc établie.

Des dommages-intérêts doivent être alloués à ce titre à Monsieur X, à hauteur de 2.500 euros, ce en quoi le jugement sera infirmé.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi motivée':

«Nous vous rappelons les motifs qui s’opposent à votre reclassement.

A la suite de votre arrêt de maladie courant depuis le 10 juin 2013, le médecin du travail a rendu le 14 octobre 2013 lors de la première visite de reprise l’avis suivant':

«'inapte au poste. A revoir dans deux semaines conformément à l’article R 4624-31 du ct'».

Lors de la deuxième visite qui a eu lieu le 29 octobre 2013, le médecin du travail a indiqué':

«'Inapte définitif à son poste. Pourrait occuper un emploi similaire dans un contexte hiérarchique différent.'»

Suite à ces avis, nous avons sollicité le médecin du travail par courrier en date du 31 octobre 2013 afin que soit réalisée une étude de poste et des conditions de travail en vue de rechercher tout solution d’aménagement de poste ou, à défaut, de reclassement ou de formation destinée à vous proposer un poste adapté au sein de la société Bofrost France et les autres sociétés Bofrost.

Par courrier du 5 novembre 2013, le médecin du travail a confirmé que vous pouviez occuper un poste aussi similaire que possible à votre poste actuel mais dans un contexte hiérarchique différent.

Nous avons sollicité le médecin du travail par courrier du 14 novembre 2013 pour déterminer par ailleurs si vous étiez apte à un autre poste tel que secrétaire, télé-acteur, magasinier.

Le médecin du travail a confirmé par courrier du 14 novembre 2013 que ces postes étaient compatibles avec votre état de santé dans une autre agence que Geispolsheim.

Après recherches de reclassement dans les différentes agences de l’entreprise et les autres sociétés Bofrost, nous vous avons proposé par courrier en date du 28 novembre 2013':

a) un poste de vendeur conseil en contrat à durée indéterminée et à temps complet à l’agence de Bussy Saint Georges,

b) un poste de vendeur conseil en contrat à durée indéterminée et à temps complet à l’agence de Metz,

c) un poste de vendeur conseil en contrat à durée indéterminée au sein de toutes les agences en Autriche,

d) un poste de vendeur conseil en contrat à durée indéterminée au sein de toutes les agences en Allemagne.

Par courrier du 9 décembre 2013, vous n’avez pas donné une suite favorable à ces propositions.

Dans ces conditions et en l’absence de toute autre possibilité de reclassement dans l’entreprise et les autres sociétés Bofros à un poste disponible, votre reclassement s’avère impossible ce qui nous contraint à rompre votre contrat de travail. »

Monsieur X fait valoir que le licenciement est nul puisque l’inaptitude résulte des agissements fautifs de l’employeur constitutifs d’un harcèlement moral.

La SASU Bofrost considère que la demande fondée sur le harcèlement moral est nouvelle et donc irrecevable.

Toutefois, d’une part, s’agissant non pas d’une demande mais d’un moyen, celui-ci a été soutenu en première instance, les premiers juges y ayant répondu'; en tout état de cause, le principe d’unicité de l’instance ne s’oppose pas à ce qu’un tel moyen, voire une demande de ce chef, soit présenté devant la cour.

Par ailleurs, au regard de la prescription, également invoquée, le même principe de l’unicité de l’instance a pour conséquence que la prescription est interrompue par l’action en justice à l’égard de toutes les demandes trouvant leur origine dans le même contrat de travail, ce qui est le cas.

Sur le fond, il est de droit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En outre, dans la mesure où les faits sont antérieurs à la loi du 8 août 2016, le salarié doit établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dans le cas présent, les deux éléments précités, à savoir l’avis d’inaptitude du médecin du travail et sa lettre du 14 novembre 2013, démontrent la nécessité de soustraire l’intéressé à son contexte hiérarchique.

Pareille situation laisse supposer des faits de harcèlement moral au sens du texte précité dans la mesure où, comme l’indique Monsieur X, ils résultent de faits continués et donc répétés et où ils ont conduit à une dégradation importante de ses conditions de travail.

Or, la SASU Bofrost ne démontre pas que le contexte hiérarchique soit étranger à un harcèlement moral': le fait que l’intéressé ne se soit pas plaint de ses conditions de travail au cours de l’exécution du contrat de travail et notamment lors des entretiens annuels d’évaluation, qu’il ait demandé le bénéfice d’une rupture conventionnelle le 12 septembre 2013 ou que, comme le mentionne son collègue Di Lorenzo dans une attestation, il ait manifesté le désir de changer d’emploi, ne constitue pas la preuve exigée par l’article L 1154-1 du code du travail.

Le harcèlement moral est donc établi.

Quant à la relation entre l’inaptitude et le harcèlement, elle s’évince du texte même de l’avis d’inaptitude et de la lettre précitée du médecin du travail du 14 novembre 2013.

Le licenciement est donc nul ce dont il résulte que l’intéressé est en droit de percevoir l’indemnité de préavis, l’indemnité de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement nul.

S’agissant de l’indemnité de préavis, le salaire à retenir ne peut être celui des mois au cours desquels Monsieur X était en arrêt de maladie'; sur la période de juin 2012 à juin 2013, ce salaire s’est élevé en moyenne à 2.296 euros.

L’indemnité de licenciement doit donc être égale à 4.592 euros et les congés payés sur préavis à 459,20 euros.

L’indemnité de licenciement doit être calculée sur ce montant, étant rappelé, comme le fait à juste titre observer l’employeur, que l’ancienneté doit être diminuée des périodes d’absence pour maladie non professionnelle, soit une ancienneté de 11 ans et un mois qui se calcule, quant au droit à l’indemnité de licenciement jusqu’à la date du licenciement mais, quant à son montant, jusqu’à l’expiration du préavis.

En l’espèce, il est dû à ce titre à Monsieur X, 6.084, 40 euros (1/5 x 135/12 x 2.296) +

( 2/15x 3x 2.296)

L’intéressé a déjà perçu 5.290, 07 euros de sorte qu’il doit lui revenir un solde de 794,33 euros.

Quant aux dommages-intérêts, compte-tenu de l’ancienneté du salarié (11 ans et 1 mois), de son âge au jour de la rupture (53 ans), de la difficulté qu’il a rencontrée à retrouver un emploi, leur montant sera arrêté à 23.000 euros.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

Il ne figure au dossier aucun élément caractérisant un licenciement brutal et vexatoire, voire un préjudice qui en serait résulté de sorte que le jugement qui a rejeté ce chef de demande sera confirmé.

Sur la remise des documents de fin de contrat et de bulletins de paie

La solution donnée au litige ne justifie pas qu’il soit fait droit à cette demande.

Sur la demande de rectification d’erreur matérielle

L’infirmation du jugement quant à sa disposition relative aux dommages-intérêts pour nullité de la clause de non- concurrence rend cette demande sans objet.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

La SASU Bofrost, succombant dans une partie de ses prétentions, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Une somme de 1.200 euros sera allouée à Monsieur X sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La SASU Bofrost sera déboutée de la demande qu’elle a formée à ce titre devant la Cour.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE l’appel recevable.

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a':

— dit que la convention de forfait en jours était valable,

— condamné la SASU Bofrost à payer à Monsieur X 1.000 euros (mille euros) à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence,

— dit que le licenciement de Monsieur X n’est pas nul,

— débouté Monsieur X de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et pour licenciement nul,

— débouté Monsieur X de sa demande en paiement des indemnités de rupture.

Statuant à nouveau dans cette limite,

DIT que la convention de forfait en jours est nulle.

DIT que le licenciement de Monsieur X est nul.

CONDAMNE la SASU Bofrost à payer à Monsieur I X les sommes de ':

- 3.000 euros (trois mille euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité de la clause de non- concurrence,

- 2.000 euros (deux mille euros) à titre de dommages-intérêts la nullité de la convention de forfait en jours,

- 2.500 euros (deux mille cinq cents euros) à titre de dommages-intérêts pour méconnaissance par l’employeur de son obligation de sécurité,

- 23.000 euros (vingt trois mille euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

- 4.592 euros (quatre mille cinq cent quatre vingt douze euros) à titre d’indemnité de préavis,

- 459,20 euros (quatre cent cinquante neuf euros et vingt centimes) à titre de congés payés sur préavis,

- 794,33 euros (sept cent quatre vingt quatorze euros et trente trois centimes) à titre d’indemnité légale de licenciement.

DIT que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du jour du présent arrêt.

CONDAMNE la SASU Bofrost aux dépens de première instance.

CONFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions.

Y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu à rectification d’erreur matérielle.

CONDAMNE la SASU Bofrost à payer à Monsieur I X 1.200 euros (mille deux cents euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la

procédure d’appel, somme s’ajoutant à celle qu’ont accordée les premiers juges.

DEBOUTE la SASU Bofrost de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile devant la Cour.

CONDAMNE la SASU Bofrost aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,