ZEI/KG

MINUTE N° 21/1108
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 29 Octobre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 19/05359

N° Portalis DBVW-V-B7D-HH4X

Décision déférée à la Cour : 19 Novembre 2019 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE :

SAS SENSIENT SAVORY FLAVORS FRANCE

Prise en la personne de son représentant légal.

[…]

67400 ILLKIRCH-GRAFFENSTADEN

Représentée par M^e Christine BOUDET, avocat à la Cour

INTIME :

Monsieur Z A

[…]

[…]

Représenté par M^e Laurent BUFFLER, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Mars 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M. LAURAIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat à durée indéterminée du 26 mai 2004 avec effet au 1^er juin 2004, M. Z A, né le […], a été engagé par la Sas Sensient Savory Flavors France, en qualité de 'Key Account Manager savory France’ (responsable grands comptes), moyennant une rémunération constituée d’un salaire fixe annuel brut de 70.000 euros et d’une prime variable comprise entre 0 et 25 % du salaire de base.

Par avenant au contrat du 1^er juin 2012, les parties sont convenues d’une nouvelle rémunération composée, à compter du 1^er juillet 2012, d’un salaire brut fixe de base de 90.800 euros, outre une prime d’ancienneté et quatre primes complémentaires, dites 'SIP' (Sales Incentive Plan = 'plan d’incitation à la vente' ou 'plan de rémunération variable des commerciaux').

Début novembre 2016, M. Z A s’est plaint que les clauses de cet avenant n’étaient pas respectées. Une convention de médiation a alors été conclue entre les parties le 20 juin 2017, mais la médiation n’a pas abouti.

Le 8 novembre 2017M. Z A a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 27 novembre 2017, puis il a été licencié le 4 décembre 2017 pour faute grave.

Par acte introductif d’instance du 25 juin 2018, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg aux fins de contester son licenciement et d’obtenir diverses sommes à titre d’indemnités de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de rappel de commissions.

Par décision du 11 septembre 2018, le bureau de conciliation a enjoint à la Sas Sensient Savory Flavors France de produire les documents utiles permettant de chiffrer les primes dites SIP, annuelles et trimestrielles, pour les années 2014 à 2017.

Par jugement du 19 novembre 2019, le conseil de prud’hommes a :

— dit et jugé que le licenciement de M. Z A est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la Sas Sensient Savory Flavors France à payer à M. Z A les sommes suivantes :

* 45.873,58 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 71.802,12 euros au titre du non-respect du délai de préavis de six mois,

* 7.180,21 euros au titre des congés payés y afférents,

* 143.604,24 euros au titre de l’indemnité due pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 16.122 euros brut au titre des commissions restant dues,

* 1.612,20 euros au titre des congés payés y afférents,

* 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la Sas Sensient Savory Flavors France de sa demande de remboursement des dépenses personnelles réalisées avec la carte bancaire professionnelle,

— ordonné le remboursement à Pôle emploi par la Sas Sensient Savory Flavors France des indemnités de chômage versées à M. Z A dans la limite de six mois d’indemnités,

— débouté les parties de leurs conclusions autres ou plus amples.

Par déclaration reçue le 13 décembre 2019 au greffe de la cour par voie électronique, la Sas Sensient Savory Flavors France a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières écritures reçues le 20 août 2020 au greffe de la cour par voie électronique, la Sas Sensient Savory Flavors France demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

À titre principal,

— juger que le licenciement pour faute grave repose sur une cause réelle sérieuse,

— juger que le rappel de rémunération variable d’un montant de 16.122 euros n’est pas dû,

— condamner M. Z A à lui rembourser la somme de 634,66 euros correspondant à des dépenses personnelles réalisées avec sa carte bancaire professionnelle,

— condamner M. Z A à lui rembourser le montant de 107.703,18 euros payé en première instance au titre de l’exécution provisoire,

À titre subsidiaire,

— limiter le rappel de rémunération variable à la somme de 16.299 euros brut,

À titre infiniment subsidiaire,

— juger que l’indemnité conventionnelle de licenciement s’élève à un montant de 40.723,45 euros,

— s’il est fait droit à la demande de rappel de rémunération variable, l’indemnité conventionnelle de licenciement correspondrait à un montant de 41.430,70 euros et l’indemnité compensatrice de préavis correspondrait à un montant de 64.848,06 euros,

— débouter M. Z A de sa demande principale de dommages et intérêts d’un montant de 239.994 euros correspondant à 22,5 mois de salaire,

— limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse au montant minimum du barème légal,

En tout état de cause,

— condamner M. Z A aux entiers dépens, ainsi qu’au paiement de la somme de 3.000 euros titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures reçues le 2 novembre 2020 au greffe de la cour par voie électronique, M. Z A demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et l’infirmer sur les montants alloués, puis statuant à nouveau,

— condamner la Sas Sensient Savory Flavors France à lui payer les sommes suivantes :

* 51.092 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 79.998 euros au titre du non-respect du délai de préavis de six mois,

* 7.999 euros au titre des congés payés y afférents,

* 239.994 euros, subsidiairement 159.996 euros, au titre de l’indemnité due pour licenciement sans cause réelle sérieuse,

* 65.000 euros brut au titre des commissions restant dues,

* 6.500 euros au titre des congés payés y afférents,

* 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la Sas Sensient Savory Flavors France aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée par ordonnance du 12 février 2021.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux écritures précitées.

MOTIFS

Sur la demande en rappel de primes

L’avenant au contrat de travail du 26 juin 2012 prévoit le versement de cinq primes :

— une prime d’ancienneté,

— une prime annuelle 'SIP margin' (Sales Incentive Plan = plan d’incitation à la vente), représentant 5 % de la différence entre la marge totale de l’année N et la marge totale de l’année N+1,

— une prime trimestrielle 'SIP margin café', représentant 3% de la marge générée par les ventes d’extraits de café en provenance de Nestlé,

— une prime 'SIP wins' représentant 2 % du chiffre d’affaires des 'wins', telle que définie dans la note officiel de 'SIP shedule',

— une prime trimestrielle 'SIP flavors' représentant 3 % de l’augmentation des ventes trimestrielles d’une année à l’autre des produits 'flavors’ fabriqués à Strasbourg.

Faisant valoir que les primes 'SIP margin' et les primes 'SIP flavors' n’ont été que partiellement réglées, M. Z A réclame une somme de 65.000 euros à titre de rappel de ces primes pour les années 2014 à 2017.

La Sas Sensient Savory Flavors France réplique que depuis 2013, la nature et les conditions de versement des primes dépendaient de ce qu’elle avait prévu chaque année dans le cadre des plans d’incitation à la vente (SIP). Elle ajoute que ces plans, qui ont été signés à chaque fois par le salarié, se sont substitués à l’avenant précité.

En premier lieu, certes, il est constant que M. Z A a signé pour chacune des années 2014, 2015, 2016 et 2017 un plan d’incitation à la vente, dit 'SIP', qui est un plan de rémunération variable des commerciaux, fixant les modalités de calcul des primes et destiné à récompenser les salariés pour leur contribution individuelle qui ont une incidence directe sur le rendement global de l’Unité d’affaires de l’entreprise (Business Unit).

Toutefois, la Sas Sensient Savory Flavors France ne justifie par aucun élément que M. Z A ait renoncé à se prévaloir de l’avenant au contrat de travail du 1^er juin 2012 et aux primes qui y étaient stipulées, ce d’autant que les 'plans de rémunération variable des commerciaux', soumis chaque année à la signature des salariés, ne faisaient aucune référence à la modification de l’avenant et comprenaient tous une clause rédigée dans les termes suivants : 'Sensient Technologies se réserve le droit de modifier ou cesser ce plan à sa discrétion'.

En deuxième lieu, force est de constater que la Sas Sensient Savory Flavors France s’est conformée à la décision du bureau de conciliation en produisant les documents utiles permettant de chiffrer les primes 'SIP margin' et les primes 'SIP flavors'.

En troisième lieu, M. Z A évalue les sommes restant dues au titre des deux primes litigieuses à une somme forfaitaire de 65.000 euros pour les trois années 2015, 2016 et 2017, se contentant de critiquer les données fournies par l’employeur, pourtant émanant de sa comptabilité, sans estimer nécessaire de fournir les siennes, étant observé qu’il ne peut demander l’intégration dans le chiffre d’affaires de 2017 les ventes des produits 'flavors', alors que l’usine de Strasbourg qui les fabriquait a été vendue début 2017.

En dernier lieu, les éléments produits aux débats, notamment les tableaux précis et détaillés représentant le chiffrage des primes pour les années 2015, 2016 et 2017 selon l’avenant au contrat du 1^er juin 2012, permettent de fixer le montant des primes 'SIP margin' à 10.187 euros pour 2015, et à 0 pour 2016 et 2017, puis de fixer celui des primes 'SIP flavors' à 3.899 euros pour 2015, à 2.214 euros pour 2016 et à 0 pour 2017, soit un total de 16.300 euros.

Or, il ressort de la synthèse, non contestée, des primes 'SIP' versées au cours de la même période à M. Z A que celui-ci a perçu une somme de 18.621 euros en application des plans de rémunération variable des commerciaux, de sorte que M. Z A a été rempli de ses droits.

La demande en rappel de primes n’est donc pas justifiée et doit être rejetée, ce en quoi le jugement entrepris sera infirmé.

Sur le licenciement

En application des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, qui doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, et il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied à titre conservatoire, est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible la poursuite des relations de travail.

L’employeur qui entend arguer d’une faute grave supporte exclusivement la charge de prouver celle-ci, dans les termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, et si un doute subsiste il profite au salarié.

La lettre de licenciement de M. Z A du 4 décembre 2017 est ainsi libellée :

'Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien, même temporaire, dans l’entreprise s’avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 4 décembre 2017, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Lors de notre entretien du 27 novembre, 4 sujets principaux ont été abordés :

- l’utilisation de votre carte professionnelle pour des dépenses non professionnelles,

- des emails échangés avec des collègues par lesquels vous raillez Sensient et certains de vos collègues et faites part de votre volonté de quitter Sensient,

- la dégradation de vos relations avec Sensient et la Direction Générale,

- les chiffres erronés indiqués dans votre CRM.

1. L’utilisation de votre carte bancaire professionnelle pour des dépenses non professionnelles

Début octobre 2017, à l’occasion de la remise par vos soins de votre relevé des dépenses du mois de septembre, accompagné des justificatifs correspondants, une dépense en particulier a retenu notre attention : les frais d’hôtel des 2 et 3 septembre.

Nous avons eu une conversation à ce sujet le 13 octobre au cours de laquelle vous avez en premier lieu indiqué que vous aviez visité un client dans le sud de la France le lundi et que c’est la raison pour laquelle vous aviez réservé un hôtel le week-end. Je vous ai rétorqué qu’il n’était pas possible de payer un séjour d’hôtel le week-end avec la carte bancaire professionnelle au prétexte d’un RDV le lundi. Vous avez reconnu l’exactitude de mes propos et vous êtes engagé à procéder à un remboursement, ce que vous n’avez pas fait à ce jour.

À la suite de la découverte de cette dépense, nous avons étudié les dépenses précédentes plus en détail afin de nous assurer qu’il s’agissait d’un fait isolé. Nos recherches nous ont permis de découvrir d’autres dépenses privées réglées avec la carte bancaire professionnelle.

Lors de l’entretien préalable, nous vous avons présenté les relevés de paiement un par un et transmis toutes les informations utiles (date, montant, lieu, objet). Celles-ci ont été notées par C D. Suite à votre demande, et pour une parfaite transparence, nous vous avons transmis le 28 novembre 2017 les justificatifs relatifs aux dépenses évoquées lors de l’entretien.

Pour mémoire, nous avons mentionné les dépenses suivantes :

1. 26/02/2017 dimanche, dîner Aix en Provence, 46 euros

2. 26/02/2017 : parking Breteuil à Marseille : 29 euros payés le dimanche, pour 3 jours de parking du vendredi au dimanche

3. 08/05, jour férié, diner, 57,30 euros

4. 13/05, samedi, frais de poste 25,52 euros : après avoir entendu vos explications à ce sujet lors de l’entretien, indiquant que vous aviez envoyé des échantillons par la poste, nous admettons qu’il puisse s’agir d’une dépense professionnelle

5. 03/06 samedi, dîner à Paris, 62 euros

6. 10/06 samedi, frais de poste 33,93 euros : réflexion identique que pour les autres frais de poste

7. 2/07, dimanche, hôtel Aix en Provence, 203,70 euros, pour 3 nuits du vendredi 30/06 au dimanche 02/07

8. 2/09, samedi, nuit d’hôtel à Annecy, 82 euros

9. 2/09, samedi, frais de péage de 36,66 euros en Suisse

10. 03/09, dimanche, nuits d’hôtel à Aix-en-Provence, 136,20 euros : concernent cette dépense, dans la mesure où après vérification elle concerne 3 nuits du dimanche 3 au mardi 5/09, il apparaît qu’il s’agit d’une dépense professionnelle

11. 20/09, dîner Rennes 170 euros : 'YU prend en charge 100'', sous entendu Sensient prend en charge 70 euros pour un dîner personnel

12. 05/10 : RTT, repas 48 euros ' cf email : d’après votre email, sous prétexte que vous vous soyez connecté, cela signifie que Sensient doit vous payer un repas de 48 euros alors que vous êtes en RTT !

En soustrayant les frais de poste des 13 mai et 10 juin, et les frais d’hôtel du 3 au 5 septembre, ces dépenses représentent un total de 634,66 euros, que vous voudrez bien nous rembourser dans les meilleurs délais.

Lors de notre entretien, nous avons recueilli les explications suivantes :

- concernant le restaurant du 8/05, vous ne comprenez pas quel pouvait être le problème à aller au restaurant un jour férié. Il est en effet possible d’aller au restaurant un jour férié ; en revanche il est interdit de payer ce repas avec sa carte bancaire professionnelle ;

- concernant le repas du 05/10 : selon l’email que vous avez écrit le 8 novembre 2017, et que vous avez confirmé lors de l’entretien, sous prétexte que vous avez dû vous connecter le 5/10, vous avez estimé que vous pouviez régler un repas avec la carte professionnelle alors même que vous étiez en RTT ce jour-là ;

- concernant l’hôtel du 2/09 : de manière à être opérationnel dès le lundi matin chez un client, vous avez dormi à l’hôtel un samedi. Le fait qu’il ne coûtait que 82 euros et que vous gérez, selon vos dires, 5 millions de chiffre d’affaires, suffisent à expliquer cette dépense non professionnelle ;

- concernant le repas du 20/09 à 170 euros : vous avez pris en charge 100 euros et avez pris la décision de faire supporter à Sensient 70 euros. A notre question 's’agit-il d’un restaurant privé '' votre réponse a été affirmative et vous avez rajouté qu’il était important d’avoir 'des expériences sensorielles’ qui participent à votre métier. À notre demande de confirmation 'ce restaurant privé était en fait lié au travail car il participait d’une expérience sensorielle '', votre réponse a été affirmative.

De manière plus générale, vous avez justifié ces dépenses non professionnelles par le fait que vous étiez toujours 'sur le pont’ pour Sensient, que vous étiez souvent sur la route, que vous vous organisez au mieux dans vos déplacements. Nous ne pouvons en aucun cas admettre ce genre d’explications. Utiliser votre carte bancaire professionnelle pour régler des dépenses non professionnelles est une faute grave. Vous ne pouviez ignorer cela, notamment suite à votre signature du document 'Company Visa Card Application’ le 31/10/2014 et à votre connaissance du Code de Conduite (dernière formation en ligne du 11 mai 2017). Nous ne pouvons tolérer que des fonds de la société soient utilisés à d’autres fins que professionnelles.

2. La dégradation de votre attitude et de vos relations professionnelles

Depuis plusieurs mois, votre attitude et vos relations avec votre hiérarchie se sont dégradées. Cette dégradation procède du 'montage de dossier’ et de la provocation. Votre attitude inacceptable s’est caractérisée par :

' Un double discours sur l’entreprise : Vous avez insisté sur votre attachement à Sensient à plusieurs reprises alors que vous avez régulièrement dénigré certains collègues et la société dans des termes inadmissibles.

Suite au départ de E F, nous avons pris connaissance fin novembre 2017 de certains échanges entre vous-même, E F et/ou I H. Nous avons été surpris de découvrir la teneur de certains de vos échanges alors que vous avez dit et écrit plusieurs fois votre attachement à Sensient. Il n’en est finalement rien, et c’est même tout le contraire : les 8 emails, classés par ordre chronologique, vous ont été remis lors de l’entretien préalable. Pour rappel, nous citons les extraits suivants :

- Mail du 21/12/2016 : 'On va monter un groupe, cela pourrait être les TO BE FREE !'

- Mails du 16/03 : 'Ils ont oublié de se faire mousser tellement ils baignent dedans ! C’est le vilain canard, qui leur met le nez dedans. Grande Classe effectivement, on est sur des niveaux 3 ou 4' ; 'Tu vois l’élève assidu et observateur que je suis !! Admire'

- Mail du 29/03 (à propos d’un collègue) : 'B comme b'.e !'

- Mail du 16/05 : 'À conserver, tjs utile pour the future !!!!'

- Mail du 26/05 (à propos d’un collègue) : 'Quand on te mange la laine sur le dos…'

- Mail du 27/07 : 'Bell from Hell !!! Chinese company ! Pourquoi pas … après Sensient on ose tout, on s’en fout de tout, on est passé par le pire !!!!'

- Mail du 27/07 : 'Trio azura !!! Capable de tout pour quitter ce merdier'

- Mail du 29/08 à propos du 2^e message ci-dessous adressé à votre hiérarchie et certains collègues : 'Pour rigoler again’ c bon pour la santé’ ; 'Bonjour, Afin de rendre le moment interactif, nourrissant et enrichissant… serait-il possible d’avoir un programme plus précis du Sales meeting (détails des sujets abordés, intervenants') ' Remerciements. YU'.

Dans le cadre de l’entretien préalable, vos explications sur ces emails sont restées très évasives ou inexistantes

' La dégradation de votre attitude et de vos relations avec votre hiérarchie

Lors de l’entretien préalable, nous avons attiré votre attention sur votre capacité à envoyer au Directeur Général des emails dont la longueur était insoutenable. C’est en vain que le Directeur Général vous a demandé de cesser de communiquer de la sorte. À titre d’exemple : un mail du 11 avril 2017, d’une longueur de 92 pages ! ; un mail du 6 mars de 24 pages ; un mail du 10 mars de 54 pages.

La longueur de ces mails, qui nécessite une préparation longue et fastidieuse, était d’ailleurs en totale contradiction avec vos diverses plaintes et demandes : nécessité d’avoir un(e) assistant(e) pour vous apporter de l’aide car vous êtes débordé, volume de travail trop important, manque de temps pour mettre à jour votre CRM … De tels emails semblent au contraire indiquer un certain temps disponible.

Vous vous êtes déclaré victime d’un harcèlement moral et avez sollicité une médiation qui vous a été accordée. Une fois engagé dans le processus de la médiation, vous en avez violé la confidentialité (cf votre courrier daté du 13 novembre 2017 – notre réponse datée du 17 novembre 2017), et vous en êtes servi pour travestir ce qui y avait été dit, en présentant les choses toujours à votre avantage. Vous avez finalement annulé la dernière réunion de médiation.

Le 10 novembre 2017, le médecin vous a déclaré inapte à votre poste de travail au motif que celui-ci vous faisait courir des 'risques graves pour [votre] santé et [votre] état psychologique', selon vos dires. Il a prévu de vous revoir le 22 novembre 2017 pour se prononcer de nouveau sur votre aptitude à reprendre votre poste. Or, le 17 novembre, vous avez demandé à revoir le médecin du travail pour une reprise anticipée du travail, ce qui laisse supposer que les risques graves n’existaient pas …

' Des comportements inappropriés qui vous ont valu des rappels à l’ordre

Vous avez eu ces derniers mois un comportement inapproprié à plusieurs reprises, qui vous a valu certains mails de rappel à l’ordre de ma part. Pour mémoire :

- Mauvaise communication auprès des équipes internes (Usine) : Mail du 7 juin suite à votre communication de délais irréaliste pour un changement d’étiquettes au client Fuchs ;

- Mise en doute de la probité de votre direction financière : Mails des 7 et 23 juin suite réunion très tendue au sujet d’un projet pour le client Charal ;

- Contournement des procédures de développement en place : vous avez fait une demande de développement 'Arôme Bourache’ pour le client Cap Solution, développement soit disant stratégique alors que le management n’a jamais été appelé à mettre ce client dans les clients stratégiques ;

- Contournement de la gamme produit : Mail du 20 Aout 2017 ; vous avez confirmé la disponibilité et les conditions de ventes au client 'Varenne’ pour une référence non fabriquée, un potentiel de commande de 25 kg par an et vous avez ensuite contesté notre politique tarifaire.

' Des données erronées dans votre CRM

En dernier lieu, lors de l’entretien préalable, nous avons abordé le sujet des données chiffrées que vous avez indiquées dans votre CRM et qui ne correspondent pas à la réalité.

- Concernant la valeur de vos projets en cours : Vous avez artificiellement déclaré un 'sales pipeline’ à un niveau d’environ 4 millions pendant 2 ans, ramené à 1,6 millions seulement au mois d’octobre 2017, après un travail conséquent de notre Directrice Commerciale et Marketing, et vos refus répétés de faire ces mises à jour. Vous aviez alors prétexté un manque de temps. Nous nous apercevons à présent qu’en réalité, vous refusiez d’admettre et de justifier d’une part la baisse régulière de votre performance commerciale et d’autre part le faible nombre de vos initiatives commerciales.

- Concernant le nombre et la valeur des projets gagnés (Wins) : Il est apparu récemment et très clairement, toujours à l’occasion de la mise à jour de votre CRM, que vous aviez indiqué des informations erronées concernant vos projets : en effet, vous avez déclaré pour l’année 2017, 43 wins pour une valeur de 272 k$. Après analyse et comparaison avec les ventes réelles et les produits créés, nous constatons seulement 13 wins pour une valeur de 164 k$.

Lors de notre entretien, vous n’êtes pas parvenu à nous expliquer ces différences.

Dans le cadre de votre travail, vous bénéficiez d’une grande autonomie ; or vous êtes tenu de reporter de manière tout à fait exacte de vos activités. Cela n’a malheureusement pas été le cas et nous considérons avoir été trompés sur vos résultats et la réalité de vos activités. Pour l’ensemble de ces faits, nous décidons de vous licencier pour votre grave.'

M. Z A conteste tant la réalité des faits reprochés dans le courrier de licenciement, que leur caractère de faute grave. Il convient donc d’examiner les griefs invoqués dans cette lettre.

1. Sur l’utilisation de la carte bancaire professionnelle

Il est reproché à M. Z A 9 utilisations de la carte bancaire professionnelle mise à sa disposition à des fins personnelles au cours de la période du 6 février 2017 au 5 octobre 2017. Il convient donc de vérifier l’usage qui a été fait de cette carte à partir des explications des parties et des pièces qu’elles produisent.

— Concernant le dîner du dimanche 26 février 2017 à Aix en Provence, d’un montant de 46 euros, il est constant que le salarié avait des rendez-vous professionnels du 27 février 2017 au 2 mars 2017 dans le sud de la France et que les frais d’hôtel dont la nuit du 26 au 27 février 2017 ont été pris en charge par l’employeur, de sorte les frais du dîner litigieux pris la veille de ces rendez-vous peuvent être considérés comme ayant un caractère professionnel.

— Concernant les frais de parking Breteuil à Marseille du 24 au 26 février 2017, d’un montant de 29 euros, ils ne sont pas justifiés dans la mesure où le salarié a décidé de se rendre plus tôt dans la ville pour convenance personnelle, le premier rendez-vous professionnel ayant été programmé pour le 27 février 2017.

— Concernant le dîner du 8 mai 2017 d’un montant de 57,30 euros, il a été pris la veille d’un rendez-vous professionnel et l’employeur ne justifie ni avoir imposé un plafond de dépenses ni que le salarié était accompagné d’une autre personne, de sorte que ce dîner litigieux doit être considéré comme ayant un caractère professionnel.

— Concernant le dîner du samedi 3 juin 2017 à Paris, d’un montant de 62 euros, le salarié justifie de ce qu’il s’agissait d’un rendez-vous professionnel avec M^me X, responsable recherche et développement du groupe Prova, client de la Sas Sensient Savory Flavors France, qui atteste en ce sens.

La circonstance que M. Z A ait rejoint par la suite le même groupe est sans incidence, d’autant que cette embauche n’a eu lieu que dix mois après son licenciement.

— Concernant les frais d’hôtel à Aix-en-Provence du 30 juin au 2 juillet 2017, d’un montant de 203,70 euros, ils ne sont pas justifiés, le salarié ayant terminé sa semaine de travail le vendredi 30 juin 2017 en fin d’après-midi à Carcassonne.

— Concernant les frais de la nuit d’hôtel à Annecy le samedi 2 septembre 2017, d’un montant de 82 euros, ils ne sont pas justifiés, dans la mesure où le rendez-vous professionnel dans le sud de la France avait été fixé au 4 septembre, soit le surlendemain, et où il est observé que le salarié avait effectué un important détour par le lac de Constance .

— Concernant les frais de péage en Suisse le 2 septembre 2017, d’un montant de 36,66 euros, soit 40 CHF, ils sont justifiés, le salarié ayant visité l’entreprise Nestlé et la vignette autoroutière suisse est payable en une fois et est valable du 1^er décembre de l’année précédant celle qui y est imprimée au 31 janvier de l’année suivante.

— Concernant le dîner du 20 septembre 2017 à Rennes, d’un montant de 170 euros et dont il est demandé une prise en charge à hauteur de 70 euros, le caractère professionnel n’est pas justifié, s’agissant plutôt d’un dîner gastronomique dans un restaurant étoilé en présence d’une personne dont l’identité est restée inconnue.

— Concernant les frais de repas du 5 octobre 2017, d’un montant de 48 euros, ils ne sont pas justifiés, le salarié ayant été ce jour en RTT, peu important qu’il se soit connecté sur sa messagerie professionnelle.

Il ressort de ces éléments que M. Z A a fait usage de la carte bancaire professionnel pour des dépenses personnelles à cinq reprises et pour un montant total de 432,70 euros.

Le premier grief est donc partiellement caractérisé

2. Sur la dégradation de l’attitude du salarié et de ses relations professionnelles

Il est reproché à M. Z A d’avoir régulièrement dénigré, dans différents courriels, certains de ses collègues de travail et son employeur dans des termes inadmissibles, d’avoir envoyé au directeur général de l’entreprise trois courriels dont la longueur, allant de 24 à 92 pages, était insoutenable, et d’avoir violé la confidentialité dans le processus de médiation qui a été mise en place à sa demande.

En premier lieu, force est de constater que les huit courriels dont il est fait état pour justifier le dénigrement du salarié à l’endroit de certains de ses collègues et de l’entreprise, sont adressés au même collègue M. E F, et l’un d’eux est adressé également à un deuxième collègue M. G H.

Même s’ils ne sont pas identifiés comme personnels, ces courriels relèvent à l’évidence de l’humour et de la correspondance privée et amicale entre des collègues de travail. En tout cas, leurs contenus ne sont jamais circonstanciés et leur contexte n’est pas restitué, de sorte qu’ils sont inexploitables. De plus, le salarié n’a jamais outre-passé sa liberté d’expression.

En deuxième lieu, aucun des trois courriels adressés au directeur général ne dépasse une page ; plus précisément celui du 6 mars 2017 est rédigé sur à peine un quart de page, celui du 10 mars 2017 est rédigé sur une demi-page et celui du 11 avril 2017.

Après avoir exposé à chaque fois de manière claire, précise et synthétique, une situation difficile que rencontrait l’entreprise, M. Z A invitait le directeur général à consulter, au besoin mais pas forcément, des exemples de courriels et échanges de clients mécontents qui illustraient la situation et qui confirmaient, selon lui, ses inquiétudes dans l’intérêt de l’entreprise.

Il n’est pas inutile de relever que le salarié regrettait que ses courriels soient volumineux. À titre d’exemple, il précisait dans celui du 11 avril 2017 : ' Ci-dessous courriels et échanges illustrant cette difficile situation, désolé ils sont très nombreux …'.

En dernier lieu, la circonstance que M. Z A ait transmis, après sa convocation à l’entretien préalable au licenciement, à M^me Y les échanges qu’il a eus auparavant avec le président de la société dans le cadre de la médiation ne saurait constituer violation de la confidentialité, dans la mesure où cette dernière est le responsable des ressources humaines, chargée par définition de diriger la stratégie de gestion du personnel et du développement des effectifs au sein de l’entreprise.

Le deuxième grief n’est donc pas caractérisé.

3. Sur les comportements inappropriés

Il est reproché à M. Z A des comportements inappropriés, à plusieurs reprises les derniers mois, qui lui auraient valu des rappels à l’ordre.

La Sas Sensient Savory Flavors France cite pour mémoire une mauvaise communication de délais irréalistes pour un changement d’étiquettes au client Fuchs, ayant donné lieu à un courriel du 7 juin 2017, une mise en doute de la probité de la direction financière au sujet d’un projet pour le client Charal, ayant donné lieu à des courriels les 7 et 23 juin 2017, un contournement de la procédure de développement de 'l’arôme Bourache' pour le client Cap Solution, et la confirmation au client Varenne la disponibilité d’une gamme d’un produit pour une référence non fabriquée.

— Concernant l’étiquetage des sacs du client Fuchs, il ressort des différents courriels échangés tant au sein de l’entreprise qu’avec le client sur la question que la communication de M. Z

A était soignée, et qu’il y avait un dysfonctionnement en interne puisque la commande, dont le délai de fabrication et de livraison ne devait pas dépasser 7 semaines, n’avait toujours pas été traitée en mai 2017 alors qu’elle avait été enregistrée dès le 13 janvier 2017.

— Concernant le client Charal, il ne peut être reproché à M. Z A d’avoir demandé plus de transparence dans la construction des prix de certains arômes afin de mieux convaincre le client qui s’étonnait des prix annoncés et faisait savoir qu’il arrêtait les essais avec les produits de l’entreprise, en indiquant expressément son mécontentement dans un courriel rédigé de façon lapidaire : 'Nous ne sommes pas encore référencés chez Fauchon …'.

— Concernant le client Cap Solution, il est reproché à tort à M. Z A d’avoir cherché à développer un nouvel arôme 'Bourrache', alors que c’est un autre salarié de l’entreprise, M. I H, qui en était à l’origine et qui en assumait, par courriel du 19 octobre 2017, l’entière responsabilité.

— Concernant le client Varenne, M. Z A justifie de ce qu’il ne savait pas que l’arôme KFB (Key Flavor Beef), référencé n°1021903, n’était plus fabriqué puisqu’il a été destinataire d’un nouveau code n°1208226, remplaçant ce dernier et laissant présumer que l’arôme en question était toujours disponible.

Il s’ensuit que le troisième grief n’est pas caractérisé.

4. Sur les données erronées dans le logiciel CRM

Il est reproché à M. Z A d’avoir indiqué des informations erronées et incomplètes dans le logiciel CRM (Customer Relationship Management), outil permettant le suivi, d’une part, des projets en cours, dits 'Sales Pipeline', et de leur estimation chiffrée, et, d’autre part, du nombre et de la valeur des projets gagnés dits 'wins'.

La Sas Sensient Savory Flavors France ajoute que l’objectif du salarié était de gonfler ses résultats et de fausser l’appréciation de l’entreprise quant au travail réalisé. Elle précise que celui-ci a artificiellement déclaré un 'Sales Pipeline' à un niveau d’environ 4 millions d’euros pendant deux ans mais ramené plus tard à 1,6 millions d’euros fin 2017, puis qu’il a déclaré 43 'wins' en 2017 pour une valeur de 272.000 dollars, alors qu’après analyse et comparaison avec les ventes réelles et les produits créés, il n’a réalisé que 13 'wins’ pour une valeur inférieure à 164.000 dollars.

Toutefois, et en premier lieu, la Sas Sensient Savory Flavors France admet dans ses écritures qu’une différence puisse exister entre les ventes réelles et les données des 'Sales Pipeline' qui constituent uniquement des prévisions de chiffres d’affaires d’un commercial.

En deuxième lieu, force est de constater que les parties ne s’entendent pas sur la définition des 'Wins', l’employeur considérant qu’il s’agirait de projets gagnés et acquis, et le salarié considérant qu’il s’agirait de prévisions de vente, certes plus fortes que les 'Sales Pipeline', mais sans la moindre garantie.

Quoiqu’il en soit, il n’est pas justifié de l’intérêt qu’aurait eu M. Z A à mentionner des chiffres erronés ni des conséquences de ces mentions sur le fonctionnement de l’entreprise, ce d’autant que le nombre exact des ventes fermes peut facilement être déterminé à partir des commandes fermes enregistrées dans les services de comptabilité.

En dernier lieu, il importe de relever que la Sas Sensient Savory Flavors France fait état de ce que M. Z A rencontrait des difficultés quant à l’utilisation du système CRM, et

qu’il aurait été réticent à utiliser les nouveaux outils de communication modernes, de sorte que tout au plus il pourrait lui être reproché à ce stade une insuffisance professionnelle et non une faute.

Le dernier grief n’est donc pas suffisamment caractérisé.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que M. Z A n’a commis qu’une faute, à savoir l’utilisation à cinq reprises de la carte bancaire professionnelle à des fins personnelles, et pour un montant de 432,70 euros.

Cependant, force est de relever qu’après la découverte de ces faits en octobre 2017, il était juste question de demander au salarié de rembourser les sommes indûment payées avec la carte bancaire professionnelle. C’est la découverte par la suite des courriels échangés avec M. E F, après son départ de l’entreprise, qui ont motivé la procédure de licenciement.

Ainsi, eu égard à la modicité du montant précité, au fait que les dépenses avec la carte bancaire professionnelle faisaient toujours l’objet d’un contrôle a posteriori à partir des factures remises par le salarié, à l’ancienneté de celui-ci dans l’entreprise d’une durée de 14 ans, et à l’absence de sanction disciplinaire au cours de toute cette période, le licenciement de M. Z A constitue une sanction disproportionnée par rapport aux faits reprochés qui ne faisaient pas obstacle au maintien du contrat de travail.

En conséquence, le licenciement de M. Z A est dépourvu de cause réelle et sérieuse, ce en quoi le jugement entrepris sera confirmé.

Eu égard à l’ancienneté du salarié (14 ans), à son âge au jour du licenciement (51 ans), à son salaire mensuel brut moyen (10.623,51 euros), aux conditions de la rupture, et à l’effectif de l’entreprise qui dépasse 11 employés, il y a lieu de condamner la Sas Sensient Savory Flavors France à payer à M. Z A les sommes de 63.741,12 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 6.374,11 euros au titre des congés payés y afférents, 40.723,45 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, et 70.000 euros à titre de dommages-intérêts, cette dernière somme réparant l’intégralité du préjudice résultant de la rupture.

Le jugement entrepris doit donc être infirmé sur ces points.

Sur la demande de l’employeur en remboursement des dépenses personnelles payées avec la carte bancaire professionnelle

Au regard de ce qui précède, il y a lieu de condamner M. Z A à payer à la Sas Sensient Savory Flavors France la somme de 432,70 euros au titre de l’utilisation de la carte bancaire professionnelle mise à sa disposition à des fins personnelles.

Le jugement entrepris doit être infirmé sur ce point.

Sur le remboursement des indemnités Pôle Emploi

Aux termes de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1152-4, L. 1235-3, et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, ce qui est le cas en l’espèce.

Il conviendra en conséquence d’ordonner le remboursement des indemnités éventuellement versées à M. Z A dans la limite de trois mois, ce en quoi le jugement entrepris sera infirmé.

Sur les demandes accessoires

Il y a lieu d’ordonner d’office la compensation judiciaire des créances réciproques des parties dans la mesure de leur quotité respective.

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu''il a condamné la Sas Sensient Savory Flavors France aux dépens de la première instance, ainsi qu’au paiement d’une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre du même article.

À hauteur d''appel, la Sas Sensient Savory Flavors France, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande de la Sas Sensient Savory Flavors France au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par mise à disposition de l’arrêt au greffe, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement rendu le 19 novembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Strasbourg, sauf :

— sur les montants alloués au titre du rappel des commissions, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— sur le nombre de mois d’indemnités à rembourser à Pôle emploi,

— en ce qu’il a débouté la Sas Sensient Savory Flavors France de sa demande de remboursement des dépenses personnelles réalisées avec la carte bancaire professionnelle ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

REJETTE la demande de M. Z A en rappel de primes ;

CONDAMNE la Sas Sensient Savory Flavors France à payer à M. Z A les sommes suivantes :

—  63.741,12 ' brut (soixante-trois mille sept cent quarante et un euros et douze centimes) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  6.374,11 ' brut (six mille trois cent soixante-quatorze euros et onze centimes) au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés sur préavis,

—  40.723,45 ' net (quarante mille sept cent vingt-trois euros et quarante-cinq centimes) au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  70.000 ' net (soixante-dix mille euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE M. Z A à payer à la Sas Sensient Savory Flavors France la somme de 432,70 ' (quatre cent trente-deux euros et soixante-dix centimes) au titre de l’utilisation de la carte bancaire professionnelle mise à sa disposition à des fins personnelles ;

ORDONNE la compensation judiciaire des créances réciproques des parties dans la mesure de leur quotité respective ;

CONDAMNE la Sas Sensient Savory Flavors France à rembourser à Pôle-Emploi les indemnités de chômage versées effectivement à M. Z A dans la limite de trois mois d’indemnités ;

CONDAMNE la Sas Sensient Savory Flavors France à payer à M. Z A une somme de 1.500 ' (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE la demande de la Sas Sensient Savory Flavors France au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la Sas Sensient Savory Flavors France aux dépens d’appel,

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 29 octobre 2021, signé par Madame Christine Dorsch, Président de chambre et Madame Thomas, Greffier.

Le Greffier, Le Président,