7Grosses délivrées aux parties le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 02 FEVRIER 2022

(n° 7, 21 AN)

Numéro d’inscription au répertoire général : 21/10621(appel) – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD2DM auquel est joint le RG 21/10627(recours)

Décisions déférées : Ordonnance rendue le 26 mai 2021 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de PARIS

Procès-verbal de visite et saisie en date du 27 mai 2021 dans les locaux et dépendances sis […], clos à 13h10, pris en exécution de l’ordonnnce rendue le 26 mai 2021 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, AQ AR-AS, Conseillère à la Cour d’appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de AO AP, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 01 décembre 2021 :

Q R S AD, société de droit étranger

Prise en la personne de son repésentant légal

Élisant domicile au cabinet JRF & ASSOCIES

[…]

[…]

Monsieur B A

né le […] à PEKIN

Élisant domicile au cabinet JRF & ASSOCIES

[…]

[…]

Représentés par M^e AI FERTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075
Assistés de M^e AH-AI AJ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0722 et de M^e Guillaume BZOWSKI de la SELARL KLEBER AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque K 0106

APPELANTS ET REQUERANTS

et

LA DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean DI FRANCESCO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

assistée de M^e Marc DO LAGO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

INTIMÉE ET DEFENDERESSE AU RECOURS

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 01 décembre 2021, les conseils des appelants et le conseil de l’intimée ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 02 Février 2022 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 26 mai 2021 le juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) du Tribunal Judiciaire (ci-après TJ) de PARIS a rendu, en application de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales (ci-après LPF), une ordonnance à l’encontre des sociétés de droit hongkongais :

-Q R S AD, représentée par C A, ayant son siège social sis Room 1603, […], […], […], Y, E F et pour objet social l’activité de holding,

-MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD, représentée par Monsieur B A, ayant son siège social sis Room 1603, […], […], […], Y, E F,

Cette ordonnance autorisait des opérations de visite et saisie dans les lieux suivants :

- locaux et dépendances sis […], susceptibles d’être occupés par la société de droit hongkongais Q R S AD et/ou la société de droit hongkongais MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD et/ou la société de droit hongkongais CSH (CHINA) AD et/ou B A et/ou K D Z et/ou l’ASSOCIATION AVENIR FRANCE-CHINE;

- locaux et dépendances sis […], susceptibles d’être occupés par la société de droit hongkongais Q R S AD et/ou la société de droit hongkongais MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD et/ou la société de droit h o n g k o n g a i s C S H ( C H I N A ) L I M I T E D e t / o u G é r a r d H O U A e t / o u M i c h e l O-P et/ou AE O-P née X et/ou le SYNDICAT DE COPROPRIETAIRE DU THEATRE;

- locaux et dépendances sis […], susceptibles d’être occupés par la SARL CASE et/ou la SCM HAUSSMANN et/ou la SAS ASMG-INVEST et/ou la SAS MATHENA CONSEIL et/ou la SAS NATEXIA et/ou la SAS GROUPE BORDET et/ou la AS VENDOME CONSEIL et/ou la SAS BGLM et/ou la SCI PAJEMA et/ou la SCI JED et/ou la SAS EMC IMMO et/ou la SAS D&P ASSOCIES et/ou la SAS ARMONIE MEDIATION.

L’autorisation de visite et saisie des lieux susmentionnés était délivrée aux motifs que la société de droit hongkongais Q R S AD exercerait sur le territoire national une activité de consultant sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables y afférentes, et la société de droit hongkongais MASTER SUCCESS INTERNATIONAL LMITED exercerait sur le territoire national une activité commerciale sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables y afférentes

Et ainsi seraient présumées s’être soustraites et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

L’ordonnance était accompagnée de 56 pièces annexées à la requête.

Il ressortait des éléments du dossier que la société de droit hongkongais Q R S AD est immatriculée au registre de commerce hongkongais et a été créée le 28/06/2000, selon la base 'Orbis’ la société exerce l’activité de holding.

La SEP AIRBUS a fait l’objet d’une procédure de vérification de comptabilité par la Brigade de vérification générale de la DVNI, par envoi d’un avis de vérification de comptabilité en août 2018 portant sur l’ensemble des déclarations fiscales ou opérations susceptibles d’être examinées de janvier 2016 à décembre 2017. Dans le cadre de cette procédure, il a été remis au vérificateur une assignation en paiement relative au contrat de consultant conclu le 13 novembre 2009 entre la SAS AIRBUS et Q R S qui prévoit la réalisation par celle-ci 'd’une mission de conseil et de soutien sur le territoire de la Chine continentale et de E F dans le cadre d’une campagne de vente d’avion Airbus'.Ainsi la société Q R S AD exercerait, outre son activité de holding, une activité commerciale de consultant, pour laquelle elle ne semblerait disposer ni de moyens de communication téléphoniques ni de moyens propres à E F.

En effet, selon « Orbis », 14 autres sociétés seraient répertoriées à l’adresse de son siège social sis Room 1603, […], […], Y, E F, qui serait d’ailleurs, selon le site internet http://fr.yelp.ca, un espace de co-travail.

En outre, elle ne serait pas répertoriée sur la base annuaire hongkongaise « yp.com.hk ».

Il serait également établi que T U V, dirigeant de plusieurs sociétés à la même adresse, n’aurait pas d’implication réelle dans la société Q R S AD.

Par ailleurs, la société de droit hongkongais Q R S AD serait détenue indirectement par B A, qui la représenterait et disposerait du pouvoir de l’engager aussi.
D’autres recherches laisseraient apparaître que la société de droit hongkongais Q R S AD réaliserait des prestations de consultant sur le territoire français, notamment auprès de la société AIRBUS GROUP. En effet, le contrat de consultant précité prévoit une commission à hauteur de 0,45 % du prix net de la cellule de chaque aéronef commandé fermement, les factures émises du 6/3/2012 au 11/01/2016 dans le cadre de ce contrat par la société ESHL représentent un montant de 2 216 779, 33 euros.Le droit français est le droit applicable aux relations entre ESHL et Airbus Group, selon l’ordonnance il peut être présumé que la société de droit hongkongais Q R S AD réalise des prestations de consultant sur le territoire français.

Il résulterait que B A serait présumé disposer du centre de ses intérêts familiaux en FRANCE et résider à PARIS et/ou à TOULOUSE.

Ce dernier semblerait également disposer en FRANCE de moyens de communication (plusieurs numéros téléphoniques français seraient attribués à lui ou à la FONDATION FRANCE CHINE, dont il est le président) et de moyens financiers (compte bancaire ouvert auprès de l’agence KLEBER de la SOCIETE GENERALE).

En outre, il serait présumé disposer du centre de ses intérêts professionnels en FRANCE, où il administrerait plusieurs sociétés et présiderait la FONDATION FRANCE CHINE.

Il découle donc de ce qui précède que B A serait résident en FRANCE.

Dès lors, il pourrait être présumé que la société Q R S AD disposerait de son centre décisionnel en FRANCE en la personne de B A.

Par conséquent, la société Q R S AD, qui serait présumée ne disposer ni de moyens propres ni de coordonnées téléphoniques à l’adresse de son siège social et serait représentée par B A, résident français et bénéficiaire économique ultime ainsi que centre décisionnel de la société, serait susceptible d’exercer à partir du territoire national une activité de consultant.

Dans ces conditions, il pourrait être présumé que la société de droit hongkongais Q R S AD exercerait sur le territoire national une activité commerciale de consultant, sans souscrire les obligations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer, en FRANCE, les écritures comptables y afférentes.

Il résultait du dossier que compte tenu des factures versées, la société de droit hongkongais MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD serait présumée exercer une activité commerciale.

Il apparaîtrait également que la société MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD réaliserait tout ou partie de son chiffre d’affaires à partir du territoire français, les honoraires facturés par elle représentant un montant total de 788 226,53 euros au titre de la période 2015-2016, auxquels s’ajouteraient 190 332 € de remboursement de frais en 2016.

Selon les services fiscaux, la société de droit hongkongais MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD ne disposerait ni de moyens de communication téléphoniques ni de moyens propres à E F permettant l’exercice de son activité commerciale.

En effet, selon « Orbis », elle ne serait pas répertoriée à l’adresse de son siège social sis Room 1603, […], […], Y, E F, qui serait d’ailleurs un espace de co-travail selon le site internet « http://fr.yelp.ca ».
De surcroît, ladite société ne serait pas répertoriée sur la base annuaire hongkongaise « yp.com.hk ».

Par ailleurs, T U V, co-directeur, avec la société CSH (CHINA) AD, de la société MASTER SUCCESS INTERNATIONAL, dirigeant de plusieurs sociétés à la même adresse, semblerait ne pas avoir d’implication réelle dans ladite société.

Il s’ensuivrait que la société de droit hongkongais MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD serait détenue indirectement par B A, dirigeant et détenteur de la société CSH (CH8INA) AD.

Il était indiqué que les lettres de missions conclues entre la SARL CASE et MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD étaient adressées « A l’attention de G B » et que G B et B A seraient présumés être une seule et même personne.

Dès lors, il peut être présumé que B A disposerait du pouvoir d’engager la société MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD.

Ainsi, il pourrait être présumé que la société MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD disposerai de son centre décisionnel en FRANCE en la personne de B A, résident français.

Par conséquent, la société MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD, qui ne serait pas répertoriée à l’adresse de son siège social et ne disposerait pas de coordonnées téléphoniques, représentée par B A, résident français et bénéficiaire économique indirect ainsi que centre décisionnel de la société, serait susceptible d’exercer une activité commerciale à partir du territoire national.

Dans ces conditions, il pourrait être présumé que la société de droit hongkongais MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD exercerait sur le territoire national une activité commerciale, sans souscrire les obligations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer, en FRANCE, les écritures comptables y afférentes.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le JLD a autorisé la visite aux adresses sus mentionnées.

Le 27 mai 2021 les opérations de visite et saisie se sont déroulées dans les locaux et dépendances sis […], de 7H50 à 13H10, en présence de Madame AE AF-P, représentante de Monsieur B A, occupant des lieux.

Le 10 juin 2021, la société Q R S AD et B A ont interjeté appel contre l’ordonnance du JLD (RG 21/10621) et formé un recours contre le déroulement des opérations de visite (RG 21/10627).

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 1er décembre 2021, à cette audience la jonction a été évoquée. L’affaire a été mise en délibéré pour être rendue le 2 février 2022.

SUR L’APPEL

Par conclusions n°1 en date du 25 août 2021 et par conclusions n° 2 dépossées au greffe le 1er décembre 2021, les appelants font valoir:

Rappel de la procédure :

Suite à la requête de la DNEF, le JLD du TJ de Paris a rendu une ordonnance le 26 mai 2021 autorisant les visites domiciliaires, la DNEF a présenté une requête quasiment identique au JLD du Tribunal judiciaire de Toulouse, qui a fait droit à la demande par ordonnance du 26 mai 2021, selon une rédaction et donc une motivation identique.

Discussion :

Fondements de le requête du 11 mai 2021 : cette requête est fondée sur des prétendues présomptions de fraude en matière d’impôt sur les sociétés et de taxe sur le chiffre d’affaires. La DNEF se fondant sur les dispositions des art 54 et 209 du CGI a laissé croire au JLD que ces sociétés seraient passibles de l’impôt sur les sociétés en France. Or la France est liée à la région administrative spéciale de HK par la convention du 21 octobre 2010 dont l’art 25 prévoit l’échange de renseignements. Q R S AD en tant que société hongkongaise a pour seule obligation de tenir une comptabilité hongkongaise que les autorités françaises sont en droit d’obtenir de l’Etat du Siège et ' le défaut de tenue d’une comptabilité sur le territoire français n’est pas assimilable à une absence générale de comptabilité' ainsi que la Cour en a déjà jugé. Il résulte des dispositions combinées que les entreprises étrangères sont imposables en France au titre de l’impôt sur les sociétés à raison de leurs entreprises exploitées en France. En matière de TVA, la DNEF se fonde sur les dispositions de l’article 286 du CGI, mais elle se dispense de rappeler les règles de terrtorialité en matière de TVA, alors que les prestations réalisées par la société hongkongaise Q R S AD étaient réalisées exclusivement hors de France, et la société n’était pas tenue au dépôt des déclarations visées à l’art 286 du CGI.

Rappel des faits :

Après avoir travaillé pour le compte de la société EADS, devenue société AIRBUS, Monsieur B A, résident chinois, a constitué en 2000 la société Q R S AD à E F. Compte tenue de son expérience professionnelle et de sa double culture, B A dispose d’une forte expertise du monde des affaires chinois et des pratiques locales utile dans le cadre de la négociation et la conclusion de contrats avec des partenaires chinois.

La société Q R S AD possède des compétences techniques et commerciales dont la société AIRBUS, détenue majoritairement à hauteur de 10,95 % par l’Etat français via l’agence des participations de l’Etat, a souhaité bénéficier afin d’augmenter ses parts de marché en Chine. Courant 2007, le gouvernement chinois a signé un accord pour l’achat par les compagnies aériennes chinoises d’un certain nombre d’aéronefs, cet accord encadrant le nombre d’avions et permettant l’importation d’aéronefs en Chine, mais ne comportant pas les éléments essentiels des contrats de vente finaux (prix de vente, dates de livraison…). Ainsi la société AIRBUS avait besoin de recourir au soutien des acteurs locaux pour l’assister en Chine. Par contrat du 13 novembre 2009, la société AIRBUS (ex EADS) et la société Q R S AD ont conclu en accord de consultant (rédigé en langue anglaise).Le contrat prévoyait, concernant la société hongkongaise une mission générale de conseil, de soutien et d’assistance au bénéfice d’AIRBUS pour la promotion de ses produits, l’annexe 1 du contrat prévoyait que l’exécution de ces missions étaient limitée au territoire continental chinois ainsi qu’à la région administrative spéciale de HK.

Les efforts déployés par B A ont été appréciés par les autorités françaises qui l’ont nommé conseiller au commerce extérieur de la France en Chine et Officier de la légion d’honneur en 2015. Les travaux réalisés par la société Q R S AD ont permis à AIRBUS de conclure différents contrats.

Concernant la mise en cause d’Airbus conduisant à la convention d’intérêt judiciaire entre le Procureur du Parquet financier de Paris et Airbus SE signée le 29 janvier 2020, les parties appelantes précisent que concernant Monsieur B A et la société Q R S AD, aucune irrégularité n’a été relevée.

En revanche, un litige commercial est né entre la société Q R S AD en la société AIRBUS concernant le règlement des missions de la société Q R S AD, à partir de fin 2014, conduisant la société Q R S AD à assigner en paiement Airbus devant le Tribunal de commerce de Toulouse le 13 juin 2017(contentieux pendant devant le Tribunal arbitral) .

Les parties rappellent que la DNEF a présenté de façon sélective et orientée le contrat et a dissimulé au JLD de nombreux éléments à charge essentiels. La cour devra constater que le JLD n’a pas vérifié concrètement la demande d’autorisation et que son ordonnance n’est pas motivée faute de présomption de fraude (I) et que l’Administration a manqué à son obligation de présentation de l’ensemble des éléments dont elle disposait (II).

I ' Sur l’absence de vérification concrète par le juge et l’absence de motivation

Sur le droit applicable

Il est soutenu que la mise en 'uvre des dispositions de l’article L. 16 B du LPF autorise dans un cadre très précis qu’une restriction soit portée aux libertés fondamentales afin de garantir le respect des dispositions des article 66 de la Constitution et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après CESDH).

Dès lors, l’autorisation à procéder à une visite domiciliaire suppose une vérification concrète de la part du JLD du bien-fondé de la demande présentée par l’administration.

Il est précisé que la jurisprudence relative aux ordonnances pré-rédigées n’empêche pas tout contrôle des décisions rendues par les JLD.

Ainsi, dans sa décision en date du 17 mars 2021, la cour d’appel de Paris a jugé qu’une ordonnance pré-rédigée ne saurait se dispenser de donner une description précise de la réalité économique et matérielle du secteur concerné ainsi que de la nature des sociétés visées par les présomptions d’agissements frauduleux.

Sur les absences manifestes de vérification

Il est indiqué que l’ordonnance attaquée fait état de clauses du contrat signé le 13 novembre 2009 entre les sociétés Q R S AD et AIRBUS, telles que le montant de la rémunération ou le droit applicable au contrat, et présume du droit applicable, le droit français en l’espèce, que les prestations seraient réalisées en FRANCE.

Or, ce contrat ne saurait en aucun cas permettre de présumer que la société Q R S AD ait réalisé des prestations de consultant sur le territoire français.

Au contraire, l’assignation en paiement relative audit contrat indique que « aux termes d’un contrat de consultant signé le 13 novembre 2009, Q R S AD s’engageait auprès de EADS France SAS, alias AIRBUS GROUP SAS ['], à réaliser une mission de conseil et de soutien sur le territoire de la Chine continentale et de E F, dans le cadre d’une campagne de vente d’avions Airbus ».

Dans ces conditions, le premier juge ne saurait retenir une présomption d’activité sur le territoire français en confondant le lieu d’exécution des prestations avec l’État dont la loi est applicable au contrat.

Il est soutenu qu’un tel raisonnement dénote l’absence de contrôle effectif tant du raisonnement que des pièces soumises à sa vérification effective.
S’agissant des factures émises par la société Q R S AD entre le 6 mars 2012 et le 11 janvier 2016, elles correspondent nécessairement à des prestations réalisées par cette dernière préalablement aux dates d’émission.

Dès lors, il appartenait au juge de vérifier que les pièces soumises à sa validation étaient bien afférentes à cette période.

Il est fait observer que l’essentiel des arguments développés par l’Administration pour présumer que la société appelante réaliserait son activité en FRANCE repose sur le fait que M. B A aurait été résident fiscal français au titre des années 2012 à 2016.

Il est argué que l’Administration a, par une description opaque et confuse de la situation de M. B A, créé une confusion dans l’esprit du juge le conduisant à prendre pour acquis que des éléments de contexte afférents aux années 2018 et suivantes étaient également valables entre 2012 et 2016.

Il est souligné que les éléments utilisés par l’Administration pour présumer de la résidence de M. B A en FRANCE sont tous postérieurs à l’année 2016, sauf ceux afférents à la détention d’un bien immobilier acquis en 1998 et loué à Maître AH-AI AJ d’octobre 2016 à juillet 2020.

En l’espèce, il est manifeste que le JLD n’a pas contrôlé la demande qui lui était soumise par l’Administration.

En effet, une analyse critique des pièces versées au dossier n’aurait pas manqué de conduire a minima le juge à s’interroger sur le bien-fondé des relevés des prestations de la Caisse des Français de l’étranger au titre des années 2018, 2019 et 2020 (cf. pièce adverse n° 13) pour conclure à une résidence française au titre des années 2012 à 2016.

Au vu des éléments communiqués par la Caisse des Français de l’étranger, il apparaît que ladite caisse a remboursé à M. B A trois factures de pharmacie au titre de l’année 2018. Concernant l’année 2019, le seul remboursement est relatif à des soins dont a bénéficié M^me I A. Enfin, s’agissant de 2020, M. B A a obtenu le remboursement de quatre soins réalisés au titre de la période au cours de laquelle il ne pouvait pas quitter le territoire national en raison de la pandémie de covid-19.

Il est indiqué que les remboursements relatifs à M^me I A étaient essentiellement liés au traitement d’une grave maladie découverte en 2015 que cette dernière avait préféré faire traiter en FRANCE.

Par ailleurs, M. B A a souscrit à une police d’assurance en CHINE de façon à obtenir remboursement des frais de santé exposés dans son état de résidence (v. pièce n° 11).

Il est argué que même l’analyse faite dans l’ordonnance de la substance de la société Q R S AD en CHINE dénote une absence de contrôle effectif de la part du magistrat.

Il est fait valoir que le site internet yp.com.hk est géré par une société de téléphonie fixe qui ne répertorie nullement les lignes portables et qu’une simple recherche sur Google street view permet de s’apercevoir que l’adresse de son siège social correspond à un bâtiment de plus de vingts étages et qu’il est donc normal que ce bâtiment abrite 15 sociétés. Aussi, le site internet « yelp », selon lequel l’adresse de la société Q R S AD serait un espace de co-travail, est un site participatif sur les commerces locaux consacré essentiellement à la recherche de commerces de bouche et de lieux de divertissement à destination du grand public, qui, ailleurs, qualifie cette même adresse de « services professionnels ».
Il est mis en exergue que toutes les pièces utilisées par l’Administration pour arguer du caractère fictif de la société Q R S AD sont datées de mars 2020, d’avril 2021 et de mai 2021 (v. pièces adverses n° 2 à 9 bis). Elles sont ainsi postérieures d’au moins quatre ans à la période 2012-2016 pour laquelle l’Administration se devait d’établir une présomption de fraude.

En outre, l’ordonnance ne tient aucun compte de l’étendue des moyens matériels et humains nécessaires à la réalisation des missions confiées par AIRBUS à la société Q R S AD, alors que l’activité doit être analysée in concreto pour apprécier le caractère suffisant des moyens déployés.

Ainsi que l’ordonnance l’indique, la société Q R S AD est détenue et dirigée par la société CSH (CHINA) AD HOLDING, qui comprenait cinq salariés au titre des exercices 2015 à 2020.

Contrairement aux affirmations de l’Administration, la présence dans les mêmes locaux de la société mère de la société Q R S AD ne pouvait que laisser supposer a minima la mise à disposition d’effectifs entre ces sociétés.

Il est soutenu que la société Q R S AD est une société opérationnelle visant à assister des entreprises françaises à intégrer le marché chinois et réciproquement. Son activité étant intimement liée au commerce international, M. B A a préféré constituer ladite société dans la région administrative spéciale de E F de la République Populaire de Chine plutôt qu’en CHINE continentale pour des raisons de contrôle de changes ainsi que de stabilité politique et juridique.

En tant que société de droit hongkongais, la société Q R S AD a pour seule obligation de tenir une comptabilité hongkongaise que les autorités fiscales françaises sont évidemment en droit d’obtenir, ce qu’elles n’ont pas demandé en l’espèce.

Au cas présent, l’Administration, qui disposait de moyens d’enquête appropriés tels que l’assistance administrative internationale, a déployé des moyens disproportionnés en recourant à une mesure attentatoire telle que la visite domiciliaire, en violation de l’article 8 de la CESDH ainsi que d’une jurisprudence constante.

Les appelants détaillent la situation personnelle de M. B A afin de démontrer que bien que ce dernier entretienne des relations en FRANCE, où réside depuis 2016 M^me J K avec qui il a une relation extra-conjugale, il entretenait également des relations avec sa femme en CHINE, jusqu’en 2020.

Il est argué que M. B A réside habituellement en CHINE depuis 2000 avec son épouse Madame Z (annexe 21 et 22) (dont il a divorcé en septembre 2020) (annexe 28), où il a deux voitures (une MERCEDES et une TOYOTA) et dispose d’un permis de conduire (annexe 29 et 30), et se rend temporairement en FRANCE.

Il est fait valoir que la présence en FRANCE de M. A au titre de l’année 2020 est essentiellement liée à des circonstances exceptionnelles liées à la crise sanitaire (pandémie de covid-19), l’ayant matériellement empêché de rejoindre la CHINE et ne sauraient en aucun cas constituer une présomption de résidence pendant les années au titre desquelles une fraude serait présumée.

Selon une jurisprudence constante, des circonstances exceptionnelles, imposant la présence sur le territoire national d’un contribuable, ne sont pas de nature à influer sur le critère de séjour principal.

Par ailleurs, n’étant que de façon intermittente en FRANCE, M. B A, enregistré auprès du
Service des Impôts des Particuliers Non-Résidents, a indiqué sur le site de l’Administration fiscale l’adresse du cabinet comptable ASE AUDIT STRATEGIE sis […] à titre d’adresse de correspondance et non pas de résidence.

En conclusion, selon l’Administration, la fraude présumée aurait été commise avant 2016 et serait matérialisée par un défaut de substance de la société Q R S AD à E F ainsi que par l’existence d’un centre décisionnel de cette société sur le territoire national dans la mesure où B A y serait résident.

Or, comme démontré supra, M. A n’avait pas sa résidence en FRANCE, pays dans lequel il ne disposait ni de liens professionnels ni de liens personnels à l’époque.

Dans sa décision du 8 décembre 2020 n° 19/05184, la cour d’appel de RENNES a jugé que le fait pour une société anglaise, appartenant à une holding française dont le dirigeant et propriétaire est de nationalité française et résident fiscal français, ayant une activité similaire à une autre société fille de la même holding et exécutant des prestations sur un site en FRANCE, ne suffisait pas à établir une présomption de fraude selon l’article L. 16 B du LPF.

En l’espèce, la société appelante appartient à une société de droit hongkongais, qui elle-même appartient à M. B A, résident fiscal chinois, exécute ses contrats en CHINE et à E F, et n’intervient pas parallèlement à une société française détenue directement ou indirectement par B A.

Au vu de tout ce qui précède, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

Sur l’absence de vérification par le juge de la régularité des pièces soumises par l’administration

Sur l’irrégularité des pièces n° 16 et 16bis de la requête de la DGFP soumise au JLD et sur la nécessaire infirmation subséquente de l’ordonnance entreprise

Il est fait valoir que l’administration a délibérément exercé à l’endroit d’un opérateur de communication électronique au sens de l’article 34-1 du code des postes et des communications électroniques, un droit de communication sur le fondement des articles L. 81, L. 85 et L. 102 B du LPF, alors que seul l’article L. 96 G du même code lui était applicable. Selon l’article L96G, version 2020, l’autorisation écrite du Procureur s’impose.

Par conséquent, les pièces n° 16 et 16 bis, obtenues sur ce fondement, seront déclarées irrégulières.

Il est demandé de sanctionner le défaut de contrôle du premier juge, dont il résulte une violation des dispositions de l’article L. 16 B du LPF, et de déclarer irrégulières ces pièces.

Sur l’irrégularité de la pièce n° 34 de la requête de la DGFP soumise au JLD et sur la nécessaire infirmation subséquente de l’ordonnance entreprise

Il est soutenu que la société G7, qui exploite un central de réservation de taxis auquel sont affiliés des chauffeurs des taxis parisiens indépendants, est, par le truchement de l’article L. 34-1 du code des postes et télécommunications, parmi les entités assimilées à un opérateur de communication quant aux obligations liées à la conservation des données personnelles liées à la vie privée ainsi qu’à la procédure applicable en matière de droit de communication à l’administration fiscales des données de connexion.

Il est en effet acquis que ladite société, par le biais de son application, met à disposition du public à l’occasion de son « activité professionnelle principale », la réservation des taxis, « une connexion permettant une communication en ligne » entre le client et le chauffeur de taxi.
Dès lors, les informations sollicitées par l’Administration concernant le numéro 06 07 72 33 41 et portant sur les « détail des voyages effectués (date et lieu de départ et d’arrivée) » et les « adresses postales, courriels et coordonnées du client ou de la personne ayant effectué la réservation » au titre des années 2019, 2020, 2021 (v. pièce n° 34) devaient être demandées conformément aux dispositions de l’article L. 96 G du LPF.

En l’espèce, il ne figure au dossier aucune autorisation du contrôleur des données électroniques, ni la preuve qu’une quelconque autorisation de cet ordre ait été sollicitée.

Par ailleurs, l’Administration a demandé la communication de données personnelles portant, à la date du 30 mars 2021, sur les années 2019, 2020 et 2021, alors que le délai de conservation des données de connexion stockées par les entités mentionnées à l’article L. 34-1 du code des postes et télécommunications est d’une durée d’un an, conformément aux dispositions de l’article R. 10-13 III du même code.

Il s’ensuit qu’au jour de l’exercice de son droit de communication, l’Administration ne pouvait attendre de la société G7 une transmission de communication remontant au-delà du 30 mars 2020.

Il est argué qu’en agissant de la sorte, l’administration s’est mis de facto dans une situation de recel d’un délit pénal alors qu’à l’inverse, elle aurait dû saisir le ministère public sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale.

Dans ces conditions, la pièce n° 34 sera déclarée irrégulière.

Il est demandé de sanctionner le défaut de contrôle du premier juge, dont il résulte une violation des dispositions de l’article L. 16 B du LPF.

II ' Sur l’absence de présentation par l’administration de tous les éléments en sa possession

Il résulte des dispositions de l’article L.16 B du LPF que la demande d’autorisation « doit comporter tous les éléments d’information en possession de l’administration de nature à justifier la visite ».

Or, tel n’a pas été le cas en l’espèce.

Il est argué que l’administration a sciemment omis de communiquer au juge des éléments à décharge ne laissant aucun doute quant à la résidence chinoise de M. B A au titre des années 2010 à 2016.

En effet, M. B A, résident chinois, est inscrit au registre des Français établis hors de France depuis le 12 novembre 1995 jusqu’au 3 octobre 2022 sous le numéro d’identification consulaire 01489973 et est titulaire, à ce titre, d’une carte des Français établis hors de France.

Il est fait valoir que l’administration ne saurait prétendre ignorer ces éléments puisqu’elle indique avoir interrogé la caisse des Français de l’étranger.

Par ailleurs, M. A est bien connu des services de l’ambassade de FRANCE en CHINE (il est l’invité tant de l’ambassadeur de FRANCE en CHINE que du président de la République lorsque celui-ci se rend en CHINE, cf. pièces n° 47 à 49), et dispose d’un visa permanent ainsi que d’un permis de travail régulièrement renouvelés par les autorités chinoises (annexes 50-51-52).

En outre, M. A dispose en CHINE tant d’une ligne téléphonique mobile (+86 139 116 819 58) que d’une ligne de téléphonie fixe (+86 84 050 005) et d’adresses email (hb40@vip.sina.com; huabin@eastsino.com) qui apparaissent en annexes dans les procès-verbaux douaniers mentionnés par l’administration dans sa requête.
Il est fait observer que l’Administration contacte M. A sur son adresse email chinoise.

Dans ces conditions, en ne mentionnant que des numéros de téléphone français, l’Administration a sciemment laissé entendre au JLD que M. B A ne disposerait pas de lignes téléphoniques en CHINE.

Il est soutenu que l’Administration a également omis de mentionner que M. A avait été jusqu’en 2017 le Directeur Général de la société CGE-BC WATER INVESTMENT CO LTD, joint-venture employant plus de 10 000 salariés, en CHINE.

Il découle de ce qui précède que M. B A réside depuis de nombreuses années en CHINE, ainsi que l’Administration en avait pris acte en 2006, à la suite d’une réclamation contentieuse (v. pièces n° 55 à 60).

De surcroît, l’Administration a omis d’indiquer que les nominations de M. A au sein des sociétés PIERRE & VACANCES et AIGLE AZUR sont intervenues concomitamment aux importantes prises de participations réalisées par la société chinoise HNA dans ces sociétés et qu’à la même période, M. A était administrateur des sociétés helvétiques SWISS PORT et GATEGROUP.

Ainsi que les pièces n° 61 à 73 le montrent, les autorités fiscales chinoises elles-mêmes certifient le statut de résident fiscal chinois de M. B A depuis des nombreuses années, étant précisé que ce dernier est dans l’attente de nouveaux certificats concernant les années postérieures à 2015.

Il est indiqué qu’après avoir exercé à compter de 1985 la fonction de délégué général du groupe MATRA en CHINE, M. B A a quitte la CHINE en 1995 pour s’installer en FRANCE, pays qu’il a à nouveau quitté en 2000 pour retourner en CHINE. Il a alors quitté le groupe AIRBUS (ex EADS) et a exercé la profession de consultant en CHINE pour le compte de Q R S AD mais a également travaillé pour le compte de VEOLIA EAU, devenant Directeur Général de la société CGE-BC WATER INVESTMENT CO LTD.

M. A exerce actuellement la profession de consultant dans le domaine du commerce international en CHINE par la voie de sa société Q R HOLDING, qui aide les entreprises françaises à pénétrer le marché chinois, et inversement.

Dans le cadre de son activité professionnelle, M. B A est amené à effectuer de nombreux allers-retours entre la FRANCE et la CHINE, dont les appelants produisent une reconstitution (pièces n° 74 à 76).

Au vu des éléments recueillis, il ne fait aucun doute que M. A passait la majeure partie de son temps en CHINE.

En outre, compte tenu tant de sa nationalité française que de sa connaissance particulière du marché chinois, M. B A a été nommé pour trois ans conseiller du commerce extérieur français en qualité de résident chinois par décret du Premier ministre en date du 5 juillet 2010 (v. pièce n° 78), qualité dans laquelle il a été deux fois reconduit pour une période de trois ans chaque fois (pièces n° 79 et 80).

Monsieur A a vraisemblablement donné satisfaction dans l’exercice de ses fonctions puisqu’il a été nommé Chevalier de la légion d’honneur par décret présidentiel du 3 avril 2015, il est alors présenté comme Directeur général d’une société mixte en traitement des eaux en Chine.

Par conséquent, il est demandé d’annuler l’ordonnance attaquée compte tenu de l’absence de présentation par l’Administration de tous les éléments en sa possession.
En conclusion, il est demandé de :

- dire et juger que l’ordonnance rendue le 26 mai 2021 par le JLD du TJ de PARIS est marquée par une absence de contrôle effectif du juge et de motivation;

- dire et juger que l’Administration s’est dispensée de présenter au JLD tous les éléments en sa possession ;

- dire et juger que les éléments présentés par l’Administration ne constituent pas des présomptions suffisantes pour justifier la mise en 'uvre des dispositions de l’article L. 16 B du LPF ;

En conséquence,

- annuler en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 26 mai 2021 par le JLD du TJ de PARIS;

- déclarer nulles les opérations de visite et saisie subséquentes ;

- ordonner la destruction de toute copie sous quelque forme que ce soit des documents dont la saisie est annulée ;

- dire et juger que la DNEF sera rétroactivement réputée ne jamais avoir détenu les pièces saisies ;

- condamner la DGFP à verser à la société Q R S AD ainsi qu’à M. B A la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en application de l’article 695 du même code.

Par conclusions du 3 novembre 2021 et conclusions n° 2 reçues le 29 novembre 2021, l’Administration fait valoir:

1 Un rappel préalable de la procédure est exposé.

[…]

2-1 Rappel préalable des faits :

L’Administration fiscale rappelle et développe les éléments soumis à l’appréciation du juge justifiant la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire dans la requête ainsi que les pièces produites.

2-2 L’argumentation développée par les parties appelantes ne remet pas en cause le bien -fondé des présomptions retenues par le premier juge.

1 ' Sur l’absence de vérification concrète par le juge et l’absence de motivation

S’agissant de la critique relative à la pré-rédaction de l’ordonnance, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l’a rendue et signée ; la circonstance que l’ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celles rendues par d’autres Présidents n’est pas de nature à l’entacher d’irrégularité; au titre de l’effet dévolutif de l’appel, il appartient au Premier président, saisi d’un recours contre une décision autorisant des visites domiciliaires, de statuer à nouveau, en fait et en droit sur le bien-fondé de la requête de l’administration.

Par un arrêt récent, la Haute juridiction a également précisé que le nombre de pièces produites ne peut, à lui seul, laisser présumer que le premier juge s’est trouvé dans l’impossibilité de les examiner.
L’Administration fait observer que dans l’affaire BARNES, citée par les appelants dans leurs conclusions, la cour d’appel de Versailles avait pris une position contraire à la cour d’appel de Paris, considérant que les quelques erreurs matérielles relevées par l’appelante ne lui ont fait nullement grief.

Par ailleurs, si les appelants reprochent à l’ordonnance de faire une présentation des faits à la fois incomplète et erronée, néanmoins, ils ne peuvent reprocher à l’Administration de ne pas avoir établi des faits parfaitement caractérisées, alors qu’elle n’était tenue que d’établir de simples présomptions, conformément à la jurisprudence en vigueur.

Sur la présomption d’absence de moyens de la société Q R S AD à E F

Il est d’abord fait observer que le JLD a pu exactement relever que le contrat de consultant conclu le 13 novembre 2009 entre la SAS AIRBUS GROUP et Q R S AD prévoyait la réalisation par cette dernière « d’une mission de conseil et de soutien sur le territoire de la CHINE continentale et de E F, dans le cadre d’une campagne de vente d’avions AIRBUS ».

Le premier juge a également précisé les éléments factuels qui en ressortissaient (montant des factures établies entre 2012 et 2016, modalités de calcul de la commission facturée, droit applicable au contrat, en l’occurrence le droit français).

Contrairement aux affirmations des appelants, la simple menton du droit applicable n’établit nullement un lien de causalité avec la localisation des prestations.

S’agissant des moyens d’exploitation de la société à E F, le JLD a relevé que la société Q R S AD partage l’adresse de son siège social avec 14 autres sociétés; qu’elle n’y dispose pas de coordonnées téléphoniques; que le co-dirigeant de la société occupait les mêmes fonctions dans quatre autres sociétés établies à la même adresse.

Concernant l’adresse de son siège social, la pièce n° 4 ne vise pas l’ensemble de l’immeuble sis […], […], Y, E F, mais cible précisément les sociétés établies Room 1603 (c’est-à-dire dans la pièce 1603) à cette adresse, au nombre desquelles figure la société CSH AD HOLDING, dont aucun élément ne permet de présumer qu’elle mettrait ses moyens humains à disposition de sa filiale.

Enfin, il est souligné que la Cour de cassation a validé la possibilité pour l’Administration de recueillir des informations tirées de la consultation de sites d’accès public.

Dès lors, l’Administration était parfaitement fondée à citer dans sa requête des éléments issus de bases de données en ligne gratuites ou payantes, ces éléments étant versés aux débats.

En conséquence, le JLD a pu légitimement présumer, à partir des éléments factuels qui étaient soumis à son appréciation, que la société Q R S AD ne disposait pas de moyens propres d’exploitation à E F.

Sur le pays de résidence de B A et le lieu de direction effective de la société Q R S AD

Il est d’abord fait observer que l’Administration a loyalement présenté au JLD les éléments dont elle était en mesure d’avoir connaissance sur la situation personnelle et la résidence des époux A.

Ainsi, le JLD a pu relever qu’ils revendiquent une résidence fiscale en CHINE tel que cela ressort des informations détenues par le service des impôts des particuliers des non-résidents et que M. A avait indiqué résider en CHINE environ 8 mois par an dans un procès-verbal douanier objet de la pièce n° 10 annexée à la requête.

Mais le premier juge a également pu établir que les époux sont propriétaires depuis 1998 d’un appartement sis […] pour lequel ils sont redevables d’une taxe d’habitation; qu’ils sont bénéficiaires de prestations versées par la Caisse des Français à l’étranger entre 2018 et 2020 ; que B A est titulaire à cette adresse d’un contrat de fourniture de gaz et d’électricité depuis le 27 mai 2015 ; qu’il dispose de coordonnées téléphoniques en FRANCE ; qu’il est titulaire d’un compte bancaire ouvert en 1982 et non clôturé pour lequel son adresse déclarée entre 2011 et 2019 ressort au 74, avenue Kléber.

Par ailleurs, le JLD a pu considérer que M. B A entretenait des relations personnelles avec M^me J K, mère de leurs deux enfants nés en 2013 et 2016, et demeurant à TOULOUSE.

En dernier lieu, il a noté les fonctions d’administrateur exercées par M. B A au sein des entités françaises PIERRE ET VACANCES et AIGLE AZUR entre avril 2016 et décembre 2018 ainsi que son rôle de fondateur et président de la FONDATION FRANCE CHINE dont le siège est établi à l’adresse de son domicile […].

Aussi, indépendamment de la résidence fiscale chinoise de B A, qui n’est pas ici en cause, l’ensemble de ces éléments factuels laissait bien présumer d’intérêts familiaux, économiques et professionnels ainsi que d’une présence régulière de M. B A sur le territoire national, qui n’est pas démentie par le décompte de ses jours de présence présenté par les appelants dans leurs conclusions.

Dès lors, nonobstant les stipulations du contrat conclu avec AIRBUS quant au territoire concerné par la mission et indépendamment de la résidence fiscale de M. A, associé dirigeant de la société Q R S AD, il n’est pas contestable que cette dernière s’entremet entre les deux parties et qu’ainsi une partie au moins de la prestation est exécutée sur le territoire français.

Dans ces conditions, le JLD a pu légitimement présumer que la société Q R S AD disposait du centre de sa direction effective en FRANCE, pays dans lequel B A dispose d’intérêts personnels et professionnels et où sont prises les décisions stratégiques.

2 ' Sur l’absence de présentation par l’Administration de tous les éléments en sa possession

Il est encore argué que l’Administration ne pouvait présenter au juge que les éléments dont elle était en mesure d’avoir connaissance, dont les invitations adressées à M. A par le Président de la République ne font pas partie, pas plus que les certificats de résidence établis par les autorités chinoises ou la copie de ses passeports.

S’agissant de ces derniers, communiqués en pièce adverse n° 75, il est fait observer que ceux délivrés en 2004, 2008 et 2011 l’ont été en FRANCE par la préfecture de police.

Quant au renouvellement en 2016 de la nomination de B A comme conseiller du commerce extérieur en CHINE, la condition relative à la résidence en CHINE n’est plus mentionnée dans la version du décret n° 2010-663 du 17 juin 2010 en vigueur au 21/12/2013.

Dans ces conditions, rien ne permet d’affirmer que l’Administration se serait abstenue de communiquer au JLD des éléments d’information susceptibles de modifier son appréciation des présomptions de fraude.
Il est fait valoir que la pièce n° 34 est issue d’un droit de communication, effectué en vertu des articles L. 81, L. 85 et L. 102 B du LPF auprès de la société G7, en vue d’obtenir le détail des voyages effectués, les adresses postales, les courriels et coordonnées du client ou de la personne ayant effectué la réservation à partir du numéro de téléphone 06 07 72 33 41 au titre des années 2019, 2020 et 2021.

Comme le précise la page 1 de la pièce n° 34, ce droit de communication a été effectué en vertu des articles L. 81, L. 85 et L. 102 du LPF, dont il est rappelé le texte et dont il découle que l’Administration pouvait parfaitement solliciter la communication d’informations au titre des années 2019, 2020 et 2021.

Par conséquent, c’est de manière erronée que les appelants font valoir que la pièce n°34 aurait dû respecter l’article L. 96 G du LPF.

D’une part, l’article L. 96 G concerne uniquement le droit de communication dont dispose l’administration fiscale auprès des opérateurs de la téléphonie et de l’internet, ce que n’est pas la société G7 qui est une société de transport de voyageurs par taxi (code NAF: 49.32Z). En effet, la simple circonstance qu’un taxi puisse être réservé par téléphone, par internet ou par une application mobile ne fait pas de cette société un opérateur de communications électroniques.

D’autre part, l’article L. 96 G prévoit que les agents des impôts peuvent se faire communiquer, notamment, les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques. En application des dispositions combinées des articles L. 34-1 et R. 10-13 du code des postes et des communications électroniques, ce dispositif porte sur les informations permettant d’identifier l’utilisateur, les données relatives aux équipements terminaux, les caractéristiques techniques, ainsi que la date, l’horaire et la durée de chaque communication, etc.

Or, les informations demandées par l’Administration fiscale à la société G7 concernent les trajets effectués en taxi entre deux adresses postales et non des informations techniques du client lorsqu’il a réservé son taxi.

Dès lors, la pièce n° 34 a été obtenue de manière régulière.

En tout état de cause, si, par extraordinaire, il était jugé que la pièce n° 34 a été obtenue dans des conditions irrégulières, l’ordonnance ne saurait néanmoins être annulée, dans la mesure où, en l’absence de cette pièce, les présomptions de fraude demeurent fondées.

4 ' Sur la régularité des pièces n° 6 et 16 bis de la requête

Il est soutenu que le droit de communication en cause, fondé sur les dispositions de l’article L. 85 du LPF, visait l’obtention, pour les lignes 09 70 75 02 52 et 06 07 72 33 41, des seuls renseignements relatifs à l’identification du titulaire, aux dates de mise en service et lieux d’implantation, aux informations contractuelles et données de paiement des factures.

Ainsi, la demande ne concernait nullement des données de connexion à des serveurs informatiques visées par l’article L. 96 G, mais uniquement des documents dont la communication est prévue par les dispositions de l’article L. 85 du LPF.

Dans ces conditions, les pièces n° 16 et 16 bis ont été obtenues de manière régulière.

En conclusion, il est demandé de :

- déclarer les appelants non fondés en leur appel ;
- confirmer l’ordonnance rendue le 26 mai 2021 par le JLD du TJ de PARIS ;

- rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions ;

- condamner les appelants au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR LE RECOURS

Par conclusions n°1 déposées au greffe de la cour d’appel de Paris le 25 août 2021, les requérants font valoir:

La lecture des procès-verbaux du 27 mai 2021 laisse apparaître que les opérations de saisie ont porté sans distinction sur tous les éléments afférents à M. B A, M^me K D Z, M^me J K, la société Q R S AD, la société AIRBUS, la société CSH (CHINA) AD et la société MASTER SUCCESS INTERNATIONAL AD.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, peuvent être saisis tous les documents dont le juge du fond caractérise le lien avec la présomption de fraude.

Il en découle que les éléments saisis ne sauraient en aucun cas porter sur une période postérieure, sauf s’ils apportent un éclairage sur la situation des sociétés visées par l’ordonnance au cours des années 2012 à 2016.

En l’espèce, tel n’est manifestement pas le cas puisque d’une part, les éléments saisis, tels qu’une déclaration de revenus 2017, sont postérieurs aux faits reprochés et d’autre part, l’Administration mentionne dans son procès-verbal de saisie diverses cartes émises en 2018 ou en 2019.

De même, les procès-verbaux de saisie ne mentionnent nullement les années sur lesquelles portent les éléments saisis si bien que l’Administration a en pratique réalisé une saisie générale sans se soucier de circonscrire la saisie à la recherche des éléments de nature à conforter son allégation de présomption de fraude au titre des années 2012 à 2016.

Il est soutenu que le caractère pré-rédigé de l’ordonnance et l’absence de vérification effective par le JLD ne dispensaient en rien les agents de l’administration de limiter les saisies aux seuls éléments pour lesquels l’autorisation avait été sollicitée.

Par conséquent, en procédant à des saisies de documents antérieurs à 2012 et postérieurs à 2016, l’Administration a procédé à la saisie de documents dénués de lien avec la fraude, en violation des dispositions de l’article L. 16 B du LPF.

En conclusion, il est demandé de :

- dire et juger que dans le cadre des opérations de visite et saisie opérées le 27 mai 2021, l’Administration fiscale a saisi des éléments sans lien avec la fraude présumée ;

En conséquence,

- déclarer nulles les opérations de visite et saisies subséquentes ;

- ordonner la destruction de toute copie sous quelque forme que ce soit des documents dont la saisie est annulée;

- dire et juger que la DNEF sera rétroactivement réputée ne jamais avoir détenu les pièces saisies ;
- condamner la DGFP à verser à la société Q R S AD ainsi qu’à M. B A la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en application de l’article 695 du même code.

Par conclusions déposées au greffe de la cour d’appel de Paris le 3 novembre 2021, l’Administration fait valoir :

Aucune disposition de loi n’impose au juge de limiter l’objet de l’autorisation qu’il accorde, permettant ainsi la saisie de tous documents se rapportant aux faits présumés pour la période non prescrite.

En l’espèce, l’ordonnance ne comporte aucune limitation temporelle interdisant la saisie de documents hors les années 2012 à 2016.

De même, il n’est pas interdit de procéder à la saisie de documents plus anciens, s’ils permettent de rapporter la preuve d’agissements non couverts par la prescription.

En tout état de cause, nombre de documents établis sur une période fiscalement prescrite sont susceptibles de produire leurs effets sur une période non prescrite et doivent pouvoir être présentés à l’Administration fiscale.

Il est rappelé que l’autorisation de saisie concernait tous documents en rapport avec les agissements présumés et permettait de procéder à la saisie, conformément à la jurisprudence, des éléments comptables de personnes, physiques ou morales, pouvant être en relations d’affaires avec la société suspectée de fraude; des documents appartenant à des sociétés du groupe ; des pièces pour partie utiles à la preuve des agissements présumés ou en rapport, même partiel, avec les agissements prohibés; des documents même personnels d’un dirigeant et associé qui ne sont pas sans rapport avec la présomption de fraude relevée et peuvent permettre d’illustrer la fraude présumée, de déterminer les relations entre les sociétés et les dirigeants ou les mouvements financiers.

Aussi, la Cour de cassation a toujours jugé que les pièces contestées devaient être versées aux débats, en en expliquant les raisons pour chacune. Cette nécessité de verser les documents contestés est également rappelée par la CEDH.

Au cas présent, aucune pièce n’est communiquée.

Enfin, lAdministration rappelle que dans tous les cas, le fait qu’un document sans rapport avec les présomptions de fraude figure au sein des saisies effectuées n’a pas pour effet d’entraîner l’annulation de l’ensemble des opérations, seule la saisie d’une pièce qui serait irrégulière devant être éventuellement annulée, sans remise en cause de la validité du procès-verbal établi à cette occasion.

En conclusion, il est demandé de rejeter toutes demandes, fins et conclusions et condamner les requérants au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

SUR CE LA COUR

SUR LA JONCTION

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile et eu égard aux liens de connexité entre les affaires , de joindre les instances enregistrées sous le numéro de RG 21/10621 (appel) et sous le numéro de RG 21/10627 ( recours), qui seront regroupées sous le numéro le plus ancien.
SUR l’APPEL

Sur l’absence de vérification concrète par le juge et l’absence de motivation

Sur la présomption de réalisation de prestations de consultant sur le territoire français

Dans son ordonnance du 26 mai 2021, le JLD relève que la société de droit hongkongais Q R S AD, immatriculée au registre du commerce hongkongais, a été créée le 28 juin 2000, qu’elle exerce son activité de holding et a une activité commerciale de consultant, qu’elle est détenue indirectement par M. B A, qui est aussi son Directeur général, ces éléments sont confirmés tant par les pièces à l’appui de la requête de l’Administration fiscale et par les pièces produites par les parties appelantes en appel et ne sont pas contestés.

Le JLD vise les pièces 3 et 11 à l’appui de la requête : le contrat de consultant conclu le 13 novembre 2009 entre la SAS AIRBUS GROUP et Q R S AD, et les factures émises du 6/03 2012 au 11/01/2016 par la société Q R S AD dans le cadre de ce contrat, et il retient que le droit français est applicable aux relations entre les sociétés.

Il ressort de l’ordonnance du JLD que c’est à partir de la découverte des 17 factures datées du 6 mars 2012 au 11 janvier 2016 que l’Administration fiscale évoque une présomption selon laquelle la société Q R S AD réalise des prestations de consultant sur le territoire national , que même si l’ordonnance ne précise pas les périodes de fraude présumée, on peut en déduire que la période visée par la requête et l’ordonnance concerne la période de mars 2012 à janvier 2016.

Le JLD en déduit qu''il peut être présumé que la société de droit hongkongais Q R S AD réalise des prestations de consultant sur le territoire français'.

Or il résulte de l’examen attentif des pièces visées par le JLD qu’il n’a eu accès qu’à l’assignation en paiement devant le Tribunal de commerce qui rappelle les termes du contrat (pièce 3 de la requête) et non pas au contrat lui- même qui n’est pas produit par l’administrations fiscale, qu’il résulte de l’examen attentif (pièce n°6 fournie par les appelants) du contrat intitulé 'accord de consultant', et de ses clauses, strictement confidentiel, en date du 13 novembre 2009, passé entre EADS France SAS et Q R Holding, représentée 'Monsieur B G AB', directeur général, que EADS confie à Q R HOLDING une mission de conseil et de soutien pour l’accomplissement de la Campagne (la Campagne étant définie comme les opportunités commerciales potentielles ou existantes décrites […] pour lesquelles ESH effectuera les missions en vue de la prospection, de la sécurisation et de la gestion de projet de ces activités), eu égard aux connaissances et à l’expérience pertinents du processus d’évaluation des projets et des processus décisionnels de ESH sur le territoire, que l’annexe 1 précise concernant le territoire qu’il s’agit de la 'Chine continentale et E F AC', ce qui contredit l’affirmation du JLD de présomption de prestation de consultant 'sur le territoire français', étant observé que le JLD n’a pu examiner ce contrat dans les détails, la pièce ne lui ayant pas été soumise.

En ce qui concerne les factures émises du 6/03 2012 au 11/01/2016 par la société Q R S AD , il résulte du contrat de consultant susvisé que l’article 3 du contrat prévoit les obligations d’EADS envers Q R S AD, notamment le versement d’une rémunération selon un pourcentage du prix net de la cellule (avion à l’exclusion des systèmes de propulsion) de chaque aéronef commandé, et que l’article 6 prévoit le circuit des factures envoyées par Q R S AD à EADS qui verse la rémunération sur un compte de la société situé à E F, le JLD déduit de la découverte de ces factures par l’Administration fiscale que la société Q R S AD réalise des prestations de consultant sur le territoire français alors que ces factures ont été émises conformément à ce qui est prévu au contrat.
En ce qui confirme le droit applicable, le JLD dans son ordonnance retient que le droit français est le droit applicable aux relations entre les sociétés Q R S AD et AIRBUS GROUP, il en déduit sans donner plus d’explication, que la société Q R S AD est présumée réaliser des’ prestations de consultant sur le territoire français', alors qu’ainsi que cela a été exposé supra, le contrat (supplément à l’article 1 ) vise comme territoire (zone géographique ou les droits définis dans l’accord seront exercés) la 'Chine continentale et E F AC, ainsi la précision du droit applicable, en l’espèce le droit français , ne permet aucune présomption de prestations sur le territoire français, et cela d’autant plus que l’article 10 prévoit en plus du droit applicable, le règlement des différends par un tribunal arbitral fixé à Genève.

Il en résulte que les éléments ainsi relevés, sont insuffisants pour établir une présomption de prestation de consultant sur le territoire français, démentie par les termes mêmes du contrat de consultant

Sur la présomption d’absence de moyens propres à l’adresse du siège social.

Le JLD présume que la société Q R S AD ne dispose ni de moyens de communication téléphoniques ni de moyens propres à E F, permettant l’exercice de son activité de consultant, selon la pièce 6 de l’administration fiscale, visée par le JLD dans sa décision, la société Q R S AD n’est pas répertoriée sur la base annuaire hongkongaise, et ne dispose pas de coordonnées téléphoniques à HK, alors qu’il résulte du contrat (pièce N° 6 appelant), à l ''article 7 correspondance ', pour Q R Holding la précision de l’adresse du siège social à E F ainsi qu’un numéro de téléphone et de fax et une adresse e mail, pour assurer les correspondances entre les parties, il en résulte qu’en ne produisant pas le contrat au JLD, l’Administration fiscale n’a pas transmis l’ensemble des pièces en sa possession, contrairement à ce qu’exige l’article L 16B du LPF.

Concernant les 'moyens propres', le JLD affirme leur insuffisance en ne s’appuyant sur aucune pièce, en revanche, dans leurs conclusions, les appelants rappellent que la société Q R S AD est détenue et dirigée par la société CSH (CHINA) AD HOLDING, qui comprenait cinq salariés au titre des exercices 2015 à 2020, et que la présence dans les mêmes locaux de la société mère de la société Q R S AD à l’adresse de son siège social confirme la mise à disposition d’effectifs entre ces sociétés (Pièces 8 et 31 de la requête), que de plus il résulte des éléments du dossier que T U V, co dirigeant de la société, réside à E F.

Sur la présomption de centre décisonnel situé en France.

Il convient de rappeler que si l’ordonnance du JLD, de façon peu rigoureuse, ne précise pas la période envisagée concernant les présomptions de fraude, elle vise néanmoins 17 factures datées de 2012 à janvier 2016, ce qui semble être la période visée par l’Administration fiscale. L’ordonnance s’appuie sur de nombreuses pièces visant à démontrer de fortes attaches personnelles et familiales de M. B A en France, or il convient de constater que toutes les pièces produites, concernent des évènements de le vie privée de M. B A sur la période de 2018 à 2021 (pièce 12 et 13, 15 et 15 bis, pièces 10, 40) ou sur la période d’avril 2016 à 2018 (pièces 19, 20,22), que l’appelant B A reconnaît effectuer de nombreux déplacements entre la Chine et la France et qu’il disposait d’un pied à terre à Paris pour ses activités professionnelles (pièces 74 à 75), qu’il était notamment concerné par l’Association avenir France Chine créée en2014, que néanmoins sur la période de 2012 à 2016 ses intérêts familiaux étaient fixés en Chine où il résidait avec son épouse (pièces 7, 18, 19, 20,29,30 ), qu’il produit des pièces justifiant de versement d’impôts en France en tant que résident à l’étranger, entre 2002 et 2006 ( pièces 56 à 60), qu’il justifie de nombreux certificats de résident fiscal en Chine (pièce 61 à 73), qu’il produit une attestation concernant ses fonctions de membre du comité Chine de 2010 à 2018 selon lequel il résidait et travaillait en Chine, de la part du conseiller du commerce extérieur (pièces 77, 89), qu’il produit une attestation concernant ses fonctions de Directeur général auprès de la joint -venture CGE -BC Water Investment CO LTD de 2003 et 2017, basée en Chine (pièce 53-54).

Ainsi,il résulte des pièces produites par l’appelant que durant la période pendant laquelle la fraude présumée est alléguée (2012-2016) M. B A démontre qu’il était résident en Chine où il avait ses attaches familiales et professionnelles.

Il résulte des statuts de la société Q R S AD, (pièce 1 de l’Administration fiscale) que les décisions concernant la société sont prises par les 'directors', que T U V, résident à E F, co dirigeant de Q R S AD et secrétaire de la société CSH et B A, directeur de Q R S AD ont la capacité de perndre les décisions concernant la société société Q R S AD dont le siège social est à E F, ainsi aucun élément ne permet de présumer que le centre décisionnel était situé en France dans la période où la fraude présumée est alléguée (2012, janvier 2016).

En ce qui concerne la société MASTER SUCESS INTERNATIONAL AD, dont le siège social est à la même adresse que celle de la société Q R S AD, dont le dirigeant est B A et, dont le capital social est détenu par la société CSH (China) AD et par T U V, le seul élément laissant présumer une activité commerciale sur le territoire français par cette société est la découverte lors d’une vérification de l’Administration fiscale en 2017, d’une facture d’honoraire importante présentée par la SARL CASE à MASTER SUCESS INTERNATIONAL AD entre janvier 2015 et décembre 2016, dans le cadre d’une mission d’assistance en gestion comptable juridique et financière confiée en 2015, concernant plusieurs sociétés (pièce 26), que l’examen de la lettre de mission entre le Cabinet CASE et la société MASTER SUCESS INTERNATIONAL AD ne permet pas de présumer d’une activité commercuiale de cette dernière sur le territoire français.

Concernant la pièce 27 à l’appui de la requête de l’Administration fiscale et visée par le JLD, s’agissant des statuts de MASTER SUCESS INTERNATIONAL en chinois et en anglais non traduits, cette pièce n’apporte aucun élément.

Ainsi, du fait d’éléments insuffisants relevés par le JLD dans sa décision, du fait de l’absence de vérification (pièce 27) ou d’exigence de certaines pièces (contrat entre EADS et Q R S AD), il convient de relever que le JLD a failli à son obligation de vérification de la complétude, de la suffisance et de l’exactitude des pièces soumises par l’Administration, conformément à l’article L 16 B du LPF, il convient de relever également, du fait de l’effet dévolutif de l’appel, qu’aucun éléments ne laisse présumer la fraude dont les sociétés Q R S AD et MASTER SUCESS INTERNATIONAL AD étaient supectées, le moyen selon lequel sont constatées l’absence de vérification concrète par le juge et l’absence de motivation, sera déclaré recevable.

Dès lors, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens soulevés, il convient de prononcer l’annulation de l’ordonnance du JLD du Tribunal judiciaire de Paris du 26 mai 2021.

SUR LE RECOURS

L’ordonnance du JLD du Tribunal Judiciaire de Paris du 26 mai 2021 étant annulée, il convient d’annuler les actes subséquents, soit les opérations de visite et de saisies effectuées en date du 27 mai 2021 dans les locaux et dépendances sis […] ;

Enfin les circonstances de l’instance commandent de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice des parties appelantes.

PAR CES MOTIFS
Statuant contradictoirement et en dernier ressort:

- Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros de RG 21/10621 (appel) et de RG 21/10627 (recours), qui seront regroupées sous le numéro le plus ancien (RG 21/10621) ;

- Annulons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du Tribunal Judiciaire de PARIS en date du 26 mai 2021;

- Déclarons irrégulières et annulons les opérations de visite et saisies effectuées en date du 27 mai 2021 dans les locaux et dépendances sis […] ;

- Disons que l’Administration fiscale devra procéder à la restitution des saisies, sans possibilité d’en garder copie ;

-Rejetons toute autre demande ;

- Disons qu’il convient d’accorder la somme de 300 euros (trois cents euros) à charge pour la DNEF à verser à chaque partie appelante au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Disons que la charge des dépens sera supportée par la DNEF.

LE GREFFIER LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

AO AP AQ AR-AS 1. AK AL AM AN