ALG/MDL

MINUTE N° 21/592 NOTIFICATION :

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION SB

ARRET DU 20 Mai 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 SB N° RG 18/03337 – N° Portalis DBVW-V-B7C-G2KR

Décision déférée à la Cour : 21 Juin 2018 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du HAUT-RHIN

APPELANTE :

URSSAF D’ALSACE

[…]

[…]

Comparant en la personne de M. A B, muni d’un pouvoir

INTIMEE :

S.A.R.L. JL IMMO

[…]

[…]

Représentée par M^e Christine ARSEGUET, avocat au barreau de HAUTE-SAONE substituée par M^e LHOTE, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Février 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre,

M^me LE GUNEHEC, Vice-président placé

M^me PAÜS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me WALLAERT, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me FERMAUT, Conseiller,faisant fonction de Présidente de chambre,

— signé par M^me FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre et M^me Caroline WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS ET PROCEDURE

Vu l’appel interjeté par l’Urssaf d’Alsace le 24 juillet 2018 à l’encontre du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du Haut-Rhin du 21 juin 2018, notifié le 27 juin 2018 qui, dans l’instance opposant la société J.L. Immo à l’Urssaf d’Alsace, a constaté la régularité de la procédure de contrôle effectuée par l’Urssaf d’Alsace, a annulé le redressement de l’Urssaf d’Alsace notifié suite à contrôle sur la période de 2013 à 2015 portant sur l’affiliation de M^me C X à l’assurance chômage et à l’AGS, a validé le redressement litigieux portant sur les autres chefs de redressement, a validé la mise en demeure du 6 septembre 2016 et a débouté l’Urssaf d’Alsace de sa demande reconventionnelle de paiement ;

Vu les conclusions visées le 25 novembre 2019, reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles l’Urssaf d’Alsace demande à la cour de déclarer son appel recevable et bien fondé, d’infirmer le jugement du 21 juin 2018 en ce qu’il a annulé le redressement portant sur l’affiliation de M^me X à l’assurance chômage et à l’AGS, statuant à nouveau de valider la mise en demeure du 6 septembre 2016 pour un montant total en cotisations et en majorations de retard de 34.369 €, d’entériner la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf d’Alsace du

5 décembre 2016, reconventionnellement de condamner la société J.L. Immo à lui payer cette somme, de confirmer le jugement entrepris pour le surplus et de rejeter toute autre demande de la société J. L. Immo ;

Vu les conclusions du 13 septembre 2019, visées en dernier lieu le

10 février 2021, reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles la société J.L. Immo demande à la cour, sur l’appel principal, de débouter l’Urssaf d’Alsace de l’ensemble de ses fins et prétentions, sur l’appel incident de recevoir M. D Y, gérant de la société J.L. Immo, en son appel incident et de le dire bien fondé, en conséquence sur la procédure d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté la régularité de la procédure de contrôle par l’Urssaf d’Alsace, de constater que le contrôle de la société J.L. Immo par l’Urssaf

d’Alsace comporte des vices de procédure de nature à justifier l’annulation de la procédure de contrôle, subsidiairement sur le fond, d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a validé les redressements portant sur les cotisations servies par des tiers au taux forfaitaire et au taux de droit commun, l’affiliation des mandataires sociaux à l’assurance chômage et à l’AGS et l’exonération des indemnités kilométriques, y ajoutant, de condamner l’Urssaf d’Alsace aux entiers frais et dépens ainsi qu’à verser à M. D Y, gérant de la société J.L. Immo, la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé de leurs moyens et prétentions ;

MOTIFS

Interjeté dans les forme et délai légaux, l’appel est recevable.

La société J.L. Immo a fait l’objet d’un contrôle de l’Urssaf d’Alsace portant sur la période du 1^er janvier 2013 au 31 décembre 2015 dont il est résulté un rappel de cotisations et contributions portant sur plusieurs points notifié par lettre d’observations du 22 juin 2016.

L’ensemble des cotisations redressées a été réclamé par mise en demeure du 6 septembre 2016 pour un montant total de 34.369 € (dont un montant de 30.220 € de cotisations, augmenté de 4.152 € de majorations de retard, sous déduction d’un montant de 3 €).

Après avoir saisi la commission de recours amiable qui a rejeté son recours en sa séance du 5 décembre 2016, la société J.L. Immo a, le

17 février 2017, saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Haut-Rhin en contestation de la décision de la commission de recours amiable.

Seuls la régularité du contrôle ainsi que les chefs de redressement afférents aux rémunérations servies par des tiers (points n°1 et 2 de la lettre d’observations), à l’affiliation des mandataires sociaux à l’assurance chômage et à l’AGS (point n°3) et aux frais professionnels (point n°6) ont été contestés devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Haut-Rhin.

L’Urssaf appelante conteste le jugement déféré en ce qu’il a annulé le redressement portant sur l’affiliation de M^me C X à l’assurance chômage et à l’AGS et la société intimée a formé un appel incident au titre de la régularité de la procédure de contrôle, des rémunérations servies par des tiers, de l’affiliation des mandataires sociaux à l’assurance chômage et à l’AGS et au titre des frais professionnels, de sorte que l’entier litige est dévolu à la cour.

Sur la régularité de la procédure de contrôle

La société J. L. Immo conclut à l’irrégularité de la procédure de contrôle faisant valoir que l’Urssaf a procédé à un contrôle portant sur une période et des points de législation déjà vérifiés lors d’un précédent contrôle, que l’agent de l’Urssaf n’a tenu aucun débat oral et contradictoire à l’issue du contrôle avec le gérant de la société J. L. Immo et que l’inspecteur du recouvrement a irrégulièrement emporté des documents de la société en cours de contrôle.

Sur la période contrôlée

La société J. L. Immo reproche aux premiers juges d’avoir validé la procédure de contrôle

close par la lettre d’observations du 22 juin 2016.

Elle soutient qu’un contrôle clos par une lettre d’observations du

15 octobre 2015 a déjà été effectué par le même agent du recouvrement pour la période 2012
- 2013 et que ce précédent contrôle portait sur les mêmes points de la législation que le contrôle objet du présent recours, de sorte que l’Urssaf a vérifié deux fois les points litigieux au titre de l’année 2013 en méconnaissance des dispositions de l’article L243-12-4 du code de la sécurité sociale.

L’Urssaf ne conteste pas qu’un précédent contrôle, réalisé en 2014 au titre des années 2012 et 2013, a porté sur des points de la législation applicable vérifiés en 2016.

Elle estime toutefois que l’annulation de ce précédent contrôle et de l’ensemble des chefs de redressement qui a été effectuée de son propre chef pour vice de procédure, avant toute mise en recouvrement, n’empêchait pas l’organisme de procéder à un nouveau contrôle de l’année 2013. L’Urssaf avait en effet, par courrier du 23 novembre 2015, annulé tous les chefs de redressement, après avoir admis que l’avis de contrôle du 10 octobre 2015 n’avait pas été adressé par lettre recommandée avec accusé de réception, en violation des dispositions de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale.

Aux termes de l’article L243-12-4 du code de la sécurité sociale, il ne peut être procédé une nouvelle fois à un contrôle portant, pour une même période, sur les points de la législation applicable ayant déjà fait l’objet d’une vérification, sauf en cas de réponses incomplètes ou inexactes, de fraude, de travail dissimulé ou sur demande de l’autorité judiciaire, exceptions qui ne concernent pas le présent litige.

Le tribunal des affaires de sécurité sociale du Haut-Rhin a considéré qu’en raison de l’anéantissement de la procédure du précédent contrôle pour vice de forme, la société J. L. Immo n’a jamais fait l’objet d’une vérification au titre des années 2012 et 2013.

Toutefois, l’absence d’envoi, sous la forme recommandée avec accusé de réception de l’avis de contrôle est sanctionnée par la nullité du redressement subséquent. Le fait que l’annulation du précédent contrôle émane de l’Urssaf, qui a tiré les conséquences de ses propres carences, ne l’autorisait pas à diligenter un nouveau contrôle sur les périodes non prescrites qui ont fait l’objet du contrôle annulé.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement sur ce point et de considérer que l’Urssaf ne pouvait pas, une deuxième fois, opérer de redressements concernant l’année 2013.

Sur le débat oral et le respect du principe du contradictoire

La société J.L. Immo considère que l’absence de débat oral et contradictoire avec son gérant à l’issue du contrôle constitue un vice de procédure qui entache la régularité du contrôle.

Au visa de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, le jugement retient toutefois avec pertinence que le principe du contradictoire a été respecté.

En effet, par courriel du 14 mai 2016, l’employeur proposait à l’Urssaf que le contrôle soit effectué à l’adresse du Cabinet comptable Muller situé à Rixheim.

De plus, par acte du 8 juin 2016, le gérant de la société J.L. Immo a mandaté son père, M. F-G Y, ainsi que le Cabinet Muller précité pour le représenter dans le cadre du contrôle litigieux, précisément «  pour remplir les obligations qui sont les miennes en vertu des articles L243-11, L243-12 et R243-59 du code de la sécurité sociale ».

Dès lors, la société intimée ne peut désormais soutenir que l’entretien de synthèse de fin de contrôle devait se dérouler exclusivement avec le gérant.

Si la Charte du cotisant contrôlé indique que la présence du dirigeant est souhaitée, elle ne rend pas sa présence obligatoire.

De plus, les premiers juges ont rappelé que l’employeur a usé de la faculté de faire valoir ses observations à réception de la lettre d’observations du 22 juin 2016 dans son courrier du 7 juillet 2016 auquel l’Urssaf a répondu le 8 août 2016, soit dans le respect des six et septième alinéas de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale précité.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les documents fournis par la société

L’employeur reproche encore à l’Urssaf d’Alsace de ne pas avoir respecté les règles de procédure concernant le traitement automatisé des données visées par la Charte du cotisant contrôlé et les dispositions de l’article R243-59-1 du code de la sécurité sociale.

Si la société J.L. Immo indique que son expert-comptable a remis à l’inspecteur du recouvrement une clé USB sur laquelle étaient enregistrés différents documents comptables, ce seul élément ne permet pas d’établir que l’inspecteur a mis en 'uvre un traitement automatisé des données du cotisant, étant d’ailleurs constaté qu’aucun grief n’est rapporté.

La société intimée affirme également que l’inspecteur a emporté des documents sans autorisation lors du contrôle.

Or, d’une part, l’employeur est tenu, en application des dispositions de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale, de présenter aux inspecteurs du recouvrement tout document et de permettre l’accès à tout support d’information qui lui sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle, d’autre part l’expert-comptable a spontanément remis certains documents par voie informatique et, enfin, l’Urssaf justifie avoir retourné, par courrier du 15 juin 2016 distribué le 17 juin 2016, soit avant la clôture des opérations de contrôle, les documents qu’elle détenait.

C’est à bon droit que les premiers juges ont constaté que l’Urssaf d’Alsace a fait une exacte application des dispositions du code de la sécurité sociale.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le bien-fondé du redressement

Sur les rémunérations servies par des tiers (points n°1 et 2 de la lettre d’observations)(redressement au titre des années 2013 et 2014)

Les dispositions de l’article L242-1-4 du code de la sécurité sociale et de la circulaire interministérielle DSS/5B n°2012-56 du 5 mars 2012 applicables à la résolution du litige ont été rappelées par le jugement entrepris auquel il convient de se référer.

Il résulte des constatations de l’inspectrice du recouvrement que la société J.L. Immo a alloué des commissions exonérées de cotisations sociales à quatre personnes qui n’étaient pas ses

salariés et qui n’étaient pas inscrites à leur compte comme travailleur non salarié ou en qualité d’auto-entrepreneur.

Considérant que les sommes payées annuellement par la société J.L. Immo à ces quatre personnes dépassaient la limite annuelle de 15 % du SMIC mensuel et pour certaines la limite de 150 % du SMIC mensuel, l’Urssaf a procédé, pour les premières à leur assujettissement à la contribution libératoire de 20 % et, pour les secondes, à leur réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions sociales de droit commun.

La société J.L. Immo fait grief au jugement déféré de valider le redressement opéré.

Elle considère que les cotisations ne sont pas dues pour les personnes non salariées, allègue que les sommes versées ont régulièrement été déclarées sur la DADS 2 et prétend qu’il appartient aux bénéficiaires de ces commissions de régulariser leur situation sociale.

Dès lors que la société J.L. Immo n’apporte pas la preuve que les quatre personnes bénéficiaires des commissions litigieuses avaient fait l’objet d’une immatriculation en tant que travailleur indépendant ou d’auto-entrepreneur au titre des activités récompensées, c’est à bon droit qu’en l’absence de contestation des calculs de l’Urssaf les premiers juges ont, sur le fond, validé en son principe le redressement sur ce point.

Toutefois, compte tenu de l’annulation des redressements portant sur l’année 2013, résultant des dispositions de l’article L243-12-4 du code de la sécurité sociale, il y a lieu, s’agissant du point n°1 de la lettre d’observations, de diminuer le montant du redressement de la somme de 899 € correspondant à la contribution libératoire déterminée pour l’année 2013. Par ailleurs, pour le même motif, la cour ne retient pas le redressement d’un montant de 2.255 € correspondant aux cotisations de droit commun visées au point n°2 de la lettre d’observations pour l’année 2013.

Sur l’affiliation des mandataires sociaux à l’assurance chômage et à l’AGS (point n°3 de la lettre d’observations) (redressement au titre des années 2013, 2014 et 2015)

Il résulte de la lettre d’observations que la société J.L. Immo a procédé à l’affiliation à l’assurance chômage MM. D Y et E Z, cogérants minoritaires de la société J.L. Immo et titulaires d’un contrat de travail jusqu’au 30 novembre 2014, date à laquelle

M. Y est devenu l’unique gérant salarié jusqu’au 31 juillet 2015, ainsi que M^me C X, associée jusqu’au 30 septembre 2013 et salariée à compter du 4 mai 2015.

En l’absence de décision confirmant l’affiliation des mandataires sociaux à l’assurance chômage en cas de cumul d’un mandat social avec un contrat de travail et dans l’attente de la décision de Pôle emploi, l’inspectrice du recouvrement a décidé de redresser les réductions générales de cotisations opérées pour ces trois personnes.

Il résulte de l’article L241-13, II, du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, que la réduction Fillon est appliquée, hors régimes spéciaux, aux gains et rémunérations versés aux salariés au titre desquels l’employeur est soumis à l’obligation édictée par l’article L5422-13 du code du travail et aux salariés mentionnés au 3° de l’article L5424-1 du même code, à l’exception des gains et rémunérations versés par les particuliers employeurs.

En d’autres termes, seules sont éligibles à la réduction Fillon les rémunérations versées aux salariés au titre desquels l’employeur est soumis à l’obligation d’assurance contre le risque de

privation d’emploi.

L’Urssaf d’Alsace fait grief au jugement entrepris d’avoir annulé le redressement afférent aux réductions Fillon concernant M^me C X alors que l’organisme Pôle emploi n’a pas confirmé son affiliation à l’assurance chômage.

Il résulte pourtant des constatations de l’inspectrice du recouvrement et des conclusions de l’appelante que M^me C X était associée de la société J.L. Immo uniquement jusqu’au 30 septembre 2013, qu’elle était salariée de cette société à compter du 4 mai 2015 et que l’employeur n’a appliqué la réduction Fillon que sur les rémunérations versées au cours de sa période d’emploi débutée en 2015.

Contrairement aux allégations de l’Urssaf, la société J.L. Immo précisait dès la saisine de la commission de recours amiable que « quant à Madame C X, qui bénéficie d’un contrat de travail, elle n’est pas gérante. Elle était associée à hauteur de 5 % du capital et conformément à l’AGE du 30/09/2013 elle n’est plus associée de la société ».

L’Urssaf ne justifiant pas que M^me C X ait été titulaire d’un mandat social lors de l’entrée en vigueur de son contrat de travail, celle-ci devait être considérée comme une salariée pour laquelle l’employeur était soumis à l’obligation d’assurance contre le risque de privation d’emploi de sorte que la société J.L. Immo était fondée à appliquer la réduction Fillon sur les rémunérations qui lui ont été versées au cours de sa période d’emploi 2015.

Le jugement qui a annulé le redressement au titre de l’annulation des réductions Fillon appliquées aux rémunérations versées à M^me C X doit donc être confirmé.

Concernant M. E Z, la société J.L. Immo ne développe aucun moyen nouveau et ne produit pas de document permettant de confirmer le bien-fondé de son affiliation à l’assurance chômage jusqu’au 30 novembre 2014 alors que celui-ci était cogérant minoritaire de la société intimée et affilié au régime social des indépendants. Toutefois, compte tenu de l’annulation des redressements portant sur l’année 2013, résultant des dispositions de l’article L243-12-4 du code de la sécurité sociale, il y a lieu, s’agissant du point n°3 de la lettre d’observations, de diminuer le montant du redressement de la somme de 4.220 € réclamée pour l’année 2013.

S’agissant de la situation de M. D Y, la société produit à hauteur de cour le courrier de Pôle emploi du 30 mars 2015 notifiant à l’intéressé que l’étude des documents communiqués par J.L. Immo permet de confirmer la participation de M. Y à l’assurance chômage. La société justifie aussi de ce que M. Y a perçu des allocations de retour à l’emploi de Pôle emploi après la rupture conventionnelle de son contrat de travail au sein de J.L. Immo le 31 juillet 2015. En conséquence, J.L. Immo apporte la preuve de ce que M. Y était affilié au régime d’assurance chômage dans le cadre du cumul de son mandat social avec un contrat de travail, de telle sorte que le redressement le concernant n’est pas justifié et doit être annulé.

En conséquence, s’agissant du redressement concernant l’affiliation des mandataires sociaux à l’assurance chômage et à l’AGS, la cour valide uniquement la part du redressement concernant M. E Z pour la seule période allant du 1^er janvier au 30 novembre 2014.

Sur les indemnités kilométriques (point n°6 de la lettre d’observations) (redressement au titre des années 2013, 2014 et 2015)

Lors du contrôle, l’inspectrice du recouvrement a constaté que la société J.L. Immo a versé

des indemnités kilométriques en remboursement des dépenses réellement engagées par MM. Y et Z et

M^me X.

L’inspectrice a indiqué qu’afin de pouvoir accepter tout ou partie des indemnités kilométriques allouées aux salariés sur la base des états de frais complétés par ces derniers, la personne contrôlée était tenue de produire les factures d’entretien des véhicules utilisés par ses salariés pour justifier la réalité des kilomètres facturés.

La société J. L. Immo ne développant aucun moyen nouveau et ne produisant aucune pièce nouvelle à l’appui de ses prétentions, la cour adopte la motivation détaillée et pertinente des premiers juges afférente au défaut de force probante des pièces présentées par l’employeur.

La réalité des kilomètres parcourus et des déplacements professionnels effectués avec les véhicules personnels de MM. Y et Z et M^me X n’étant pas justifiée par l’appelante, l’Urssaf était fondée à opérer un redressement pour la totalité des frais kilométriques déclarés.

Le redressement sera confirmé du moins en ce qu’il se rapporte aux années 2014 et 2015, à l’exclusion de l’année 2013.

Sur la demande reconventionnelle de paiement

La validité de la mise en demeure adressée le 6 septembre 2016 par l’Urssaf à la société J.L. Immo n’est pas discutée.

En conséquence de ce qui précède, l’Urssaf devra toutefois recalculer le montant du redressement en principal et majorations de retard ayant donné lieu à la mise en demeure du 6 septembre 2016 en conformité des dispositions du présent arrêt de sorte que la demande reconventionnelle en paiement formée par l’Urssaf d’Alsace ne peut qu’être écartée.

Sur la demande de paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Aucune considération tirée de l’équité ne conduit la cour à faire droit à la demande formulée par la société J.L. Immo de condamnation de l’Urssaf d’Alsace à une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la charge des dépens exposés postérieurement au 31 décembre 2018

Les deux parties succombant partiellement, il sera fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par chacune d’entre elles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE l’appel recevable ;

INFIRME partiellement le jugement et, statuant à nouveau,

ANNULE la procédure de contrôle ayant abouti à la lettre d’observations notifiée à la

société J.L. Immo le 22 juin 2016 concernant l’année 2013 ;

ANNULE le redressement de l’Urssaf d’Alsace portant sur les points un, deux, trois et six

de la lettre d’observations adressée à la société JL Immo, s’agissant de l’année 2013 ;

CONFIRME l’annulation du redressement de l’Urssaf d’Alsace sur la période de 2013 à

2015 concernant l’affiliation de M^me C X à l’assurance chômage et à l’AGS ;

ANNULE le redressement de l’Urssaf d’Alsace sur la période de 2013 à 2015 concernant

l’affiliation de M. D Y à l’assurance chômage et à l’AGS ;

VALIDE pour le surplus le redressement de l’Urssaf d’Alsace concernant les années 2014

et 2015 ;

DEBOUTE l’Urssaf d’Alsace de sa demande recconventionnelle en paiement, et DIT que

l’Urssaf d’Alsace devra recalculer le montant du redressement en principal et majorations de retard ayant donné lieu à la mise en demeure du 6 septembre 2016 en conformité des dispositions du présent arrêt ;

DEBOUTE la société J.L. Immo de sa demande fondée sur l’article 700 du code de

procédure civile ;

FAIT MASSE des dépens exposés postérieurement au 31 décembre 2018 et

CONDAMNE chacune des parties à en supporter la moitié.

Le Greffier, Le Président,