ID/SS

MINUTE N° 480/2021

Copie exécutoire à

— M^e D’AMBRA

— M^e CAHN

— M^e CROVISIER

— M^e HARNIST

Le 12/11/2021

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRET DU 12 novembre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A N° RG 19/02626 – N° Portalis DBVW-V-B7D-HDKQ

Décision déférée à la cour : 10 Mai 2019 par le tribunal de grande instance de MULHOUSE.

APPELANT et INTIME SUR INCIDENT :

Monsieur C Y

demeurant […]

[…]

représenté par M^e Dominique D’AMBRA, avocat à la cour.

INTIMES et APPELANTS SUR INCIDENT :

1) Monsieur E X

exerçant à la clinique du Diaconat […]

[…]

représenté par M^e E CAHN, avocat à la cour.

2) Monsieur G A

exerçant à la Clinique du Diaconat […]

représenté par M^e Anne CROVISIER, avocat à la cour.

INTIMEES – APPELANTE SUR INCIDENT et partie intervenante:

3) SA LA MEDICALE DE FRANCE prise en la personne de son représentant légal, en qualité d’assureur de la responsabilité civile professionnelle du D^r G A

ayant son siège social […]

représentée par M^e Anne CROVISIER, avocat à la cour.

INTIMEES et partie intervenantes :

4) CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU HAUT-RHIN

ayant son siège social […] à […]

assignée le 25 novembre 2019 à personne habilitée.

n’ayant pas constitué avocat.

[…]

ayant son siège social […]

représentée par M^e Dominique HARNIST, avocat à la cour.

plaidant : M^e LUTZ-SORG, avocat à Strasbourg.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Juillet 2021, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente de chambre, Madame Françoise HARRIVELLE, conseiller,

Madame Myriam DENORT, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN.

ARRET réputé contradictoire

— prononcé publiquement après prorogation du 7 octobre 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Madame Dominique DONATH faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

* * * *

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

M. C Y qui souffrait de douleurs persistantes à l’épaule droite depuis mai 2011 s’est vu prescrire la réalisation d’un arthroscanner. L’examen a été pratiqué le 16 avril 2012, par le docteur X, radiologue, exerçant son activité dans le cadre de l’Association mulhousienne d’imagerie médicale, au sein de la clinique Diaconat – Fonderie (ancienne clinique du Saint Sauveur) à Mulhouse.

Dans la nuit du 16 au 17 avril 2012, M. Y a ressenti de vives douleurs au niveau de l’épaule droite. Il s’est rendu à la clinique du Diaconat, le 18 avril 2012, ou il a consulté le docteur Z remplaçant le docteur X, absent, qui l’a adressé au docteur A, médecin urgentiste dans cette clinique. Ce praticien a conclu à une impotence fonctionnelle de l’épaule due à l’injection du produit de contraste iodé dans l’articulation et a prescrit à M. Y un traitement à base d’antalgiques et de corticoïdes. Ce dernier a consulté à nouveau le docteur X, le 20 avril 2012, qui a conclu à une infection, mais n’a prescrit ni examens complémentaires ni traitement antibiotique.

M. Y a consulté le docteur B, chirurgien orthopédiste, le […], qui a diagnostiqué une arthrite septique de l’épaule droite à streptocoque et l’a opéré un urgence le même jour, lui prescrivant un traitement antibiotique.

M. Y a été en arrêt de travail jusqu’au 31 janvier 2013 et n’a pu reprendre son emploi de technicien en chimie. Ayant été reconnu travailleur handicapé, il a repris son activité d’abord à mi-temps puis à temps complet dans un poste aménagé.

Le 22 mars 2013, il a déposé une demande de règlement amiable auprès de la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI) qui a ordonné une expertise confiée aux professeurs Rabaud, spécialiste en maladie infectieuse et Blum, spécialisé en radiologie.

Aux termes de leur rapport du 24 juillet 2013, les experts ont retenu l’existence d’une infection nosocomiale apparue au décours de la prise en charge du 16 avril 2012, lors de l’arthroscanner réalisé sous la responsabilité du docteur X, infection qui a conduit à réaliser une intervention et une antibiothérapie prolongée, mal supportée, et qui est à l’origine d’un long arrêt de travail et la cause de la capsulite rétractile qui complique la rupture de la coiffe des rotateurs pré-existante.

Au vu de ce rapport, la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux d’Alsace a rendu un avis, le 24 septembre 2013, aux termes duquel elle considère que :

— les recommandations en matière de lutte contre les infections nosocomiales n’ont pas été respectées,

— le docteur X est responsable de cette faute d’asepsie,

— le traitement initial de l’infection par le docteur Z est conforme aux règles de l’art,

— en revanche la prise en charge par la suite par le docteur A qui n’évoque pas dans son diagnostic une infection, malgré l’existence d’un syndrome inflammatoire franc, associé à une polynucléose neutrophile, n’est pas conforme aux règles de l’art,

— ce dernier a prescrit par ailleurs des corticoïdes ce qui est formellement contre-indiqué en cas d’arthrite septique, la prise d’anti-inflammatoires ayant aggravé l’évolution de l’infection,

— en outre aucun antibiotique n’a été prescrit,

— par la suite M. Y a de nouveau consulté le docteur X qui a évoqué une arthrite septique mais n’a pas réalisé un examen complémentaire et a prescrit de la Pyostacine, alors qu’une I.R.M. ou une ponction articulaire auraient dû être réalisées,

— il en résulte que la prise en charge par le docteur X et le docteur A est non conforme aux règles de l’art,

— le défaut d’asepsie imputable au docteur X ainsi que la prise en charge inadéquate de l’affection sont responsables à 70 % des dommages qui en ont résulté,

— le docteur A, qui n’évoque pas l’existence d’une infection malgré un bilan biologique trés perturbé et prescrit en outre des anti-inflammatoires totalement contre-indiqués en cas d’infection, est responsable de l’aggravation de l’infection et des dommages en découlant a hauteur de 30 %.

La commission a ordonné une nouvelle expertise avec des sapiteurs spécialisés d’une part en psychiatrie et d’autre part en chirurgie orthopédique et traumatologique. Le rapport déposé le 10 avril 2014 par les professeurs Blum et Rabaud ainsi que par les professeurs Hummer et Boquel concluait, notamment, à l’existence d’un état de stress post-traumatique pouvant être considéré comme consolidé au 24 janvier 2014 et retenait un taux d’AIPP de 5 %.

M. Y ayant refusé l’offre d’indemnisation présentée par l’ONIAM a saisi le tribunal de grande instance de Mulhouse, selon exploits délivrés les 17 et 24 février 2016 d’une demande d’indemnisation de son préjudice dirigée contre les docteurs X et A, la Fondation de la maison du Diaconat et la société la Médicale de France, assureur du docteur A .

Par jugement du 10 novembre 2017, le tribunal a déclaré la demande irrecevable en l’absence de mise en cause des organismes sociaux tiers payeurs.

Selon exploits des 18 et 19 décembre 2017, M. Y a saisi à nouveau ce tribunal d’une demande aux mêmes fins dirigée contre les mêmes parties, en présence de la caisse primaire d’assurance maladie du Haut-Rhin (CPAM).

Par jugement du 10 mai 2019, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal a :

— dit que le docteur X pour l’infection nosocomiale et le docteur A pour une faute dans le diagnostic d’infection nosocomiale sont responsables du préjudice subi par M. Y à concurrence de 80 % pour le docteur X et de 20 % pour le docteur A ,

— dit que le docteur A sera garanti par la SA La médicale de France,

— fixé les préjudices de M. Y de la manière suivante :

* Déficit fonctionnel temporaire :

— déficit fonctionnel temporaire total : 207,00 euros

— déficit fonctionnel total partiel classe III : 3 105,00 euros

— déficit fonctionnel total de classe II : 3 200,00 euros

* souffrances endurées : 3 600,00 euros

* préjudice esthétique permanent : 500,00 euros

* préjudice sexuel : l 500,00 euros

* déficit fonctionnel permanent : l9 400,00 euros

— chiffré le préjudice de la CPAM à 7 451,78 euros au titre des dépenses de santé et à 11 366,82 euros pour les pertes de gains professionnels actuels,

outre les intérêts légaux à compter du jugement avec capitalisation,

— condamné le docteur X et le docteur A, garanti par la Médicale de France, à payer 2 000 euros à M. Y et 500 euros à la CPAM du Haut-Rhin par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens dans les mêmes proportions que ci-dessus,

— rejeté toute autre demande des parties.

M. Y a interjeté appel de ce jugement le 5 juin 2019 en tant qu’il a fixé ses préjudices aux montants susvisés et rejeté ses autres demandes.

*

Au soutien de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 1^er octobre 2020, M. Y demande la réformation du jugement et sollicite la condamnation des docteurs X et A à lui payer une somme de 37 950 euros au titre de son préjudice professionnel et une somme de 11 678,02 euros au titre des frais et pertes exposés, la condamnation du docteur X au paiement d’une somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral résultant notamment du défaut d’information, la condamnation de la compagnie d’assurance la Médicale à garantir le paiement par le docteur A des montants alloués et la confirmation du jugement pour le surplus.

Il conclut en outre à l’irrecevabilité, en tous cas au rejet des appels incidents du docteur X, du docteur A et de son assureur, au rejet des prétentions de la Fondation de la maison du Diaconat en tant que dirigées contre lui et sollicite la condamnation des intimés, appelants incidents, aux entiers dépens de la procédure d’appel et au paiement d’une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il approuve les motifs du jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité du docteur X, en application de l’article L.1142-1, I du code de la santé publique, à qui il reproche une faute d’asepsie (absence de port du masque des intervenants et absence d’utilisation d’un champ stérile alors que des travaux générant de la poussière se déroulaient dans les locaux) ainsi qu’un défaut d’information sur les risques infectieux et une prise en charge non conformes aux règles de l’art après l’intervention.

Il reproche au docteur A une prise en charge inadaptée (absence d’évocation du diagnostic d’infection et de prescription d’antibiotique, et prescription de corticoïdes formellement contre-indiqués).

M. Y sollicite l’infirmation du jugement en ce qui concerne la réparation de son préjudice d’agrément, de son préjudice professionnel, des frais et pertes financières et de son préjudice

moral.

S’agissant du préjudice professionnel, il fait valoir que la perte de 40 % de ses primes de poste jusqu’à la retraite n’a pas été prise en compte par le premier juge, le fait qu’il ait perçu des revenus supérieurs à ceux qu’il aurait perçus s’il avait conservé son ancien poste n’excluant pas qu’il subisse un préjudice à ce titre. Il invoque également un préjudice au titre de l’évolution de sa carrière qui a été contrariée par la nécessité de changer de poste de travail, cette demande n’étant pas nouvelle mais tendant aux mêmes fins que celle présentée en première instance.

Il estime que le tribunal a rejeté, à tort, sa demande au titre de ses frais et pertes dont il justifie, s’agissant notamment de la perte subie suite à la vente de sa moto qu’il ne peut plus conduire. Il sollicite enfin indemnisation du préjudice moral qu’il a subi par suite du défaut d’information sur les risques infectieux, ayant présenté un état dépressif et une perte de confiance en lui du fait des conséquences de l’infection contractée.

*

Par conclusions transmises par voie électronique le 10 février 2020, le docteur X conclut au rejet de l’appel principal et forme appel incident pour demander la réformation du jugement en ce qu’il a dit qu’il était responsable du préjudice subi par M. Y à concurrence de 80 % avec obligation de réparation, et sollicite le rejet des demandes de M. Y et de la CPAM du Haut-Rhin dirigées à son encontre.

Subsidiairement, il conclut à la réduction dans une très large mesure des montants mis en compte. Il sollicite enfin la condamnation de M. Y aux entiers dépens des deux instances ainsi qu’au versement d’un montant de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il conteste sa responsabilité s’agissant du prétendu manquement à son obligation d’information qui a été remplie, ainsi qu’en atteste le manipulateur de radiologie qui a pris en charge M. Y. Il soutient que le protocole de soins a été respecté, que la pose d’un champ opératoire n’est pas obligatoire et considère que sa responsabilité ne peut être recherchée sur le fondement de l’article L.1142-1 du code de la santé publique en l’absence de faute prouvée de sa part, la présomption de responsabilité ne jouant qu’à l’égard des établissements, de sorte que seule la responsabilité de la Fondation de la maison du Diaconat lui louant les locaux, pourrait le cas échéant être recherchée. Subsidiairement, il soutient que la perte de gains alléguée n’est pas démontrée pas plus que le préjudice moral.

*

Par conclusions transmises par voie électronique le 31 mars 2020, le docteur A et son assureur la société La médicale de France concluent à l’irrecevabilité de la demande de M. Y au titre de l’évolution de carrière comme nouvelle en appel, au rejet de son appel et de ses demandes et sollicitent sa condamnation au paiement d’une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le docteur A forme appel incident pour demander la réformation du jugement en ce qu’il a retenu sa responsabilité à hauteur de 20 % des conséquences de l’infection nosocomiale et demande à la cour de dire et juger que l’erreur de diagnostic et la prescription de corticoïdes ne sont pas en lien certain et direct avec le dommage découlant de cette infection, par voie de conséquence, de débouter M. Y de ses demandes dirigées contre le docteur A et son assureur et le condamner aux dépens de première instance et d’appel principal et incident, outre une indemnité de procédure de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de

procédure civile.

Le docteur A relève que les experts n’ont pas été en mesure de se prononcer sur un éventuel effet aggravant de son absence de diagnostic de l’infection nosocomiale et de la prescription inadaptée de corticoïdes, ni de le quantifier, de sorte que l’existence d’un lien de causalité réel et certain entre les fautes reprochées et le dommage n’est pas établie.

Subsidiairement, les intimés concluent à l’irrecevabilité de la demande au titre de l’évolution de carrière comme nouvelle, et soulignent qu’il y a lieu, en tout état de cause, de tenir compte des antécédents médicaux de M. Y qui présentait déjà une affection de l’épaule ayant motivée l’examen. Ils contestent les montants réclamés au titre du préjudice professionnel, aucune perte de gains n’étant démontrée et au titre des frais et pertes comme non justifiés ou faisant double emploi.

*

Par conclusions transmises par voie électronique le 25 novembre 2019, la Fondation de la Maison du Diaconat conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il l’a mise hors de cause. Elle demande à la cour de constater l’absence de toutes prétentions dirigées contre elle, et sollicite la condamnation de M. Y au paiement d’une somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en sus des entiers dépens de l’instance d’appel.

Elle fait valoir que la convention du 14 mai 1997 liant la clinique du Saint Sauveur, le docteur Z et la SCM X-Z-Edel prévoit qu’elle met à disposition les locaux, que le cabinet de radiologie constitue une entité distincte indépendante de la clinique, et que la société civile de moyens assure la garde et l’entretien des équipements radiologiques, de sorte que sa responsabilité ne peut être recherchée.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises par voie électronique aux dates susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 6 avril 2021.

MOTIFS

La déclaration d’appel et les conclusions d’appel ont été régulièrement signifiées à la CPAM du Haut-Rhin, qui n’a pas constitué avocat, par exploit du 28 août 2019 remis à personne habilitée. Il sera donc statué par arrêt réputé contradictoire.

Sur les responsabilités

Ainsi que l’a dûment relevé le tribunal, il ressort de la convention conclue le 14 mai 1997 entre d’une part la clinique du Saint Sauveur, qui dépend désormais de la Fondation de la maison du Diaconat, et d’autre part le docteur Z et la SCM des docteurs Z, X et Edel, que la clinique met à disposition des praticiens des locaux d’hospitalisation et un local permettant l’installation du cabinet de radiologie faisant l’objet d’un bail séparé et que le cabinet de radiologie est une entité entièrement indépendante de la clinique (article 4.1), et que la garde et l’entretien des équipements radiologiques seront assurés par la SCM des docteurs Z, X et Edel (article 4.3).

Par voie de conséquence, la responsabilité de la Fondation de la maison du Diaconat, propriétaire des locaux, ne peut être recherchée en application de l’article L.1142-1, I du code de la santé publique. Aucune demande n’est au demeurant dirigée contre elle en cause

d’appel.

Il n’est pas contesté que le dommage subi par M. Y résulte d’une infection nosocomiale contractée lors de la réalisation d’un arthroscanner par le docteur X.

Conformément à l’article L.1142-1 du code de la santé publique si les établissements de soins sont responsables de plein droit des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère, en revanche, la responsabilité des professionnels de santé ne peut être recherchée qu’en cas de faute prouvée.

En l’espèce, les experts commis par la CRCI d’Alsace n’ont certes pu se prononcer sur le point de savoir si les mesures d’hygiène préconisées avaient été respectées, en particulier au sein de l’Association mulhousienne d’imagerie médicale et si le local loué était en conformité avec les règles d’hygiène. Ils ont néanmoins relevé que les parties s’accordaient pour admettre que l’intervention avait eu lieu sans utilisation d’un champ stérile, sans que le patient ni aucun des opérateurs (radiologue et manipulateur) ne portent de masques, alors que des travaux générant beaucoup de poussière étaient en cours dans la clinique, aucun contrôle de la qualité de l’air couvrant la période de l’intervention n’ayant par ailleurs été produit. Ils ajoutent qu’il n’existe pas de normes imposant l’usage d’un champ opératoire mais que par contre le port du masque est recommandé. Ils considèrent que, l’infection, qui est apparue dans les suites immédiates de l’examen, est liée à l’injection qui a eu lieu pour réaliser ce dernier, l’origine endogène ou exogène de la bactérie ne pouvant être précisée.

Il résulte de ces constatations, d’une part que quand bien même l’utilisation d’un champ opératoire stérile n’est-elle pas obligatoire pour ce type d’injection, elle était néanmoins souhaitable compte tenu du contexte dans lequel a eu lieu l’examen du fait des travaux en cours dans la clinique qui généraient beaucoup de poussière, alors que la qualité de l’air du local n’était pas connue, et d’autre part que la recommandation relative au port du masque n’a pas été respectée.

L’ensemble de ces éléments concordants démontrent un non-respect des règles d’asepsie imputable au docteur X, comme l’a d’ailleurs retenu la CRCI, qui a considéré que les recommandations en matière de lutte contre les infections nosocomiales n’avaient pas été respectées, quand bien même l’intervention aurait-elle, par ailleurs, été réalisée conformément au protocole en vigueur au sein de l’Association mulhousienne d’imagerie médicale, s’agissant notamment des règles de désinfection, ainsi que l’atteste M. I J manipulateur de radiologie présent ce jour là.

Il convient en outre de relever que le docteur X ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu’il a satisfait à l’obligation d’information prescrite par l’article L.1111-2 du code de la santé publique, et notamment de ce qu’il a dûment et complètement informé M. Y des conséquences, des risques fréquents ou graves, normalement prévisibles de l’intervention, le risque infectieux, plus particulièrement d’arthrite septique, étant un risque normalement prévisible pour ce type d’injection. Si cette preuve peut être rapportée par tout moyen, l’attestation de M. I J, rédigée a posteriori en termes vagues et généraux, ne permet pas d’établir la teneur exacte de l’information qui aurait été donnée, que M. Y conteste avoir reçue.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a retenu la responsabilité du docteur X.

S’agissant de la responsabilité du docteur A, les experts ont relevé qu’après avoir fait réaliser un complément de bilan, il n’avait pas évoqué une étiologie infectieuse malgré le contexte et l’existence d’un syndrome inflammatoire franc, associé à une polynucléose

neutrophile, alors que ce diagnostic aurait dû être évoqué. Ils lui reprochent également la prescription de corticoïdes, traitement clairement inadapté à la prise en charge d’une arthrite septique d’autant plus qu’aucun traitement antibiotique n’avait été initié. Ils considèrent que la prise en charge par le docteur A s’avère donc inadaptée et ajoutent que si la prescription de corticoïdes peut être regardée comme un élément ayant pu favoriser l’aggravation de l’infection, elle n’en est pas le déclencheur puisque l’infection est consécutive à l’injection et considèrent que si un effet aggravant peut être supputé, rien ne permet de l’affirmer et encore moins de le quantifier.

Ils indiquent néanmoins en conclusion de leur rapport (page 14) que les prises en charge réalisées par les docteurs A, X et Kopf, en aval de l’infection, furent non conformes sans qu’il soit possible de dire si ces non-conformités ont eu un effet aggravant sur l’infection et ses conséquences, et précisent que ces deux derniers points apparaissent en particulier très peu probables pour ce qui concerne les prises en charge réalisées par les deux derniers patriciens, ce dont il peut être déduit, au contraire, que l’erreur de diagnostic et la prescription d’un traitement non seulement inadapté mais contre-indiqué avait probablement pu avoir un effet aggravant.

Nonobstant la prudence dont ont fait preuve les experts, il résulte néanmoins de l’ensemble de ces éléments, confortés par l’avis de la CRCI qui a retenu que les fautes commises par le docteur A avaient contribué à l’aggravation de l’évolution de l’infection, un faisceau de présomptions constituant des indices graves, précis et concordants que les fautes commises par le docteur A ont contribué à aggraver le dommage, l’absence de diagnostic et de prescription d’un traitement antibiotique, associées à la prescription d’un traitement contre-indiqué en matière d’arthrite septique ayant nécessairement nuit à une prise en charge rapide et efficace du patient et ainsi contribué à l’aggravation du dommage.

Le jugement entrepris sera donc également confirmé en ce qu’il a retenu la responsabilité du docteur A. La part de responsabilité mise à la charge de chacun des praticiens n’est par ailleurs pas discutée.

Sur les préjudices

Il convient, à titre liminaire, de relever en premier lieu que M. Y demande dans les motifs de ses conclusions la réparation de son préjudice d’agrément, mais qu’il ne formule aucune demande à ce titre dans le dispositif qui seul saisit la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile, de sorte que la cour n’est pas saisie de ce chef de demande ; en second lieu que l’appel ne porte pas sur les chefs de préjudice indemnisés par le tribunal qui ne font pas non plus l’objet d’un appel incident, de sorte que le jugement est irrévocable de ces chefs.

- Sur le préjudice professionnel

Pour rejeter la demande formée par M. Y au titre d’une perte de primes sur six ans le tribunal, approuvé sur ce point par les intimés, a considéré que si la dégressivité du montant des primes pouvait être constatée entre janvier et août 2014, la preuve d’une perte de revenus n’était toutefois pas rapportée puisque les déclarations de revenus 2012 et 2013 produites démontraient au contraire une progression de la rémunération perçue par M. Y.

L’appelant critique cette motivation en faisant valoir que s’il avait conservé son poste il aurait perçus des revenus supérieurs et que l’année 2012 n’est pas représentative compte tenu de ses arrêts de travail.

Il est constant que M. Y ayant été déclaré inapte au poste de technicien en chimie qu’il

occupait antérieurement et reconnu travailleur handicapé a été affecté, à compter du 1^er février 2013, à un poste d’animateur de sécurité, ce qui a eu une incidence sur ses horaires de travail et par voie de conséquence sur ses primes de poste qui ont été réduites de manière dégressive, selon avenant à son contrat de travail du 18 mars 2013.

Néanmoins, ainsi que l’a exactement retenu le premier juge, sa demande ne peut prospérer que si il démontre que cette modification des éléments constitutifs de sa rémunération a généré une perte de gains dont la preuve n’est pas rapportée en l’espèce. Il ressort en effet de la comparaison de ses avis d’imposition au titre des revenus 2012 et 2013, que sa rémunération est passée de 52 906 euros à 56 845 euros, suite à son changement de poste. En l’absence de production des bulletins de paie 2012, antérieurs à l’intervention litigieuse et de l’avis d’imposition au titre de ses revenus 2014, et de tout élément démontrant que s’il avait conservé son ancien poste, il aurait perçu une rémunération supérieure ainsi qu’il l’affirme, aucune perte de gains n’est établie, M. Y ne pouvant pas davantage soutenir que l’année 2012 ne serait pas représentative du fait de ses arrêts de travail, alors qu’il a perçu des indemnités journalières et n’a formulé aucune réclamation au titre d’une perte de gains actuels.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de chef.

- sur le préjudice d’évolution de carrière

Cette demande, qui est l’accessoire et le complément nécessaire des demandes indemnitaires formées en première instance au titre du préjudice professionnel, est recevable en application de l’article 565 du code de procédure civile.

M. Y fait valoir que, suite à son changement de poste, il a dû apprendre un nouveau métier à l’âge de 55 ans et que sa carrière a été contrariée par cette obligation de changer de poste alors qu’il avait une ancienneté rémunératrice dans son poste initial et que ses revenus ne cessaient de progresser.

Il sollicite un montant de 5 000 euros en se référant à la progression de ses revenus annuels. Il convient toutefois de constater que les pièces produites (avis d’imposition sur les revenus 2009 à 2013) sont insuffisantes à établir que ses revenus n’auraient pas suivi la même progression depuis son changement de poste en février 2013 et la consolidation en janvier 2014, en l’absence de justification des revenus perçus postérieurement à ces dates.

La demande de ce chef doit donc être rejetée.

- sur les frais et pertes financières

M. Y met en compte un montant de 7 019 euros au titre des frais de déplacement pour se rendre à ses rendez-vous médicaux et aux réunions expertises ainsi que des pertes financières à hauteur de 4 628,43 euros correspondant à la perte sur le prix de vente de sa moto et le coût de l’assurance payée en vain pour ce véhicule ainsi que pour son véhicule automobile. Cette demande a été rejetée par le tribunal faute de justificatifs.

Si M. Y démontre avoir cédé le 14 avril 2013 la moto de marque Yamaha qu’il avait acquise le 11 mars 2010, il ne démontre toutefois ni la valeur de ce véhicule au moment de sa revente ni le prix de vente, de sorte que la perte alléguée n’est pas démontrée. De même la demande portant sur la somme de 137,63 euros correspondant à la cotisation d’assurance de son véhicule automobile pendant six mois sera rejetée, dès lors qu’il n’est pas démontré que ce véhicule n’était pas conduit par une autre personne, notamment son épouse.

En revanche, l’appelant est fondé à mettre en compte la prime d’assurance payée pendant un an pour sa moto qu’il ne pouvait plus utiliser, ce qui n’est pas discuté, soit la somme de 490,80 euros.

S’agissant des frais de déplacement, le docteur A et son assureur contestent certains des montants mis en compte (nombre de kilomètres effectués pour se rendre à ses rendez-vous médicaux, nombre de séances de kinésithérapie).

Il convient de constater que M. Y, qui met en compte des frais de déplacement correspondant à une distance totale parcourue de 9 790 km, fait état sans justification de deux allers et retours le […] de son domicile à la clinique du Diaconat à Mulhouse, date de l’intervention du docteur B, ainsi que d’une consultation au centre hospitalier de Mulhouse le 23 avril 2012 et de consultations auprès des docteurs Frise et Derouiche qui ne sont pas documentées.

Il convient en outre de relever que M. Y met en compte une distance aller-retour de son domicile situé à Spechbach-le -Haut au centre hospitalier de Mulhouse de 30 km, alors qu’il retient une distance aller-retour de 60 km pour se rendre de son domicile à la clinique du Diaconat également située à Mulhouse. Seule la distance aller-retour de 30 km pouvant être retenue, le nombre de kilomètres parcourus pour se rendre à des rendez-vous médicaux en lien avec l’infection subie doit être fixé, sous déduction des trajets non justifiés ci-dessus visés, à :

(2 + 20 + 10 + 7 + 5 + 5 + 13) x 30 = 1 860 kilomètres.

De la même manière, s’agissant des séances de kinésithérapie, M. Y prend en considération une distance de 60 km aller-retour de son domicile à la clinique du Diaconat au lieu de 30 km et de 30 km pour se rendre à Ilfurth alors qu’il justifie que cette localité est distance de 6,3 km de son domicile, soit une distance aller-retour pouvant être estimée à 13 km.

Les intimés font valoir que sont comptabilisées 147 séances alors que les experts n’en auraient retenu que 20. Si effectivement il est fait état de 20 séances de kinésithérapie en piscine à partir de mi-juin 2012 en page 9 du rapport du 30 juin 2013, il est également fait état d’un début de rééducation par massage et physiothérapie dès le 25 mai 2012. Par ailleurs, le rapport d’expertise en consolidation du 10 avril 2014 mentionne en page 5 que M. Y a poursuivi une kinésithérapie active jusqu’à l’été 2013, que l’arrêt de toute kinésithérapie à cette époque a conduit à une détérioration de l’état fonctionnel de son épaule et qu’il a repris une kinésithérapie d’entretien à raison de deux séances par semaine depuis l’automne 2013, dont les experts ont tenu compte, en page 11 de leur rapport, pour fixer la date de consolidation au 24 janvier 2014, notant qu’à la date du rapport, M. Y poursuivait une kinésithérapie d’entretien.

En l’état des justificatifs produits peuvent ainsi être retenus :

—  15 séances à Illfurth du 25 mai au 25 juillet 2012

—  20 séances à la clinique du Diaconat du 12 juin au 13 août 2012

—  10 séances à Illfurth (et non pas à la clinique du Diaconat) du 14 août au 16 septembre 2012

—  27 séances à Illfurth du 17 septembre au 20 décembre 2012,

—  35 séances à Illfurth du 3 janvier au 30 décembre 2013,

—  27 séances à Illfurth du 2 janvier au 25 juin 2014

soit un total de (20 x 30) + [(15 + 10 + 27 +35 + 27) x 13] = 2 082 kilomètres parcourus pour les séances de kinésithérapie.

Doivent également être retenus comme non contestables les déplacements à Nancy et Strasbourg pour les réunions d’expertises et pour se rendre aux convocations de la CRCI, soit 1 180 km.

Il convient donc de retenir un total de : 1 860 + 2 082 + 1 180 = 5 122 kilomètres, soit sur la base fiscale 2012 non contestée une indemnité pour frais de déplacement de :

0,717 x 5 122 = 3 672,47 euros.

C’est donc une indemnité totale de 490,80 + 3 672,47 = 4 163,27 euros qui sera allouée à M. Y au titre de ses frais divers, le jugement étant infirmé sur ce point.

- sur le préjudice moral

Le non-respect par le professionnel de santé de son devoir d’information cause à celui auquel l’information était due, lorsque ce risque se réalise, un préjudice moral résultant d’un défaut de préparation aux conséquences d’un tel risque.

En l’espèce, il résulte de ce qui précède qu’il n’est pas démontré que M. Y ait été informé par le docteur X des risques, notamment infectieux, que présentaient potentiellement l’intervention pratiquée, de sorte qu’il n’a pas pu se préparer psychologiquement à un tel risque dont la réalisation a généré chez lui un état de stress post-traumatique et des manifestations d’angoisse.

Ce préjudice doit être réparé de manière distincte. En l’état des éléments d’appréciation dont la cour dispose, il sera alloué un montant de 2 000 euros à ce titre à M. Y ce montant étant mis à la charge du docteur X qui était tenu du devoir d’information.

Le jugement sera également infirmé de ce chef.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles. Les dépens d’appel seront supportés par le docteur X d’une part à concurrence de 80 %, et par le docteur A et son assureur la Médicale de France qui ne conteste pas sa garantie, d’autre part, à concurrence de 20 %.

Il sera alloué à M. Y une indemnité de procédure de 1 500 euros mise à la charge de ces parties in solidum sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les autres demandes de ce chef étant rejetées, étant observé que la Fondation de la maison du Diaconat formule sa demande à ce titre exclusivement contre M. Y qui ne supporte pas la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450, alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Mulhouse en date du 10 mai 2019, sauf en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes d’indemnisation de ses pertes financières et frais de déplacement et de son préjudice moral,

INFIRME le jugement entrepris dans cette limite ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

CONDAMNE in solidum M. E X, M. G A à payer à M. C Y la somme de 4 163,27 ' (quatre mille cent soixante trois euros vingt sept centimes) au titre de ses frais divers;

DIT que la SA la Médicale de France est tenue de garantir son assuré, le docteur G A ;

CONDAMNE M. E X à payer à M. Y la somme de 2 000 ' (deux mille euros) en réparation de son préjudice moral ;

Ajoutant au jugement déféré,

DECLARE la demande au titre du préjudice d’évolution de carrière recevable ;

DEBOUTE M. Y de ce chef de demande ;

CONDAMNE in solidum M. E X, M. G A et la SA la Médicale de France, cette dernière in solidum avec son assuré, aux dépens de la procédure d’appel ainsi qu’à payer à M. C Y la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE les autres demandes formées sur ce fondement en cause d’appel.

Le greffier, La présidente de chambre,