SA/KG

MINUTE N° 22/161

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

- avocats

- délégués syndicaux

- parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 22 Février 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 20/03002

N° Portalis DBVW-V-B7E-HNGB

Décision déférée à la Cour : 18 Septembre 2020 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SCHILTIGHEIM

APPELANTE :

S.A.S. COUSIN BIOSERV

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Nathalie LECOQ, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIMEE :

Madame Z X

[…]

[…]

Représentée par M^e Hervé BERTRAND, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :
L’affaire a été débattue le 17 Décembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M^me ARNOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

- signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M^me Z X née le […] a été engagée le 27 août 2012 par la SAS Cousin Bioserv en qualité de responsable commerciale statut cadre moyennant un salaire mensuel de 3.200€ bruts outre des commissions d’un montant de 4% du CA réalisé sur son secteur (54,55,57,67,68,88).

A compter du 1er mars 2017, le secteur a été limité aux départements 67,68,88 avec la prise en charge de l’organisation marketing de Bioserv sur les formations, EPU, congrès, brochures et stands. La rémunération fixe a été portée à 3.600€ bruts, la rémunération variable à 5% ainsi qu’un bonus de 2.000€ en cas de respect du budget. En dernier lieu, son salaire moyen était de 5.878,91€.

M^me Z X a été licenciée le 16 octobre 2017 pour cause réelle et sérieuse avec dispense de préavis.

M^me Z X a contesté son licenciement et saisi la juridiction prudhommale par requête en date du 11 octobre 2018.

Suivant jugement en date du 18 septembre 2020, le conseil de prud’hommes de Schiltigheim a :

-dit que le licenciement de M^me Z X ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

-dit que la clause de non concurrence de M^me Z X est due par la SAS Cousin Bioserv au motif qu’elle relève du statut de commis commercial ayant exercé principalement son activité sur les départements du Bas Rhin et du Haut Rhin,

-condamné la SAS Cousin Bioserv à payer à M^me Z X :

*35.273,49€ nets au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, *35.273,49€ au titre de l’indemnité de non-concurrence,

*734,72€ nets au titre des rappels de frais impayés,

*1.500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-dit que l’ensemble de ces sommes porteront intérêts conformément aux textes en vigueur,

-débouté M^me Z X de ses autres demandes,

-débouté la SAS Cousin Bioserv de ses demandes,

-condamné la SAS Cousin Bioserv à supporter les frais et dépens de l’instance.

La SAS Cousin Bioserv a interjeté appel le 16 octobre 2020.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 octobre 2021, la SAS Cousin Bioserv demande de :

-réformer le jugement en ce qu’il a-dit que le licenciement de M^me Z X ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

-dit que la clause de non concurrence de M^me Z X est due par la SAS Cousin Bioserv au motif qu’elle relève du statut de commis commercial ayant exercé principalement son activité sur les départements du Bas Rhin et du Haut Rhin,

-condamné la SAS Cousin Bioserv à payer à M^me Z X :

*35.273,49€ nets au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement

*35.273,49€ au titre de l’indemnité de non-concurrence

*734,72€ nets au titre des rappels de frais impayés

*1.500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

-confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me Z X de ses autres demandes,

-débouter M^me Z X de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

-condamner M^me Z X à lui verser la somme de 5.000€ toutes instances confondues au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel,

-subsidiairement réduire dans les plus amples proportions les demandes de M^me Z X,

-déclarer les demandes formées par M^me Z X irrecevables en cause d’appel,

-débouter M^me Z X de l’intégralité de ses demandes.

Suivant ordonnance en date du 1er octobre 2021, les conclusions de M^me Z X ont été déclarées irrecevables.
La clôture est intervenue le 7 avril 2021.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

1°) Sur le licenciement

Tout licenciement pour être régulier quant au fond, doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse, les deux conditions doivent être remplies simultanément. Une cause réelle est une cause ayant une réalité concrète et vérifiable, elle doit être objective et donc tenir soit à la personne du salarié ou à son aptitude au travail, soit à l’organisation de l’entreprise. Une cause sérieuse est une cause revêtant un caractère de gravité rendant impossible sans dommage pour l’entreprise la continuation du travail.

Selon les dispositions de l’article L1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse. Les griefs doivent être vérifiables et les faits allégués établis.

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 16 octobre 2017 est libellée comme suit :

« Nous avons pris la décision de vous notifier votre licenciement pour les motifs suivants :

-incohérences dans les déplacements professionnels et notes de frais

Sur la base des justificatifs de repas et parking que vous nous avez soumis, nous enregistrons votre présence récurrente dans le centre de Strasbourg notamment les 24, 25, 28, 29, 30 et 31 août 2017 pendant la journée sans qu’il n’y ait aucune raison à cela dans la mesure où il n’y a aucun Etablissement de santé dans le centre ville [']

Après avoir audité également vos notes de frais en septembre 2017, nous nous sommes aperçus que les faits mentionnés ci-dessus ne sont pas nouveaux et se sont produits les mois précédents. De façon générale il ressort que vous nous transmettez régulièrement des justificatifs de frais dans des lieux éloignés des lieux de rendez-vous annoncés dans votre planning.[…] Nous constatons donc au vu de ces éléments des remboursements de note de frais qui ne sont pas en lien avec votre activité commerciale. Par ailleurs ces notes de frais nous sont toujours remises tardivement. [']

-manque de professionnalisme dans la préparation des appels d’offre

Le dossier d’appel d’offres en août 2017 n’a pas été préparé correctement concernant le CHU de Strasbourg, le plus gros établissement de votre secteur. Pour ce genre d’établissement, il faut connaître les usages en amont de la publication. Il faut entretenir de bonnes relations avec la Pharmacie pour anticiper. Ici, dans le cas de Strasbourg, il était indispensable de faire des essais avant de répondre à la consultation. Rien n’a été fait, aucun travail en amont de la consultation, ce qui traduit un manque de sérieux dans la gestion de l’établissement le plus important de votre secteur. Egalement les réponses proposées ne répondent pas au cahier des charges des lots. Le choix des dispositifs a du être refait en urgence par le Directeur Régional et M. Eric TELLIER pour éviter d’envoyer à ce CHU une réponse en décalage avec ses attentes. Ce n’est pas absolument pas professionnel.

La réponse à l’appel d’offre que vous avez faite est incomplète, non sérieuse, et manquant totalement de rigueur. Cela n’est pas un fait unique déjà en juin 2017, nous vous avions alerté sur la manque de préparation à un appel d’offre.

-Acte d’insubordination

Le CHU de Strasbourg participe à un marché national UNHA et le Directeur Commercial a demandé aux Directeurs de Région de prendre en charge exclusivement ce dossier compte tenu de l’importance de ce marché national. En corolaire, le Directeur Commercial a demandé aux Responsables Commerciaux de ne pas s’en occuper.[…] Or votre programme d’activité de la semaine, reçu le 18 septembre 2017 prévoyait un rendez-vous au CHU de Strasbourg concernant le marché UNHA. ['] Le mardi 19 septembre 2017, vous annoncez à votre responsable hiérarchique que vous êtes allée à Strasbourg la veille et que vous avez vu la pharmacienne. [']

Vous avez pris l’engagement, sans validation hiérarchique, de participer à un congrès (GRECCO) qui aura lieu le 19 novembre 2017. Nous avons reçu la facture de 1500€ relative à ce congrès. Vous nous avez caché cette inscription et vous ne l’avez pas indiquée dans les mises à jour des dépenses, dernière version du 18 septembre 2017. [']

la responsable du parc automobile demande à l’ensemble des collaborateurs le permis de conduire, c’est un élément important. Cela est fait en temps et en heure par toute l’équipe, par tous sauf vous. [']

-Formation mal préparée

La formation du 22 septembre 2017 à Besançon (cet établissement est centre formateur pour des chirurgiens clients Cousin) a été mal préparée.

Vous n’avez pas participé à cette formation du 22 septembre 2017 car vous étiez en arrêt maladie ce que nous comprenons tout à fait (le mercredi 20 septembre 2017 vous appelez vers 15h le Directeur Commercial pour lui signifier que vous êtes malade et que vous ne serez pas présente au rendez-vous fixé avec ce dernier le 21 septembre 2017 ainsi qu’à la formation du 22 septembre 2017 à Besançon). Néanmoins, la formation nécessite une préparation en amont qui n’a pas été réalisée correctement.

Le chirurgien que vous avez inscrit à cette formation et don’t vous avez confirmé la présence le 20 septembre 2017 a précisé le 21 septembre 2017 qu’il ne venait pas car depuis le 1er septembre 2017 il avait changé d’établissement. Vous auriez dû avoir cette information importante qui concerne un chirurgien identifié par vous pour être formé. La formation est très onéreuse, ce n’est pas professionnel de ne pas suivre ce genre d’information ['] Les plateaux repas du 22 septembre 2017 n’étaient pas commandés, ce qui a dû être fait en urgence par votre Directeur Régional M. ANTCZAK Stanislas au risque de ne pas apporter la meilleure image aux chirurgiens. [']

-Les rapports d’activité

Ils doivent être transmis de façon hebdomadaire par écrit avec les prévisions des tournées comportant notamment les coordonnées des chirurgiens, le nom des cliniques, les heures de rendez-vous, le but de la visite. Ce fonctionnement est d’ailleurs contractuel.

Or, les rapports d’activité n’arrivent jamais en temps et en heures. Nous devons en permanence vous relancer ».

Ainsi, l’employeur met en exergue plusieurs griefs, et pour en justifier produit des échanges de mail, des tableaux, deux copies d’attestations l’une peu lisible émanant de M. Antezak directeur de ventes dont la cour relèvera qu’elle n’est pas accompagnée d’une pièce d’identité et l’autre du directeur commercial M. Thomas.

Il convient donc d’examiner les griefs notifiés par la SAS Cousin Bioserv :

Incohérences dans les déplacements professionnels et notes de frais

Pour justifier de ce grief, l’employeur produit un tableau (pièce n°3) renseignant l’heure, l’enseigne, l’adresse, le n°de bon, le prix TTC réel, le prix TTC remboursé, le nombre de personnes, des factures (pièce n°4) ainsi qu’une pièce n°5 commentant ce tableau.

Il ne ressort pas de ces éléments que la salariée avait l’obligation de se restaurer sur son lieu de rendez-vous et l’employeur ne démontre pas que les notes de frais remises par celle-ci sont exorbitantes ou incohérentes.

De même, il n’est pas produit la procédure à laquelle se réfère M. Thomas dans son mail en date du 23 Juin 2016 (pièce n°28) indiquant à M^me Z X que les notes de frais ne sont pas envoyées correctement selon la procédure.

Ces éléments ne sont par conséquents pas établis.

Manque de professionnalisme dans la préparation des appels d’offre

Selon l’employeur, aucun travail en amont n’a été fait pour le CHU de Strasbourg, les réponses proposées ne correspondent pas au cahier de charges des lots, le choix des dispositifs a dû être refait en urgence

A l’appui de ses dires, la SAS Cousin Bioserv ne produit aucun élément objectif étayant ses dires et les mails produits pour en justifier ne sont ni détaillés, ni circonstanciés.

Dès lors ce manquement n’est pas établi.

Insubordination

Sur ce point, il est soutenu que le directeur commercial a demandé aux directeurs de région de prendre en charge exclusivement le dossier CHU de Strasbourg participant à un marché national UNHA ainsi qu’aux responsables commerciaux, elle n’a pas respecté cette stratégie en se rendant au CHU de Strasbourg.

A l’appui de ce grief, il est produit l’attestation de M. Thomas qui affirme avoir « demandé aux directeurs de région de prendre en charge en direct la relation avec les pharmaciens du CHU » et que « M^me X a contacté le CHU de Strasbourg, la pharmacienne chargée de l’appel d’offre national. Cette situation est préjudiciable et décrédibilise la société ».

Hormis cette attestation qui ne comporte aucune date quant aux éléments incriminés à M^me Z X, l’employeur ne produit aucune directive. De plus, il n’est pas démontré que la rencontre avec la pharmacienne du CHU de Strasbourg était en lien avec le marché susvisé et que celle-ci a été préjudiciable à la société.

Au titre de l’engagement sans validation d’un congrès, suite à l’interrogation du directeur commercial, M^me Z X a immédiatement répondu à son courriel en lui indiquant que le stand était programmé sous le nom de Grolaud et provisionné de 1.500€. Aucune suite n’a été donnée par l’employeur étant rappelé qu’un budget a été établi quant à l’organisation marketing de Bioserv, que ce dernier doit être respecté par M^me Z X sans pour autant être soumis à validation. Ainsi, la SAS Cousin Bioserv se contente d’affirmer l’existence d’un acte d’insubordination sans pour autant apporter d’éléments concrets et objectifs.

Pour justifier une nouvelle fois de ce grief, l’employeur affirme que M^me Z X n’a pas remis son permis au responsable du parc automobile au mois de septembre 2017. Sans conteste, une relance a été faite le 26 septembre 2017 par M^me Y (pièce n°14) étant rappelé que le licenciement a été prononcé le 16 octobre 2017. Cependant, il n’est pas démontré que cette absence de communication constitue un acte de subordination tel que soutenu par la SAS Cousin Bioserv.

Formation mal préparée

La SAS Cousin Bioserv reproche à M^me Z X deux faits concernant une formation devant avoir lieu à Besançon le 22 septembre 2017 à savoir des plateaux repas non commandés et l’absence d’un chirurgien : ce dernier l’ayant informée qu’il ne venait pas le 21 septembre 2017, car il avait changé d’établissement depuis le 1er septembre 2017.

D’une part, M^me Z X est en arrêt maladie le 21 septembre 2017 et il ne peut lui être reproché qu’un chirurgien l’informe le même jour qu’il a changé d’établissement. D’autre part, quant aux plateaux repas non commandés, aucun élément n’est produit afférent à cette commande et il n’est pas démontré l’impact négatif sur l’image de la société.

Il n’est pas justifié que la formation ait été mal préparée.

Rapports d’activités devant être transmis hebdomadairement par écrit non remis en temps et heures

L’article 8 du contrat de travail de M^me Z X est ainsi rédigé : « M^me Z X s’engage fournir hebdomadairement par écrit les prévisions de tournées comportant les coordonnée de chirurgiens, noms des cliniques, heures de rendez-vous. M^me Z X doit également fournir un rapport hebdomadaire par écrit comportant le détail de ses activités et visites de la semaine, les observations, les suggestions et informations relatives à la clientèle, à la situation du marché, aux efforts de la concurrences, aux prix pratiqués par lui en accord avec La direction, aux nouveaux articles lancés, etc…['] La non production de ces éléments pourrait être constitutive d’une faute grave ».

A ce titre, sans conteste la SAS Cousin Bioserv a sollicité M^me Z X au mois de mai 2017 afin qu’elle lui adresse son tableau d’activité terrain et a effectué une relance pour obtenir les rapports d’activités.

Hormis cette demande, il n’est pas établi que cette transmission tardive a été préjudiciable, d’autant plus que la salariée n’a fait l’objet d’aucune sanction.

Sur ce,

Au regard de ces éléments, force est de constater que depuis son embauche, M^me Z X n’a fait l’objet d’aucune sanction, que les éléments qui lui sont reprochés concernent une courte période et en l’absence d’éléments suffisants permettant d’établir les griefs notifiés à la salariée, il s’ensuit que l’employeur ne démontre pas la faute, de plus en l’absence de caractérisation d’une inexécution délibérée par le salarié des prétendues directives, c’est tout au plus une insuffisance professionnelle exclusive de qualification fautive qui pourrait être reprochée.
Ces éléments conduisent à considérer que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse. Ce qui commande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse.

2°) Sur les créances salariales

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, la salariée était fondée à réclamer le paiement de dommages et intérêts. A ce titre les premiers juges ont condamné la SAS Cousin Bioserv à lui régler des dommages et intérêts ainsi que le règlement de frais professionnels.

Conformément aux dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité à la charge de l’employeur.

Les premiers juges ont fait une juste appréciation de la situation de M^me Z X (âgée de 40 ans au moment de la rupture et ayant une ancienneté de plus de 5 ans) en lui allouant la somme de 35.273,49€ qui répare le préjudice résultant de la rupture, mais cependant infirmé en ce que ces montants doivent être bruts et non nets.

A hauteur d’appel, la SAS Cousin Bioserv sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’elle a été condamnée à régler des frais professionnels à hauteur de 734,72€. Toutefois, aucun élément n’est produit à ce titre. Il s’ensuit que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

3°) Sur la clause de non concurrence

Aux termes de l’article L1226-24 du code du travail « est un commis commercial, le salarié qui employé par un commerçant au sens de l’article L121-1 du code de commerce, occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle ».

Selon la SAS Cousin Bioserv, la clause de non concurrence figurant au contrat de travail ne relève pas du droit local et M^me Z X ne remplit pas les conditions de commis commercial au sens des articles 74 et suivants du code de commerce local.

En l’espèce, la clause de non concurrence figurant à l’article XIV du contrat de travail de M^me Z X stipule qu’elle est applicable pendant une durée de 2 ans sur le secteur Normandie et s’appliquera à compter du jour de départ effectif de la société. En contrepartie, la SAS Cousin Bioserv s’engage à lui verser une indemnité pour chaque année d’interdiction égale à la moitié de la moyenne des rémunérations perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois et au tiers de la moyenne des rémunérations perçues par le salarié au cours des 12 mois précédent la notification de la démission par le salarié. La société se réserve la faculté de libérer M^me Z X de l’interdiction de non concurrence au plus tard dans un délai de 15 jours après la notification de licenciement.

Cependant M^me Z X nonobstant son statut de cadre ne disposait pas d’une réelle autonomie dans l’organisation et la gestion de son emploi du temps, dont l’activité était située quasi exclusivement sur le territoire Alsace Moselle comme relevé avec pertinence par les premiers juges. En effet, il résulte des éléments du dossier que tant le directeur des ventes que le directeur commercial donnaient des directives à M^me Z X.

Il s’ensuit que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit que la clause de non concurrence était soumise au droit local et condamné la SAS Cousin Bioserv à régler la somme de 35.273,49€ tout en rappelant que cette somme est en brut.
Sur les demandes accessoires

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la SAS Cousin Bioserv aux entiers frais et dépens ainsi qu’au versement de la somme de 1.500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Cousin Bioserv sera condamnée aux dépens de la présente instance et sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce que la SAS Cousin Bioserv a été condamnée à régler à M^me Z X la somme de 35.273,49€ nets (trente cinq mille deux cent soixante treize euros et quarante neuf centimes) au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau dans cette limite et Y ajoutant

Condamne la SAS Cousin Bioserv à régler à M^me Z X la somme de 35.273,49€ bruts (trente cinq mille deux cent soixante treize euros et quarante neuf centimes) au titre au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit et juge que le règlement de l’indemnité de non concurrence est en brut ;

Rejette la demande présentée par la SAS Cousin Bioserv au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Cousin Bioserv aux dépens ;

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 22 février 2022, signé par Madame Christine Dorsch, Président de chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.