MINUTE N° 496/2024

Copie exécutoire

aux avocats

Le 5 décembre 2024

La greffière

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 05 DÉCEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A N° RG 23/03271 -

N° Portalis DBVW-V-B7H-IESM

Décision déférée à la cour : 11 Août 2023 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Colmar

APPELANTE :

La S.A. SMA prise en la personne de son représentant légal

ayant siège [Adresse 10] à [Localité 9]

représentée par M^e Guillaume HARTER de la SELARL LX COLMAR, avocat à la cour

INTIMÉS et APPELANTS SUR APPEL INCIDENT :

Monsieur [Z] [F] et

Madame [U] [C]

demeurant tous deux [Adresse 1] à

[Localité 13]

représentés par M^e Karima MIMOUNI, avocat à la cour

INTIMÉES :

La S.A. GAN ASSURANCES IARD es-qualité d’assureur de la SARL FLECK SAEC exerçant sous l’enseigne PAVES SERVICES sise [Adresse 6] à [Localité 4],

ayant siège [Adresse 11] à [Localité 8]

représentée par M^e Valérie SPIESER-DECHRISTÉ, avocat à la cour

La société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES prise en la personne de son représentant légal, es qualité d’assureur de la Société PROBAT BTP,

ayant siège [Adresse 2] à [Localité 7]

La S.A. MMA IARD venant aux droits de la SA COVEA RISK, prise en la personne de son représentant légal, es qualité d’assureur de la Société PROBAT BTP,

ayant siège [Adresse 2] à [Localité 7]

représentées par M^e Stéphanie ROTH, avocat à la cour

La S.A.S. BURGER ET CIE prise en la personne de son représentant légal

ayant siège [Adresse 14] à [Localité 5]

représentée par M^e Loïc RENAUD de la SELARL ARTHUS, avocat à la cour

La S.A.R.L. PROBAT BTP prise en la personne de son représentant légal

ayant siège [Adresse 3] à [Localité 12]

non représentée, régulièrement assignée le 9 novembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 Juillet 2024, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente de chambre

Madame Myriam DENORT, conseillère

Madame Nathalie HERY, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN

ARRÊT rendu par défaut

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente, et Madame Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE

Selon contrat en date du 13 juillet 2017, M. [Z] [F] et Mme [U] [C], d’une part, et la SAS Burger et Cie exerçant sous l’enseigne « Maisons Booa », d’autre part, ont signé un contrat de construction d’une maison individuelle (CCMI) au [Adresse 1] à [Localité 13] (68).

La société Burger et Cie, assurée auprès de la SA SMA, a sous-traité :

les travaux de terrassement à la SARL SAEC Fleck assurée auprès de la SA Gan Assurances IARD et actuellement en liquidation judiciaire,

les travaux de gros 'uvre à la société Probat BTP assurée auprès des SA MMA IARD et SA MMA IARD Assurances mutuelles.

Le 19 et le 20 août 2021, les consorts [F]-[C] ont fait assigner la SAS Burger et Cie et la SA SMA devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Colmar aux fins de voir ordonner une mesure d’expertise destinée à examiner la non-conformité administrative de l’implantation de leur maison individuelle, en violation du permis d’aménager, la société Burger et Cie leur ayant opposé un refus de régulariser cette non-conformité.

Par ordonnance du 5 novembre 2021, le juge des référés a ordonné une expertise.

L’expert a déposé son rapport le 14 mars 2022.

Le 19 octobre 2022, la SA SMA a fait assigner la SA Gan Assurances, la SARL Probat BTP, la société MMA IARD Assurances Mutuelles, la SA MMA IARD, M. [F] et Mme [C] et la SAS Burger et Cie devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Colmar aux fins de voir ordonner une nouvelle mesure d’expertise judiciaire ayant un caractère contradictoire pour les entreprises sous-traitantes de la société Burger et Cie ainsi que pour leurs assureurs respectifs.

Les consorts [F]-[C] ont opposé à la société SMA l’irrecevabilité de sa demande au motif qu’il lui appartenait d’attraire les sous-traitants et leurs assureurs dans le cadre de la première procédure de référé-expertise.

Par ordonnance réputée contradictoire du 11 août 2023, le juge a :

— déclaré la SA SMA irrecevable en sa demande de nouvelle mesure d’expertise ;

— débouté la société Gan Assurances, M. [F] et Mme [C], la SA MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SA SMA aux entiers frais et dépens de l’instance.

Se fondant sur les dispositions combinées des articles 145 et 146 du code de procédure civile, le juge des référés a déclaré irrecevable la demande de la société SMA après avoir considéré qu’ordonner une nouvelle expertise n’aurait pour but que de pallier la carence de cette société qui n’avait pas attrait les sous-traitants de la société Burger et Cie, ni leurs assureurs respectifs dans le cadre de la première procédure d’expertise.

En outre, pour rejeter le moyen de la société SMA tendant à justifier la nouvelle expertise par le fait qu’elle n’aurait pas le même but que la première et viserait à vérifier les malfaçons et non-conformités confiées aux sous-traitants, le juge a indiqué qu’avait déjà été confiée au premier expert judiciaire la mission de constater la nature et l’importance des désordres et/ou non-conformités constatés, de déterminer leurs causes, chiffrer les travaux et fournir tout élément utile à la définition des responsabilités encourues, cette mission ayant été respectée.

La société SMA, intimant toutes les parties, a interjeté appel de cette ordonnance le 30 août 2023 en toutes ses dispositions sauf celles ayant rejeté les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 25 septembre 2023, la présidente de la chambre a fixé d’office l’affaire à bref délai à l’audience du 4 juillet 2024 en application de l’article 905 du code de procédure civile.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 18 décembre 2023, la société SMA demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé ;

— en conséquence, infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a déclaré irrecevable sa demande et en ce qu’elle l’a condamnée aux frais et dépens de l’instance ;

y faisant droit,

— déclarer sa demande recevable et bien fondée ;

— en conséquence, ordonner une mesure d’expertise judiciaire ;

— désigner à cette fin tel expert qu’il plaira de nommer avec la mission qu’elle précise ;

— lui donner acte de ce qu’elle s’engage à procéder au versement de l’avance sur frais d’expertise ;

— déclarer que les dépens de l’instance en référé suivront le sort de la procédure au fond, et à défaut d’une telle instance ou d’accord entre les parties quant à leur répartition, se réserver la faculté de statuer à ce sujet à la demande de la partie la plus diligente ;

— pour le surplus, confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté la société Gan Assurances, M. [F] et Mme [C], la SA MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeter l’appel incident formé par les consorts [F]-[C] ;

en tout état de cause :

— déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable aux consorts [F]-[C] ainsi qu’à la société Burger et Cie.

La société SMA fait valoir que :

en sa qualité d’assureur de la société Burger et Cie, elle dispose d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile de faire établir, de manière contradictoire, la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige initié à l’encontre des sous-traitants de son assurée, dès lors qu’il pesait sur eux une obligation de résultat, voire de conseil, dans la conformité de l’implantation de la terrasse en conformité avec les règles d’urbanisme qui n’a pas été satisfaite ;

la mission de la seconde expertise sollicitée n’est pas identique à la première expertise confiée à M. [M] et ne vise donc pas à pallier sa négligence d’appeler en la cause les sous-traitants et leurs assureurs ;

l’expertise permettrait de recueillir l’avis d’un expert judiciaire quant aux malfaçons et non-conformité résultant précisément des travaux confiés aux sous-traitants de la société Burger et Cie, le premier expert ne s’étant pas prononcé à ce sujet ;

l’autorité de chose jugée prévue à l’article 1355 du code civil ne peut pas faire obstacle à sa demande de nouvelle expertise puisque les conditions d’identité de cause, d’objet et de parties en la même qualité ne sont pas réunies ; il n’y a pas identité ni de parties, ni de fondement juridique potentiel quant à une éventuelle action au fond ultérieure, la demande des consorts [F]-[C] étant fondée sur les articles 1792 et suivants du code civil alors qu’elle entend invoquer la responsabilité civile contractuelle des articles 1231 et suivants du code civil,

l’existence d’une instance au fond ne fait obstacle à une mesure d’instruction in futurum que si les demandes portent sur un même litige à la même date ; or, en l’espèce il ne s’agit pas du même litige faute de remplir les conditions relatives à l’autorité de chose jugée.

Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 4 décembre 2023, la société Burger et Cie demande à la cour de :

— déclarer l’appel de la SA SMA recevable et bien fondé ;

en conséquence, y faisant droit ;

— infirmer l’ordonnance rendue en ce qu’elle a rejeté la demande d’expertise judiciaire formée par la SA SMA ;

statuant à nouveau :

— déclarer la demande d’expertise judiciaire recevable et bien fondée ;

— en conséquence, ordonner une mesure d’expertise judiciaire et designer à cette fin tel expert qu’il plaira de nommer et de déclarer qu’il aura les missions précédemment listées dans les écritures de la société SMA en date du 18 décembre 2023 ;

— y ajoutant, condamner la société SMA à procéder au versement de l’avance sur frais d’expertise ;

— condamner la société SMA aux entiers dépens de la procédure.

La société Burger et Cie fait valoir que :

l’ordonnance doit être infirmée car elle a été rendue sur le fondement de l’article 146 du code de procédure civile alors que la demande de la société SMA était fondée sur l’article 145 du même code,

l’appréciation de la responsabilité de ses sous-traitants constitue un motif légitime pour désigner un nouvel expert judiciaire,

il incombait à ses sous-traitants, débiteurs une obligation de résultat et une obligation de conseil à son égard, de s’enquérir et de vérifier la conformité de l’implantation de l’ouvrage avec les règles d’urbanisme relativement aux travaux de gros 'uvres exécutés.

Aux termes de leurs conclusions transmises par voie électronique le 16 novembre 2023, les consorts [F]-[C] demandent à la cour de :

sur l’appel principal de la société SMA :

— le rejeter et le dire non fondé ;

— confirmer l’ordonnance entreprise dans la limite de leur appel incident ;

sur leur appel incident :

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle les a déboutés de leur demande de condamnation de la société SMA à leur payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

statuant à nouveau,

— condamner la société SMA à leur payer, solidairement, la somme de 3 000 euros pour la procédure de première instance et de 3 000 euros pour la procédure d’appel au titre des frais irrépétibles ;

en tout état de cause :

— condamner la société SMA aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Les consorts [F]-[C] font valoir que :

il incombait à la société SMA, dans le cadre de la première procédure de référé-expertise, d’appeler en garantie les sous-traitants de son assurée et leurs assureurs respectifs, la tenue d’une seconde expertise n’aurait pour seul objet que de pallier sa carence,

l’expertise sollicitée a le même objet que la mission dévolue et exécutée par le premier expert,

au regard des dispositions de l’article 238 du code de procédure civile, l’expert judiciaire est incompétent pour trancher la question des responsabilités des sous-traitants,

puisqu’ils ont déjà saisi la juridiction au fond d’une demande d’indemnisation, la demande de la société SMA fondée sur l’article 145 du code de procédure civile ne peut plus s’entendre comme étant formulée avant tout procès.

Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 15 décembre 2023, la société Gan Assurances IARD demande à la cour de :

— déclarer, au besoin juger l’appel de la SA SMA non fondé, conséquemment le rejeter ;

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

— en tant que de besoin, juger que l’action de la SA SMA est dépourvue de tout motif légitime ;

— juger que l’action de la SA SMA n’a pas été introduite avant tout procès ;

— en conséquence, déclarer l’action de la SA SMA irrecevable et prononcer cette irrecevabilité ;

— en tous les cas, déclarer, au besoin juger l’action de la SA SMA mal fondée ;

— en tout état de cause, débouter la SA SMA de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

— déclarer les conclusions de la SAS Burger et Cie, exerçant sous l’enseigne Maisons Booa, irrecevables ;

— déclarer, au besoin juger les conclusions de la SAS Burger et Cie, exerçant sous l’enseigne Maisons Booa, mal-fondées ;

— en conséquence, rejeter les conclusions de la SAS Burger et Cie, exerçant sous l’enseigne Maisons Booa ;

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

— condamner la SAS Burger et Cie, exerçant sous l’enseigne Maisons Booa, à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel, en ce compris le timbre fiscal ;

— condamner la société SMA à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel, en ce compris le timbre fiscal.

La société Gan Assurances fait valoir que :

la société SMA ne dispose d’aucun motif légitime de conserver ou d’établir une preuve en raison de ce qu’une première expertise a déjà été exécutée, épuisant la saisine de la juridiction,

la tenue d’une nouvelle expertise n’est formulée que pour pallier la négligence de la société SMA, à savoir l’absence de mise en cause des sous-traitants et leurs assureurs dans le cadre de la première expertise,

l’expertise sollicitée comprend une mission identique à celle dévolue au premier expert et est de nature à renseigner la juridiction sur les responsabilités encourues au fond et impute d’ailleurs les désordres à une erreur d’implantation commise par la société Burger et Cie en raison d’une mauvaise conduite du chantier,

il ne s’agit pas de se reporter aux dispositions de l’article 1355 du code civil pour apprécier si deux instances pendantes renverraient ou non au même litige mais, à l’inverse, de constater que le juge des référés a déjà ordonné une expertise judiciaire qui a épuisé sa saisine et qu’il n’est donc plus possible de solliciter une nouvelle expertise,

la société SMA n’a aucun motif légitime à voir ordonner une expertise à défaut de l’existence d’un litige susceptible de prendre naissance entre les elle et la société SAEC Fleck puisqu’elle n’établit par aucune pièce que celle-ci aurait effectivement accompli des travaux de terrassement sur le chantier litigieux, aucun marché ne comportant la signature de son ancienne assurée,

une action au fond a déjà été engagée aux termes d’exploits des 13 et 20 juillet 2022, empêchant le recours à une expertise in futurum sollicitée par exploit du 19 octobre 2022 puisque la date de l’action au fond s’apprécie à la date de la remise d’une copie de l’assignation au greffe, celle des consorts étant antérieure à celle de l’assureur de la société SMA,

les conclusions de la société Burger et Cie sont irrecevables car tendent à solliciter l’infirmation de l’ordonnance alors qu’elle n’a interjeté aucun appel principal, ni aucun appel incident ; les écritures de celle-ci sont subsidiairement mal fondées puisqu’elles reprochent à l’expert judiciaire de n’avoir sollicité l’intervention d’aucun sous-traitant, malgré le fait qu’une telle mise en cause pesait sur l’entrepreneur principal et son assureur.

Aux termes de leurs conclusions transmises par voie électronique le 3 novembre 2023, les sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD demandent à la cour de :

— rejeter l’appel de la SA SMA comme étant mal fondé ;

— confirmer l’ordonnance de référés du 11 août 2023 ;

— déclarer irrecevables les demandes de la SA SMA ;

subsidiairement,

— débouter la SA SMA de l’ensemble de ses fins, moyens et conclusions ;

— condamner la SA SMA à leur payer une indemnité de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux frais et dépens de première instance et d’appel.

Les sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD font valoir que :

le dépôt de la première expertise a épuisé le pouvoir juridictionnel du juge des référés qui ne peut plus prescrire une nouvelle expertise ayant exclusivement pour objet de pallier les carences d’une partie dans le cadre de la précédente expertise, précisément l’absence de mises en cause des sous-traitants de son assurée ainsi que leurs assureurs, qui aurait été nécessaire à sa défense et ses recours,

l’expertise judiciaire impute la responsabilité des désordres à une erreur de localisation du niveau de référence par le conducteur du chantier, à savoir la SAS Burger et Cie, de sorte que l’appelante ne justifie d’aucun motif légitime pour agir aux fins d’expertise à leur encontre.

La société Probat BTP à qui la déclaration d’appel et les conclusions d’appel ont été signifiées le 27 septembre 2023 par dépôt de l’acte en étude de l’huissier de justice n’a pas constitué avocat.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties ayant conclu aux conclusions transmises aux dates susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des conclusions de la société Burger et Cie

Aux termes des dispositions de l’article 905-2, dans sa version applicable aux faits de l’espèce, l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

En l’espèce, la société Burger et Cie s’est vue notifier les conclusions de la société SMA le 7 novembre 2023, de sorte qu’elle avait jusqu’au 7 décembre 2023 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, un appel incident, ce qu’elle a fait le 4 décembre 2023 soit dans le délai imparti, puisqu’elle a sollicité, dans son propre intérêt, la réformation de l’ordonnance, de sorte que ses conclusions sont recevables.

Sur la recevabilité de la nouvelle demande d’expertise

La société SMA a saisi le juge des référés d’une demande d’expertise sur le fondement des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile et non sur celui de l’article 146 du même code.

Il est de principe que ce dernier article n’est pas applicable lorsque la demande est fondée sur l’article 145 susvisé lequel dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, en référé.

Or, force est de constater que les consorts [F]-[C] ont fait assigner la société Burger et Cie et la société SMA Courtage le 13 juillet 2022 devant le tribunal judiciaire de Colmar, soit avant l’assignation en référé du 19 octobre 2022, de sorte que la condition imposée par l’article 145 susvisé consistant en la nécessité d’apprécier l’intérêt légitime avant tout procès n’est pas respectée.

Il s’en déduit que la demande de nouvelle expertise formulée en référé par la société SMA est irrecevable quand bien même la demande à cette fin est dirigée contre d’autres parties, en l’occurrence, les sous-traitants de la société Burger et Cie et leurs assureurs lesquels pourront être appelés dans la procédure au fond portant sur le même litige, le cas échéant, par la société SMA ou la société Burger et Cie.

L’ordonnance entreprise est donc confirmée en ce qu’elle a déclaré la SA SMA irrecevable en sa demande de nouvelle mesure d’expertise.

Sur les dépens et les frais de procédure non compris dans les dépens

L’ordonnance entreprise est confirmée de ces chefs.

A hauteur d’appel, la société SMA est condamnée aux dépens ; elle est également condamnée à payer, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de défense non compris dans les dépens, d’une part, la somme de 1 500 euros à M. [F] et Mme [C], conjointement, et d’autre part, la somme de 1 500 euros à la société Gan Assurances IARD ; les demandes d’indemnité formulées par les autres parties sur le même fondement sont rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant, publiquement par arrêt par défaut mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :

DÉCLARE recevables les conclusions de la SAS Burger et Cie transmises par voie électronique le 4 décembre 2023 ;

CONFIRME dans les limites de l’appel, l’ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Colmar du 11 août 2023 ;

y ajoutant :

CONDAMNE la SA SMA aux dépens de la procédure d’appel ;

CONDAMNE la SA SMA, à payer, pour leurs frais de procédure non compris dans les dépens, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à :

M. [Z] [F] et Mme [U] [C], conjointement, la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros),

la SA Gan Assurances IARD la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) ;

REJETTE les demandes d’indemnité formulées par les autres parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière, La présidente,