MFR/FR

A G

C/

SAS C D (anciennement C D Pharmaceutique)

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 NOVEMBRE 2011

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 10/01094

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 11 OCTOBRE 2010, rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DIJON

RG 1^re instance : 09/1362

APPELANT :

A G

XXX

XXX

comparant en personne,

assisté de Maître Bernard VERRUE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS C D (anciennement C D Pharmaceutique)

Coeur défense

XXX

XXX

représentée par Maître Pierre DIDIER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 septembre 2011 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Bruno LIOTARD, Président de chambre et Marie-Françoise ROUX, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Bruno LIOTARD, Président de chambre, président,

Marie-Françoise ROUX, Conseiller,

Philippe HOYET, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DEBATS : Françoise REBY,

ARRET : rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Bruno LIOTARD, Président de chambre, et par Françoise REBY, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

A G a été embauché le 4 août 1988, à effet au 5 septembre 1988, par la SAS C D PHARMACEUTIQUE, aux droits de laquelle se trouve la SAS C D, en qualité de délégué hospitalier.

Ayant bénéficié de plusieurs promotions il occupait, au moment de son licenciement, les fonctions de responsable des ventes, au niveau national, du traitement par hormones de croissance, développé par la société sous le nom de 'norditropin'.

Il a été licencié par lettre du 21 septembre 2009.

Contestant le motif de son licenciement A G a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon de différentes demandes indemnitaires lequel, par jugement du 11 octobre 2010, a dit que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la SAS C D à lui verser la somme de 48.762 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. A G a été débouté de ses autres demandes et la SAS C D de sa demande reconventionnelle.

A G a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses écritures reprises à l’audience il demande à la Cour de constater que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de condamner la SAS C D à lui payer la somme de 292.572 € au titre du caractère irrégulier et infondé de son licenciement et celle de 24.381 € au titre du préjudice moral.

Il sollicite la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions également reprises à l’audience la SAS C D, formant un appel incident, demande à la Cour de débouter A G de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Attendu que A G a été licencié par lettre du 21 septembre 2009, rédigé en ces termes :

' Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 août 2009, nous vos avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour la date du 3 septembre 2009.

Les explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de l’insuffisance professionnelle qui vous était reprochée dans l’accomplissement de vos fonctions de 'National Sales Supervisor'.

Cependant, afin d’éviter votre licenciement, et au regard de votre anciennement dans l’entreprise ainsi que des connaissances acquises précédemment dans le domaine du Diabète, nous vos avons adressé le 7 septembre 2009 une proposition de reclassement sur un poste de Délégué Spécialisé Hôpital Diabète sur le secteur de Lyon. Ce nouveau poste n’aurait impliqué aucun changement de classification et de salaire. La date limit pour accepter ce poste était fixée au 16 septembre 2009.

Sans réponse de votre part à ce jour, nous nous voyons contraints de prononcer votre licenciement pour les motifs suivants :

' Insuffisance de résultats et résistance au changement : depuis maintenant deux ans la part de marché de C D est en continuelle baisse, de 30 % en avril 2007 à 26.7 % en août 2009. Les ventes au mis d’août demeurent à 95 % de l’objectif budgétaire. Ces résultats interviennent dans un contexte où en dépit de nombreuses réunions avec votre manager, vous avez continuellement refusé d’introduire les changements nécessaires au redressement de cette situation.

Par exemple, votre réponse négative aux propositions d’amélioration dans le projet NordNet nous a conduits à vous ôter la responsabilité de ce projet qui depuis lors dépasse ses objectifs.

' Non respect des délais et des objectifs : vous n’avez pas communiqué les objectifs de vente du premier trimestre 2009 (ceux-ci l’ont été par le Businnes Analyst du département) et les objectifs du deuxième trimestre ont été communiqués tardivement en mai. Votre programme hebdomadaire, qui doit être envoyé à votre manager chaque vendredi, est systématiquement envoyé avec retard. Ce programme contient, par ailleurs, de nombreuses erreurs et n’est pas mis à jour.

De même, votre présence sur le terrain, qui est l’essence même de votre poste, reste très inférieure aux objectifs donnés par la Société. Ainsi, depuis janvier 2009, la moyenne de vos visites duo s’établit autour de 85 % de l’objectif qui vous a été fixé.

' Non respect des consignes de la Société dans l’organisation des congrès et symposium C D pour le produit dont vous avez la charge :

' Symposium Francophone : 50 % d’annulations et une perte de 100.000 € pour la Société ;

' Symposium Barcelone : sur les seuls huit médecins initialement inscrits, uniquement trois médecins participaient au final à cet événement ;

' Meeting NovOptimum qui a aussi connu 40 % d’annulations avec un total de seize participants, dont sept orateurs et cinq salariés C D, soit au final seulement cinq médecins participants.

' Absence d’amélioration dans l’encadrement de vos collaborateurs chargés d’assurer l’information du corps médical sur notre hormone de croissance (hGH) : 50 % au-dessous de l’objectif de coaching de vos délégués, refus de coaching par le département Ressources Humaines, insuffisance de journées terrain pour expliquer, communiquer et motiver vos collaborateurs.

Face à une telle situation, la Société ne peut vous maintenir plus longtemps dans le poste de 'National Sales Supervisor’ que vous occupez actuellement.

Pour ces raisons, nous n’avons donc d’autre choix que celui de procéder à votre licenciement.

Votre préavis, d’une durée de trois mois, commencera à courir à compter de la première présentation de la présente lettre par les services postaux. Cependant, nous vous dispensons de l’exécution de ce préavis qui vous sera normalement payé jusqu’à son terme.

Nous vous informons qu’en vertu des articles L. 6323-17 et suivants du code du travail, vous avez acquis cent heures au titre du droit individuel à la formation (DIF). Vous pouvez demander, pendant votre préavis, à utiliser ces heures pour bénéficier notamment d’une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l’expérience.

Nous vous demandons de bien vouloir vous mettre en rapport, dès réception de la présente, avec le Département des Ressources Humaines au siège de notre Société, afin de convenir des modalités de restitution des documents, cartes, fournitures, matériels (ordinateur portable, téléphone etc…) et véhicule de société en votre possession.

Nous vous rappelons cependant que vous n’êtes pas libéré de vos obligations de loyauté, de confidentialité et de non sollicitation prévues par votre contrat de travail.

Au terme de votre préavis, nous vous ferons parvenir votre solde de tout compte, votre certificat de travail et une attestation destinée au Pôle Emploi (Assédic).' :

Que le licenciement est fondé sur des motifs disciplinaires et sur une insuffisance de résultats ;

Attendu que la preuve d’un licenciement de A G ayant précédé la notification de son licenciement intervenue le 21 septembre 2009 n’est pas rapportée, les documents versés aux débats établissant seulement que, dès le 20 août 2009, la SAS C D a pris l’initiative de modifier unilatéralement le contrat de travail de A G en le privant de ses fonctions de responsable des ventes, au niveau national, du traitement par hormones de croissance, pour lui confier un poste de délégué commercial ce qui ne pouvait que s’analyser en une rétrogradation qui ne fut pas acceptée par l’intéressé ;

Que premier moyen doit être écarté ;

Sur le premier grief

Attendu qu’il est en premier lieu reproché à A G une insuffisance de résultats consécutive à un refus d’introduire les changements nécessaires au redressement de la situation ;

Que cette insuffisance de résultats invoquée consiste en réalité en une baisse de la part de marché 'norditropin’ de 30 % en avril 2007 à 26,7 % en août 2009 ;

Or attendu que l’examen des historiques parts de marché 'norditropin', en volume, depuis 2007, auxquels se réfère la SAS C D, fait apparaître, en ce qui concerne des parts de marché mensuelles, que les résultats d’août 2009, qui ne pouvaient être d’ailleurs connus lors de la convocation à l’entretien préalable, ne sont pas significatifs, s’agissant d’un mois au cours duquel l’activité est affectée par les congés, d’une part, et alors, d’autre part, que A G en congé d’abord puis assigné à son domicile dans des tâches administratives à compter du 21 août 2009, n’a travaillé que quatre jours au cours de ce mois et alors enfin que la baisse enregistrée en août succédait à des résultats de juin 2009, étant en nette augmentation par rapport à ceux de juillet 2008 ;

Que le tableau Performance VS ABO8/ventes mensuelles produit par l’intimée révèle qu’en 2008, en ce qui concerne le 'norditropin', l’objectif allégué par la société a été dépassé en février, atteint en mai, dépassé en juillet, très largement dépassé en septembre, octobre et surtout décembre ;

Que les conclusions de l’évaluation de A G datées du 3 février 2009 ne traduisent en aucun façon son insuffisance professionnelle ;

Que la SAS C D ne s’explique pas sur les changements que A G aurait refusé d’opérer ;

Que la réponse négative aux propositions d’amélioration dans le projet nordinet qu’aurait apportée A G n’est pas non plus prouvée ;

Que la preuve que le projet dépasse actuellement les objectifs n’est pas rapportée ;

Or attendu qu’il est justifié que lors de la réunion CE Palatin-La Défense tenue le 4 décembre 2008, la direction a annoncé que, en ce qui concerne GH Ventes France, les résultats étaient tout à fait en ligne avec l’objectif annuel et a remercié les équipes pour les bonnes performances, les mois de septembre et d’octobre ayant connu une activité soutenue.

Que lors de cette même réunion il a été constaté que, s’agissant de nordinet, en trois mois les progrès avaient été remarquables ;

Que par courrier adressé à A G le 24 février 2009 Messieurs Vermeylen, vice-président France et Belux et X, directeur P&O France et Belux, faisaient état des bons résultats obtenus en 2008 la croissance ayant été supérieure à la croissance de la région Europe dans son ensemble et l’informaient d’une augmentation de son salaire de 3 % rétroagissant au 1^er février 2009 ;

Que le 18 février 2009 A G a été nommé meilleur performer 2008 ;

Qu’au deuxième trimestre 2009 l’objectif national a été réalisé à 103 % ;

Qu’en juin l’objectif a été atteint ;

Que le 19 août 2009 Monsieur B a informé par mail A G que le mois de juillet avait été un bon mois en volume pour norditropine avec atteinte de l’AB mensuelle mais que la performance en part de marché avait été décevante ;

Or attendu qu’il n’est pas conteste que, depuis le mois d’avril 2007, deux nouveaux concurrents sont intervenus sur le marchés, ce qui explique la baisse de part de marché depuis 2007 invoqué par la SAS C D ;

Que, dans ces conditions, la seule non conformité aux objectifs de la performance de marché enregistrée en juillet 2009, n’est pas suffisante pour fonder les reproches faits à A G ;

Qu’au vu de l’ensemble de ces éléments l’insuffisance de résultats obtenus par A G, alléguée par la SAS C D n’est pas prouvée, et les refus qui lui sont reprochés dans le cadre de ce grief ne sont pas non plus établis ;

Que ce grief n’est pas retenu ;

Sur le deuxième grief

Attendu que les objectifs de vente ont été communiqués, par le premier trimestre, le 15 janvier 2009 et, pour le second trimestre, le 17 avril 2009 ;

Attendu que ce grief, de nature disciplinaire est prescrit, la procédure de licenciement ayant été engagée le 21 août 2009 ;

Qu’il n’est, en toute hypothèse, justifié par aucun document des dates maximum auxquelles ces objectifs doivent être adressés aux délégués ni du fait que seul A G aurait été habilité à les communiquer ;

Attendu que le reproche d’envoi avec retard au manager de son programme hebdomadaire par A G, les erreurs qu’il contient et son absence de mise à jour ne sont pas établis ;

Attendu en ce qui concerne le troisième reproche contenu dans ce grief, qu’il est justifié que, pour 2009, il a été imposé 120 journées de coaching à accomplir soit, sur onze mois travaillés, une moyenne de 10,5 jours par mois ;

Qu’il est justifié que 128 demi-journées de coaching ont été effectuées par A G soit 64 journées alors que 66 auraient dû l’être ;

Que l’objectif a été atteint à 97,3 % et non à 85 % comme indiqué dans la lettre de licenciement ;

Que cette réalisation ne traduit pas un comportement fautif de la part de A G ;

Qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, le second grief n’est pas retenu ;

Sur le troisième grief

Attendu qu’il est reproché à A G de n’avoir pas respecté les consignes de la société dans l’organisation des symposium de Cannes (du 29 au 31 mai 2008) et de Barcelone (les 24 et 25 octobre 2008) et du meeting NovOptimum à Copenhague (du 31 mars au 2 avril 2009) ;

Or, attendu, outre qu’il n’est fourni aucune indication sur la nature des consignes dont le non-respect est reproché, que le fait que des annulations aient eu lieu, est insuffisant à établir que des fautes ont été commises par l’organisateur et qu’il n’est pas contesté que le symposium de

Barcelone avait été organisé par la maison mère située au Danemark et qu’un problème de traduction par le département marketing de Dijon a été à l’origine de la fréquentation réduite de cette manifestation, que ces faits sont, en toute hypothèse, couverts par la prescription ;

Sur le quatrième grief

Attendu que le reproche tenant à l’insuffisance de coaching est identique à celui déjà visé dans le grief numéro 2 bien que l’objectif indiqué, que n’établit aucun document, ne soit pas le même ;

Qu’en ce qui concerne la nomination de M^me Z en qualité de coach pour l’équipe GH, s’il est prouvé que par mail du 11 mai 2009, A G a fait part à M. Y du refus de ses délégués de travailler avec elle et de son désaccord au sujet de cette nomination, il est également justifié qu’au mois de juillet 2009, cette difficulté était résolue, A G ayant, finalement, accepté cette nomination ce dont M^me Z l’a remercié par mail du 11 juillet 2009 ;

Que cette divergence ponctuelle de vue entre A G et sa hiérarchie, au surplus exprimée en termes très courtois et mesurés, ne caractérise pas une faute de sa part ;

Que l’insuffisante présence de A G sur le terrain pour motiver ses collaborateurs, dont fait état la lettre de licenciement, n’est justifiée par aucun document ; qu’il n’est fourni aucune explication précise sur ce grief qui reste de ce fait une affirmation d’ordre général ne permettant pas à A G d’en établir la preuve contraire ;

Que ce quatrième grief n’est pas établi ;

Attendu, au vu de l’ensemble de ces éléments, que les griefs invoqués par la société C D PHARMACEUTIQUE à l’encontre de A G à l’appui de son licenciement ne sont pas établis par des documents probants ;

Que le licenciement de A G est sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que A G justifie ne pas avoir retrouvé d’emploi salarié à durée indéterminée malgré ses nombreuses recherches ; qu’eu égard à son ancienneté dans l’entreprise, à son âge au moment de son licenciement, 48 ans, et aux allocations qu’il a perçues de Pôle Emploi, une somme de 120.000 € doit lui être allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu par ailleurs qu’il est établi :

— que par mail du 20 août 2009 à 18 h 53, alors que A G revenait de vacances,

M. X, directeur People et Organisation, informait les salariés de la société de ce que

celui-ci quittait son poste de directeur des ventes le jour même, qu’il se verrait proposer un autre poste dans les tous prochains jours, que cette décision était consécutive à des discussions ayant eu lieu avec lui et les sollicitait pour remercier A G du travail qu’il avait effectué ;

Qu’à ce mail était joint la fiche de son poste, offert à l’embauche, en interne ;

— que par mail du même jour à 19 h 05, M. X notifiait à A G la décision suivante : 'durant la semaine du 24 au 28 août 2009, et dans le prolongement des discussions que nous avons actuellement sur l’attribution d’un nouveau poste au sein de la société, je te demande au nom de la société de rester en travail administratif à son domicile',

— que par courrier du 21 août, M. X I A G à un entretien préalable de licenciement,

— que le 31 août était établi un organigramme de BU BIOPHARM France, sur lequel son nom ne figurait plus,

— que le 2 septembre 2009, un médecin de Toulouse faisait part à A G de son regret de le voir partir de la société,

— que le 7 septembre 2009, un poste de délégué spécialiste hôpital lui était proposé, similaire à celui qu’il occupait au début de sa carrière chez C D,

— que le 21 septembre 2009, la lettre de licenciement était envoyée à A G,

— que le 2 octobre 2009, M. X a adressé au personnel la lettre suivante :

'J’ai le regret de vous annoncer le départ de A G de notre société.

Comme vous le savez, A et C D étaient en discussion pour donner une nouvelle orientation à sa carrière.

Aujourd’hui, d’un commun accord, A et la société ont décidé de se séparer.

Je tiens à remercier A bien sincèrement pour les 21 années passées chez C D, des années de travail et d’apprentissage, d’évolution et de succès qui permettront à A de poursuivre sa carrière à l’extérieur du groupe dans les meilleures conditions.

Merci de vous joindre à moi pour lui souhaiter pleine réussite dans ses nouveaux projets'.

Qu’au vu de ces éléments, la preuve est rapportée d’un manquement de la SAS C D PHARMACEUTIQUE à ses obligations d’exécuter, jusqu’à son terme, loyalement, le contact de travail ;

Que la brutalité de la rupture du contrat de travail de A G, à laquelle s’est ajoutée la proposition humiliante d’un poste correspondant à celui qu’il occupait lors de ses premières années d’embauche, masquée derrière une volonté apparente, exprimée vis à vis du personnel, d’aboutir à une solution transactionnelle, pouvant laisser penser que celui-ci acceptait la nécessité de se voir décharger de ses fonctions, caractérise ce manquement ;

Qu’au vu de ces éléments, le préjudice moral supplémentaire résultant pour A G des conditions dans lesquelles la procédure de son licenciement a été mise en oeuvre, justifie que lui soit allouée la somme de 12.000 € à titre de dommages et intérêts ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme partiellement le jugement déféré,

Dit que le licenciement de A G est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS C D PHARMACEUTIQUE à payer à A G la somme de 120.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 12.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dans des conditions vexatoires,

Condamne la SAS C D PHARMACEUTIQUE à payer à A G la somme de 3.000 € au titre de ses frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d’appel,

Condamne la SAS C D PHARMACEUTIQUE aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

Françoise REBY Bruno LIOTARD