XXX

G D

C/

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 09 JANVIER 2014

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 11/00205

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 18 FEVRIER 2011, rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DIJON

RG 1^re instance : 09/01325

APPELANTE :

G D

23 rue du Faubourg Saint-Jean

XXX

représentée par Maître France SCHAFFER, avocat au barreau de DIJON

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Philippe POUZET de la SELAS ORATIO, avocat au barreau d’ANGERS substituée par Maître Véronique PARENTY-BAUT, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Novembre 2013 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Robert VIGNARD, Conseiller chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Bruno LIOTARD, Président de chambre,

Marie-Françoise ROUX, Conseiller,

Robert VIGNARD, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DEBATS : Françoise GAGNARD, Greffier,

ARRET : rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Bruno LIOTARD, Président de chambre, et par Françoise GAGNARD, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Par arrêt du 31 mai 2012, auquel il est renvoyé pour l’exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, cette Cour a':

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a annulé la mise à pied prononcée à l’encontre de G D et condamné la XXX à lui payer la somme de 240 € à titre de rappel de salaire de mise à pied,

sursis à statuer plus amplement,

— avant dire droit, ordonné une expertise et désigné pour y procéder M^me Y, expert près la cour d’appel de Dijon, 33 B cours Général DE GAULLE (21000) Dijon, avec pour mission, parties présentes ou dûment convoquées :

* recevoir et se faire remettre tout document,

* établir le mode de rémunération de G D en 2009 par la XXX, en précisant l’assiette des commissions et le taux de celles-ci,

* en cas de modification du taux et/ou de l’assiette, indiquer à quelle date cette modification est intervenue, en en précisant l’incidence sur le salaire de G D,

— réservé les dépens.

L’expert désigné a déposé son rapport au greffe le 12 novembre 2012, il y conclut :

«'On constate qu’à partir du mois d’août 2009 la rémunération de M^me D est essentiellement composée de commission de chef de rang au taux de 7,96% et non plus du solde à répartir plus important perçu en qualité de manager.

Son salaire moyen est de 2.425,72 € de janvier à juillet.

Il est de 1.496,93 € d’août à décembre.'».

L’affaire a été rappelée à l’audience du 27 juin 2013, où elle a été retenue.

Statuant par arrêt du 19 septembre 2013, la Cour a':

— renvoyé la cause et les parties à l’audience du 20 novembre 2013 à 13h 45, salle B pour les débats être repris,

— enjoint aux parties, à l’audience de renvoi, de': produire aux débats leurs pièces dans l’ordre du bordereau, sans cotes’et verser aux débats l’intégralité des bulletins de salaire de G D, pour l’année 2009,

— réservé les dépens.

A l’audience du 20 novembre 2013 où les débats ont été repris, les parties ont sollicité de plus fort que leur soit adjugé le bénéfice de leurs écritures antérieures.

SUR QUOI,

Sur la classification de la salariée

Attendu que les métiers existants au sein d’un E F sont décrits par la pièce n°9 versée aux débats par l’appelante'; que cette fiche décrit notamment les tâches accomplies selon les métiers, sans cependant rattacher ces emplois à la classification prévue par la convention collective des hôtels cafés restaurants';

Que c’est exactement que l’employeur prétend que c’est cette convention qu’il faut prendre en compte pour déterminer la classification applicable à la salariée'; qu’ il ne peut en revanche exciper de sa qualité de franchisé pour s’abstraire de cette liste de métiers, dans la mesure où il est notoire qu’au sein d’une franchise, les franchisés sont tenus de se plier aux prescriptions du franchiseur s’agissant de l’organisation’de leur établissement ;

Attendu qu’en l’état, G D, qui était classée leader de salle, soutient qu’elle était en réalité assistante responsable';

Que si les parties s’opposent s’agissant de la classification de la salariée, ils sont en revanche d’accord pour reconnaître que les leaders de salle peuvent prétendre à une classification de niveau III aux termes de la convention collective et que les assistants responsables doivent être classés au niveau IV ;

Que le mode de rémunération différent des leaders de salle et des responsables décrit par l’expert dans son rapport, n’est pas discuté par les parties'; qu’il en ressort que les leaders de salle se voient attribuer un pourcentage de 7,96% du chiffre d’affaires de leur rang, tandis que les responsables se voient répartir entre eux un solde, variant à raison du montant de la somme à répartir et également du nombre de personnes participant à la répartition';

Qu’il résulte des travaux de l’expert, que la salariée était rémunérée à la fois comme leader de salle et responsable';

Attendu que l’article 34 II de la convention collective applicable prévoit':

«'II. – Système de classification

La diversité des entreprises visées par la présente convention collective a créé l’obligation pour les parties de trouver un système de classification adaptable à tous les types d’entreprises concernées et à toutes les fonctions.

La méthode des critères classants a été retenue.

Elle s’appuie sur l’analyse des fonctions à l’intérieur de l’entreprise, eu égard au contenu et caractéristiques professionnelles de chacun des emplois qui y existent.

La classification ainsi opérée est indépendante de la personnalité du salarié et de toute appellation professionnelle.

La pluriaptitude étant un facteur important dans l’activité des HCR, cette notion sera retenue, pour le classement de l’emploi, selon :

— que le salarié exerce un métier correspondant à une activité principale avec des travaux occasionnels : c’est le métier qui déterminera le classement dans la grille ;

— que le salarié non qualifié exerce de façon permanente plusieurs activités : la prise en compte de ses diverses activités sera réalisée par l’application du critère « type d’activités » pouvant conférer un échelon supplémentaire.'»';

Qu’il résulte des constatations de l’expert que, sur les sept premiers mois de l’année 2009, G D a été rémunérée à hauteur de 73,8% de sa rémunération globale en qualité de responsable, démontrant qu’à cette époque son activité d’assistante responsable était son activité principale';

Attendu qu’il n’existe pas aux débats le même type d’analyse de l’activité de la salariée, pour les années antérieures à 2009'; que néanmoins, l’appelante verse aux débats les plannings des responsables pour le mois de juillet 2009, où elle figure'; que, sur le procès-verbal des élections des délégués du personnel du 4 octobre 2007, où elle a officié en tant que membre du bureau de vote, alors que les autres membres sont serveuse et serveur-assistant, elle est notée comme assistante'; qu’elle produit les bases de calcul de son salaire en octobre 2007, janvier et octobre 2008 qui démontrent que pour ces trois mois, elle a été rémunérée en qualité de responsable, pour 75 à 80% de son salaire'; que ses ex-collègues, M. B et M^me X attestent que, jusqu’à l’été 2009, G D exerçait des fonctions de responsable et qu’elle a été ultérieurement rétrogradée à des responsabilités de service en salle';

Que la XXX, si elle conteste les affirmations de son ex-salariée, ne produit pas le moindre élément de nature à les contredire'; qu’en particulier les courriers de certains autres salariés se plaignant du comportement de G D à leur égard n’apportent aucune précision quant à ses fonctions'; qu’en conséquence, au regard de la convention collective applicable, du descriptif des métiers chez E F et des éléments concernant sa situation personnelle, la cour juge que G D était en droit de prétendre au titre d’assistante responsable, correspondant au niveau IV-1 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants';

Que le jugement entrepris sera infirmé en ce sens';

Sur la rétrogradation

Attendu que le rapport de l’expert met en évidence qu’alors que jusqu’en juillet 2009, G D tirait 73,8% de sa rémunération de son travail en qualité d’assistante responsable, à compter du mois d’août 2009, elle n’en a plus tiré que moins de 6% de sa rémunération';

Qu’à l’évidence, ces chiffres démontrent qu’à compter d’août 2009, G D n’exerçait plus les mêmes fonctions'; que l’employeur, tenu d’une obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail, ne peut au motif de son incontestable droit d’organiser le service agir avec déloyauté à l’égard de son personnel';

Attendu qu’en l’espèce le fait que G D ait été privée de ses fonctions les plus habituelles, à l’époque où son conjoint était l’objet d’un licenciement, caractérise un détournement par l’employeur de son pouvoir d’organiser le service';

Que la faute ainsi commise a occasionné à G D une perte de salaire d’août 2009, à la date de son licenciement'; que, pour en calculer l’incidence, il convient de se reporter à l’année 2008, où pour 2.028 heures de travail, G D avait gagné un salaire annuel de 36.523,23 €, correspondant à un salaire horaire moyen de 18,01€';

Qu’en 2009, à compter du 1^er août, elle a travaillé 845 h'; que sur la base de son taux horaire moyen, elle aurait dû bénéficier d’une rémunération de 15.218,45 €'; qu’elle n’a perçu que 7.484,65 €, d’où une perte de salaire de 7.733,80 € en 2009';

Qu’en 2010, où la salariée, du fait d’arrêts maladie et d’une reprise de travail à mi-temps thérapeutique n’a travaillé que 1.120,25 h, elle a perçu un salaire de 14.308,18 €, là où elle aurait dû recevoir': 20.175,70 €, d’où une perte de salaire de 5.867,52 €';

Qu’enfin, en 2011, jusqu’à son licenciement, elle a travaillé 327,99 heures et a gagné, déduction faite d’une indemnité représentative de congés payés non pris et d’indemnités maladie, la somme de 4.905,10 €, là où elle aurait dû recevoir': 5.907,10 €, d’où une perte de salaire de 1.002 €';

Qu’en conséquence, la Cour condamne la XXX à payer à G D la somme de 7.733,80 + 5.867,52 + 1.002 = 14.603,32 € brut à titre de rappel de salaire';

Attendu que le préjudice moral subi par G D du fait de cette rétrogradation sera compensée dans toutes ses composantes par l’attribution de la somme de 150 € de dommages et intérêts';

Sur le harcèlement moral

Attendu que selon les dispositions de l’article L. 1152-1 du Code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Qu’il appartient au salarié qui invoque un harcèlement moral d’établir des faits laissant présumer ce harcèlement ; qu’il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement';

Attendu que G D soutient qu’elle a été victime d’un harcèlement moral, en ce que, depuis juillet 2009, elle a été accusée de vol, mise à pied et rétrogradée, ce qui a fini par la rendre malade et a abouti à son licenciement pour inaptitude';

Attendu qu’il est certain que G D, pour raisons médicales, a été déclarée inapte, avec danger immédiat, à la tenue du poste occupé jusque-là au sein de l’établissement géré par la XXX'; que les faits invoqués au soutien de sa demande en reconnaissance de harcèlement moral sont établis, ainsi que l’a reconnu la cour dans un précédent arrêt ou dans celui-ci'; que, considérés dans leur ensemble, ils permettent de présumer un harcèlement moral'; qu’il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement';

Attendu que, pour justifier ses comportements, la XXX fait valoir que':

— si la Cour a annulé la mise à pied prononcée à l’encontre de la salariée, c’est parce qu’elle a jugé que la mise à pied était une sanction trop grave, sans dénier le caractère fautif du comportement de la salariée,

— la rétrogradation dans le cas de G D n’existe pas,

— la baisse de la rémunération de la salariée est due à l’embauche d’un 3^e leader de salle, M. A, ce qui, en absence d’augmentation du chiffre d’affaires, a induit mathématiquement une baisse de la rémunération des deux autres leaders de salle';

Mais attendu que si la Cour a effectivement relevé que lorsque G D a été sanctionnée d’une mise à pied, elle avait commis des fautes vénielles, elle a surtout relevé une volonté maligne de l’employeur, mettant en cause l’intégrité de la salariée, alors qu’il ne pouvait pas ignorer que le manquant en caisse ne pouvait pas lui être imputé';

Que la Cour a démontré ci-avant, en se fondant sur le rapport d’expertise de Madame Y, que la salariée avait bien de fait été rétrogradée'; que s’agissant de la baisse de sa rémunération, elle est la conséquence de cette rétrogradation et non, comme le soutient la XXX, de l’embauche d’un troisième leader de salle';

Qu’en effet, l’embauche de M. A ne présente aucune concomitance avec la baisse du salaire de G D'; qu’alors que M. A a été embauché au courant du mois de février 2009, il a perçu de mars à juillet 2009 un salaire mensuel moyen de 1.917,34 €, pendant que G D bénéficiait d’un salaire de 2.324,48 €'; qu’à compter du mois d’août 2009, alors que G D a perçu, sur les derniers mois de l’année, un salaire mensuel moyen de 1.496,93 €, son collègue a reçu 1.947,65 €'; que Monsieur Z qui est censé avoir, comme l’appelante, pâti de l’embauche de M. A, a gagné de mars à juillet 2009, un salaire mensuel moyen de 2.081,67 €'; que d’août à décembre 2009, il a perçu une moyenne de 1.806,87 €';

Que, sur les périodes de référence alors que le salaire de G D diminuait de 36%, celui de M. A augmentait de 1,5%, pendant que celui de M. Z baissait de 13,2%';

Attendu par ailleurs que l’intimée est taisante sur l’embauche en qualité de responsable, à compter du mois d’août 2009 de M. C, qui, sur le dernier quadrimestre, a perçu un salaire moyen de 2.300,67 €';

Attendu qu’à aucun point de vue, la baisse de la rémunération de G D ne peut donc être la conséquence de l’embauche de M. A'; qu’à compter du mois d’août la rémunération de la salariée décroche de celle de ses collègues, à raison de la quasi disparition de ses commissions en qualité de responsable, alors que ces commissions restent perçues par les deux collègues à la situation desquels l’employeur se réfère';

Qu’à aucun point de vue, l’intimée ne rapporte la preuve que les agissements faisant présumer un harcèlement, établis à son encontre, sont étrangers à tout harcèlement';

Qu’en conséquence, la Cour juge le harcèlement établi'; que ce harcèlement n’a pu que contribuer à la dégradation de l’état de santé de la salariée, en définitive déclarée inapte par le médecin du travail et licenciée pour cette inaptitude';

Que la Cour, n’étant saisie que d’une demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, à l’exclusion de toute demande relative au principe ou aux conséquences du licenciement, juge qu’il sera fait une exacte appréciation du préjudice occasionné à la salariée par le harcèlement moral, en lui allouant la somme de 6.000 € à titre de dommages et intérêts';

Sur les dépens

Attendu que la XXX sera condamnée aux dépens, incluant les frais d’expertise';

Sur les frais irrépétibles

Attendu que la XXX doit être déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile'; qu’au contraire, sur le même fondement, la XXX sera condamnée à payer à G D la somme de 3.000 €, au titre de ses frais irrépétibles d’instance';

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Vu ses arrêts des 31 mai 2012 et 27 juin 2013,

Infirme pour le surplus le jugement entrepris,

Juge que G D devait être classée au niveau IV-1 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants,

Condamne la XXX à payer à G D les sommes de':

—  14.603,32 € brut à titre de rappel de salaire,

—  150 € de dommages et intérêts, pour le préjudice moral dans toutes ses composantes, occasionné à G D par son déclassement,

Ajoutant,

Juge que la XXX s’est rendu l’auteur d’un harcèlement moral à l’égard de G D,

Condamne la XXX à payer à G D la somme de 6.000 € de dommages et intérêts pour le préjudice moral qui lui a été occasionné par le harcèlement moral,

Déboute la XXX de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la XXX à payer à G D la somme de 3.000 €, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles d’instance,

Condamne la XXX aux dépens qui incluront les frais d’expertise.

Le greffier Le président

Françoise GAGNARD Bruno LIOTARD