XXX

A X

SARL X INFORMATIQUE

C/

SAS Y

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2 e chambre civile

ARRÊT DU 15 DECEMBRE 2016

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°14/00978

MINUTE N° Décision déférée à la Cour : au fond du 15 mai 2014, rendue par le tribunal de commerce de Dijon – RG : 2011012119

APPELANTS :

Monsieur A X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

SARL X INFORMATIQUE, anciennement COFIB 21 INFORMATIQUE, agissant poursuites et diligences de ses représentants domiciliés en cette qualité au siège :

XXX

XXX

Représentés par M^e Eric SEUTET, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 108

INTIMEE :

SAS Y, représentée par son président en exercice domicilié en cette qualité au siège sis :

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Sylvain CHAMPLOIX, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 92 COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Octobre 2016 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre,

Michèle BRUGERE, Conseiller,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Sandrine COLOMBO, adjoint administratif, faisant fonction de greffier,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 15 Décembre 2016

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Elisabeth Guédon, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par actes sous seing privé en date des 1^er janvier et 28 mars 2011, dénommés 'cession de fonds de commerce’ et 'protocole d’accord', la société COFIB 21 informatique, dont le gérant était Monsieur A X, a vendu à la société Y son fonds de commerce de vente et location de matériels informatiques, de logiciels, de maintenance et de développement de solutions informatiques.

Le prix de cession a été fixé à la somme de 80 000 euros, le stock en sus, ainsi composée :

— éléments incorporels : 70 000 euros

— matériel, mobilier et agencement : 10 000 euros.

Le prix a été stipulé payable dans les conditions suivantes :

—  40 000 euros à la signature du contrat de cession, soit le 1^er janvier 2011,

—  20 000 euros à la signature du protocole d’accord, soit le 28 mars 2011,

—  5 007,49 euros au titre du stock suivant inventaire établi contradictoirement entre les parties,

—  13 181,79 euros correspondant à la charge de congés payés dus et charges afférentes et autres avantages pécuniaires dus aux salariés relatifs à la période d’exploitation de la société COFIB 21 informatique jusqu’à la date d’entrée en jouissance (1^er janvier 2011),

Une somme de 20 000 euros était également retenue, dont à déduire l’évaluation du coût du temps passé par les collaborateurs Y entre le 1^er janvier et le 30 juin 2011 pour l’exécution des contrats antérieurs au 31 décembre 2010, la différence étant payable avant le 15 juillet 2011. Aux termes de l’acte de cession de fonds de commerce, signé par COFIB 21 informatique en qualité de cédant et par Y en qualité de cessionnaire, il était stipulé que celui-ci comprenait la clientèle et l’achalandage y attachés, y compris le nom commercial de COFIB 21 informatique et de COFIB 21 développement, le fichier total de la clientèle, la reprise des contrats d’assistance et de maintenance de matériels et de logiciels mentionnés dans l’annexe 1, l’ensemble des matériels appartenant à la société COFIB 21 informatique et utilisés par cette derrière pour l’exploitation du fonds de commerce faisant l’objet de la vente selon détail mentionné à l’annexe 2.

Par ailleurs, il est stipulé aux termes de cet acte, une clause dénommée 'interdiction de concurrence’ s’agissant du cédant.

Parallèlement, et par contrat de travail en date du 1^er janvier 2011, la société Y a embauché Monsieur A X pour une durée déterminée de cinq mois en vue du transfert du fonds de commerce. Une clause de non-concurrence était également insérée dans ce contrat.

Reprochant à la société COFIB 21 informatique et à Monsieur A X des actes de concurrence déloyale, la société Y les a fait assigner devant le tribunal de commerce de Dijon, par actes en date du 18 novembre 2011, aux fins de voir :

Vu les articles 1134, 1147, 1184, 1326 et suivants du code civil,

— constater le non-respect de la clause de non-concurrence, tant par la société COFIB 21 informatique que par Monsieur X,

— constater le non-respect de la garantie d’éviction par la société COFIB 21 informatique,

— constater la faute contractuelle et l’exécution de mauvaise foi du contrat, tant par la société COFIB 21 informatique que par Monsieur X,

— constater, subsidiairement, que Monsieur X avait commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle,

— prononcer, en conséquence, la résolution de la cession du fonds de commerce intervenue entre la société Y et la société COFIB 21 informatique (nouvellement dénommée X informatique) suivant actes sous seing privé du 1^er janvier 2011 et du 28 mars 2011 aux torts de cette dernière,

— condamner Monsieur X et la société COFIB 21 informatique (nouvellement dénommée X informatique) à payer à la société Y, solidairement, la somme de 120 000 euros,

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner Monsieur X et la société COFIB 21 informatique (nouvellement dénommée X informatique) à payer à la société Y, solidairement, la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les mêmes aux dépens.

La demanderesse considérait que tant Monsieur X que les société COFIB 21 informatique et COFIB 21 développement étaient débiteurs de la clause de non-concurrence.

Elle soutenait que :

— Monsieur X et la société X informatique (anciennement dénommée COFIB 21 informatique) avaient fait usage des noms commerciaux de COFIB 21 informatique et COFIB 21 développement, alors que ces noms commerciaux avaient été cédés avec le fonds,

— ils avaient également fait usage d’URL de sites internet qui créaient la confusion avec les dénominations sociales cédées avec le fonds,

— le contenu des dits sites internet démontrait une volonté d’appropriation de la clientèle cédée et caractérisait un non respect des obligations contractées,

— les mêmes avaient démarché des clients de sa société, situés tant en Bourgogne qu’en Franche-Comté et ce, dès la 1^re année suivant la cession du fonds,

— plus de 40% des contrats de maintenance de matériels informatique et 31% des contrats de maintenance de logiciels informatiques, cédés avec le fonds de la société COFIB 21 informatique, avaient été résiliés dans les 9 mois ayant suivi la cession du fonds à son profit, représentant respectivement 55% et 43% du chiffre d’affaires associés à ces contrats.

Elle excipait également du caractère infondé de la demande reconventionnelle en paiement de la société X informatique considérant que les prestations de maintenance qu’elle avait assurées sur les contrats facturés par la société COFIB 21 informatique avant la cession représentait une somme de 42 874,44 euros HT, excluant toute restitution au titre du solde du prix de cession.

Par jugement en date du 15 mai 2014, le tribunal de commerce de Dijon a :

— prononcé la résolution du contrat de cession du fonds de commerce intervenue entre la société Y et la société COFIB 21 informatique (nouvellement dénommée X informatique) suivant actes sous seing privé du 1^er janvier 2011 et du 28 mars 2011, aux torts de cette dernière,

— condamné solidairement Monsieur X A et la société COFIB 21 informatique (nouvellement dénommée X informatique) à payer à la société Y la somme de 73 181,79 euros représentant le montant effectivement payé par la société Y au titre du contrat de cession de fonds de commerce dont il a été prononcé la résolution,

— débouté la société Y de sa demande de dommages et intérêts,

— dit la société X informatique irrecevable en sa demande reconventionnelle,

— condamné solidairement Monsieur X et la société COFIB 2I informatique (nouvellement dénommée X informatique) à payer à la société Y la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et, en tous cas, mal fondées, et les en a déboutées,

— condamné solidairement Monsieur X et la société COFIB 21 informatique (nouvellement dénommée X informatique) en tous les dépens de l’instance.

Le tribunal a, en premier lieu, retenu que la clause de non-concurrence pesait à la fois sur la société COFIB 21 informatique et sur son dirigeant, Monsieur X. Il a, en second lieu, estimé qu’il était démontré que Monsieur X et ses sociétés avaient usé des noms commerciaux qui avaient été cédés et que des clients de la société Y avaient été démarchés. Il a relevé que plus de 40% des contrats de maintenance de matériel informatique et 31% des contrats de maintenance du logiciel avaient été résiliés dans les neuf mois qui avaient suivi la cession. Il en a déduit que, du fait des résiliations de contrats de maintenance de matériels et de logiciels informatiques, la société Y avait acheté un fonds de commerce qui se trouvait fortement amputé d’une partie de son activité ; qu’elle avait ainsi engagé des dépenses sans pouvoir espérer un quelconque retour sur l’investissement effectué. C’est dans ces conditions qu’il a prononcé la résolution du contrat de cession du fonds de commerce litigieux aux torts exclusifs de la société COFIB 21 informatique.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour d’appel de Dijon le 27 mai 2014, Monsieur A X et la SARL X informatique ont relevé appel de cette décision.

Dans le dernier état de leurs conclusions notifiées par voie électronique le 2 juillet 2014, ils demandent à la cour de :

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Dijon du 15 mai 2014,

Statuant à nouveau,

— constater qu’aucun manquement contractuel ou délictuel ne peut être reproché ni à la société X informatique, ni à Monsieur X,

— débouter la société Y de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre reconventionnel,

— condamner la société Y à payer à la société X informatique la somme de 18 043,04 euros correspondant au solde du prix de vente,

— condamner la société Y à payer à Monsieur X et à la société X informatique chacun la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance en date du 29 janvier 2015, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Dijon a déclaré irrecevables les conclusions de la société Y notifiées le 16 octobre 2014 hors délai de l’article 909 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 26 mai 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR LA RECEVABILITÉ DES PIÈCES DE L’INTIMÉE

Attendu qu’il est de droit constant que les pièces produites au soutien de conclusions irrecevables doivent être écartées des débats ;

que dans le cas présent, les conclusions de la SAS Y ayant été déclarées irrecevables par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 29 janvier 2015, les pièces visées au bordereau de communication annexé aux dites écritures et communiquées par l’intimée seront écartées des débats ;

SUR LE RESPECT DE LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE ET DE LA GARANTIE D’EVICTION

Sur les débiteurs de la clause de non concurrence

Attendu que l’acte de cession de fonds de commerce du 1^er janvier 2011 a été conclu entre la société COFIB 21 informatique en qualité de cédant et la société Y en qualité de cessionnaire ;

qu’aux termes de cet acte, il a été précisé, dans la rubrique 'interdiction de concurrence’ : ' De son côté, M. A X agissant tant en son nom personnel qu’au nom et pour le compte des sociétés COFIB 21 informatique et COFIB 21 développement, s’interdit, expressément, la faculté de créer ou faire valoir, directement ou indirectement, un fonds similaire en tout ou partie à celui cédé, comme aussi d’être intéressé, même à titre de commanditaire, dans un commerce de cette nature. pendant une durée de cinq ans à compter de ce jour, dans toute la région Bourgogne, sous peine de tous dommages et intérêts envers le cessionnaire ou ses ayant cause, sans préjudice du droit qu’ils auraient de faire cesser cette contravention '.

que la dite clause engage indiscutablement le cédant, signataire de l’acte, ainsi que son gérant, Monsieur A X, qui s’est également engagé personnellement, y compris aux termes du contrat de travail à durée déterminée régularisé le même jour avec le cessionnaire ;

qu’en revanche, la société COFIB 21 développement, qui n’est pas dans la cause, n’est pas signataire de l’acte de cession litigieux ; que l’engagement pris pour elle par la société COFIB 21 informatique et Monsieur X, n’a aucune valeur, étant relevé que, nonobstant l’absence de Kbis de ces deux sociétés, l’existence de deux entités juridiques distinctes, ayant des activités différentes, n’est pas sérieusement contestée par les parties ; que les appelants produisent d’ailleurs tant le compte de résultat simplifié de la société FIB 39 (anciennement COFIB 21 développement) pour l’année 2011 qu’une attestation de l’expert comptable de l’entreprise X informatique (anciennement COFIB 21 informatique) relatif au chiffre d’affaires de cette entreprise pour la même année ;

que la société COFIB 21 développement ne saurait, dès lors, être engagée par la clause de non concurrence ;

qu’il s’ensuit que seuls la société COFIB 21 informatique et Monsieur A X sont débiteurs, à l’égard de la SAS Y, de la clause précitée ; qu’étant parties à cet engagement, ils sont également tenus, à son endroit, de la garantie légale d’éviction ;

Sur les actes de concurrence déloyale

Attendu qu’il ressort du jugement de première instance et des écritures des appelants qu’il leur est reproché de s’être rendus coupables d’acte de concurrence déloyale consistant à :

— avoir utilisé les noms commerciaux COFIB 21 informatique et COFIB 21 développement ainsi que les sites internet cofib21.fr et cofib21-développement.fr dans le but de créer une confusion avec les dénominations sociales cédées avec le fonds,

— adressé des emails aux clients de la société Y dans le but de les démarcher,

— avoir occasionné à l’intimée une perte de plus de 40% des contrats de maintenance de matériels informatiques et de 31% des contrats de maintenance de logiciels informatiques cédés avec le fonds de commerce de la société COFIB 21 informatique ;

qu’en réponse, les appelants dénient tout acte de concurrence déloyale faisant valoir qu’il n’y a eu aucun détournement de clientèle et qu’aucune des sociétés de Monsieur X n’a réalisé de chiffre d’affaires dans les années suivant la cession du fonds ; qu’ils considèrent que la société Y a subi la concurrence de ses propres collaborateurs qui ont quitté l’entreprise et se sont installés à leur compte ou ont rejoint une entreprise concurrente; qu’ils soulignent que l’intimée a mis en place une politique commerciale inappropriée et en rupture avec le passé ; qu’elle s’est avérée incapable de produire une production de qualité et qu’elle a, dès lors, vu son chiffre d’affaires diminuer sensiblement ;

Attendu qu’il convient, liminairement, de rappeler que la société COFIB 21 développement est hors de cause de sorte que tous les griefs qui ont pu être énoncés à son endroit sont sans emport sur la solution du litige ;

que s’agissant du site internet cofib21.fr, dont le titulaire est la société COFIB 21 informatique, les appelants soutiennent qu’il leur a été impossible de le modifier, la société Y ayant changé l’ensemble des mots de passe dès le 24 janvier, y compris sur les boites personnelles de Monsieur X, de sorte que celui-ci n’avait plus accès aux sites d’hébergement ; qu’ils produisent à cet égard un mail du 30 janvier 2011 adressé à Monsieur F G, dirigeant de la société Y, dans lequel Monsieur X précise ne plus avoir de connections sur ses boîtes mail depuis le 24 janvier ; que les appelants réfutent, de surcroît, l’utilisation du site litigieux et la preuve contraire n’en est pas rapportée ; que le moyen tiré de l’utilisation du site de la société COFIB 21 informatique doit donc être écarté comme non fondé ;

que l’usage du nom commercial de l’entreprise cédée n’est pas davantage établi, les appelants reconnaissant uniquement avoir tardé à procéder à la modification de la raison sociale de la société COFIB 21 développement, au profit de FIB 39 informatique, qui n’est pas partie à la convention ; que finalement, seule une lettre produite en pièce n°11 des appelants révèle une utilisation de l’entête 'COFIB 21" par Monsieur X, postérieurement à l’acte de cession, le 5 mai 2011 ; qu’or, force est de relever que ce courrier est unique et qu’il est adressé, non pas à des clients de l’intimée, mais à la société Y elle-même ; que le procédé déloyal ne saurait, par suite, ressortir de ce seul document ;

que s’agissant, ensuite, de l’envoi d’emails aux clients de la société Y, les griefs rapportés ne concernent, là encore, que la société COFIB 21 développement (FIB 39 informatique) de sorte qu’ils ne sauraient démontrer la réalité du détournement de clientèle allégué à l’encontre de la société COFIB 21 informatique ;

qu’enfin, aucun élément ne permet d’établir que la perte de plus de 40% des contrats de maintenance de matériels informatiques et de 31% des contrats de maintenance de logiciels informatique résulte d’actes de concurrence déloyale imputables aux appelants, lesquels actes ne sont, au demeurant, pas démontrés ;

qu’en définitive, aucun acte susceptible de gêner la SAS Y dans la possession paisible de l’entreprise qui lui a été cédée n’est caractérisé ni aucun manquement contractuel ou délictuel de Monsieur X ou de la société X informatique (anciennement COFIB 21 informatique) ;

qu’en conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a prononcé la résolution du contrat de cession du fonds de commerce intervenu par actes des 1^er janvier 2011 et 28 mars 2011 et la SAS Y déboutée de sa demande en paiement du montant payé au titre du contrat de cession litigieux ;

SUR LE PAIEMENT DU SOLDE DU PRIX DE VENTE

Attendu que le premier juge a considéré que la demande reconventionnelle en paiement du solde du prix de vente de la société X informatique n’était pas recevable du fait de la résolution du contrat de cession ;

qu’or, cette résolution n’étant pas prononcée à hauteur d’appel, le jugement entrepris sera réformé de ce chef ;

Attendu qu’au soutien de sa demande en paiement, la société X informatique expose que le décompte de charges présenté par la SAS Y ne peut être sérieusement retenu en ce qu’il inclut des interventions qui n’ont rien à voir avec des contrats de maintenance, ainsi que des frais de voiture de location, carburant (etc) faisant doublon avec les indemnités kilométriques ;

qu’en l’absence des justificatifs des bons d’intervention de la société Y, tels qu’invoqués devant le premier juge, et compte-tenu de leur contestation par les appelants, seules les interventions et charges admises par la société X informatique à hauteur de 1 956,96 euros doivent venir en déduction de la somme de 20 000 euros retenue aux termes du protocole d’accord du 28 mars 2011 ;

Attendu, en conséquence, que la SAS Y sera condamnée à verser à la société X informatique la somme de 18 043,04 euros au titre du solde du prix de vente ;

SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES Attendu que la réformation de la décision doit s’étendre à la condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

que la SAS Y, qui est à l’origine d’un appel non fondé, doit prendre en charge, outre les dépens de première instance, ceux d’appel ;

qu’enfin, l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance ni en appel ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Ecarte des débats les pièces communiquées par la SAS Y au soutien de ses conclusions irrecevables,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Déboute la SAS Y de l’intégralité de ses demandes,

Condamne la SAS Y à payer à la société X informatique, anciennement COFIB 21 informatique, la somme de 18 043,04 euros au titre du solde du prix de vente,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’à hauteur d’appel,

Condamne la SAS Y aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier le président,