XXX

D A

C/

XXX,

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

2 EME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 07 JANVIER 2016

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 15/00710

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue le 07 avril 2015, par le Président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône

RG 1^re instance : 15/000378

APPELANT :

Monsieur D A

né le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

assisté de M^e Nathalie BERNARD, avocat au barreau de MONTCEAU LES MINES

INTIMÉE :

XXX, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié au siège social :

XXX

XXX

représentée par M^e Cécile RENEVEY, membre de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

assistée de la SCP MONNET – VALLA – RICHARD & BESSE, avocat au barreau de BESANÇON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Novembre 2015 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame OTT, Président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Madame OTT, Président de chambre,

Monsieur WACHTER, Conseiller,

Madame DUMURGIER, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame X,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 07 Janvier 2016,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

SIGNÉ : par Madame OTT, Président de chambre, et par Madame X, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société Radio Sonorisation Animation 2 (C) dont le gérant était jusqu’au 29 janvier 2014 M. D A, exploite une radio locale sous le nom commercial RTS.

Selon acte notarié des 30 décembre 2013 et 29 janvier 2014, M. D A ainsi que les autres associés de C ont cédé à la société Propul’s, gérée par M. Z, les parts sociales détenus par eux dans le capital de la société C.

À l’examen des comptes clos au 31 décembre 2013 de la société C, il est apparu que le compte courant d’associé de M. D A était débiteur de 24 306,63 €.

Suite à une mise en demeure du 18 novembre 2014 restée infructueuse, la Sarl C a par acte en date du 9 janvier 2015 assigné M. D A sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile aux fins de paiement de la provision de 24 306,63 € avec intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2014, date de la mise en demeure, outre une somme de 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.

M. D A a excipé de l’incompétence du juge des référés en raison de l’existence d’une contestation sérieuse relative à son compte courant d’associé débiteur et a conclu à titre reconventionnel à la nullité de la cession des parts sociales selon acte notarié des 30 décembre 2013 et 29 janvier 2014.

Par ordonnance en date du 7 avril 2015, le juge des référés du tribunal de commerce de Chalon sur Saône a :

dit que l’obligation de rembourser le solde débiteur du compte courant d’associé incombant à M. D A n’est pas sérieusement contestable,

condamné M. D A à rembourser à la SARL Radio Sonorisation Animation 2 la somme de 24 306, 63 €, majorée des intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 novembre 2014 ;

et ce, en relevant que l’analyse du compte courant d’associé du défendeur issu de la comptabilité de la société C laisse apparaître un solde débiteur à fin 2009, 2010, 2011 et 2012 pour atteindre la somme totale de 24 306, 63 € à fin décembre 2013, en rappelant que conformément à l’article L.223-21 du code de commerce il est interdit au gérant de se faire consentir un découvert en compte-courant d’associé, ce qui est susceptible de qualification pénale, en observant que le défendeur n’a pas donné suite aux demandes réitérées de régularisation et en ajoutant enfin qu’il n’est présenté aucune convention entre les parties stipulant que M. Z ou par la société C prenne à sa charge le remboursement de ce compte-courant d’associé ;

dit que la demande reconventionnelle de M. D A ne relève pas des pouvoirs du juge de référé et l’a invité à mieux se pourvoir,

et ce, en considérant qu’il existait des contestations sérieuses sans qu’un dommage imminent ou un trouble manifestement illicite ne soit caractérisé, en relevant que l’enjeu financier pour le défendeur est inexistant puisqu’il a cédé ses parts pour 1 € et que le litige relatif à la rupture de son contrat de travail n’est pas de la compétence du tribunal de commerce ;

débouté M. D A de ses autres demandes ;

débouté la société C de sa demande de dommages et intérêts,

et ce, en arguant de ce que la demanderesse ne justifiait d’aucun préjudice autre que le retard compensé par les intérêts lui ayant été alloués ;

condamné M. D A à verser à la société RSA 2 la somme de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné M. D A aux entiers dépens.

Par déclaration formée le 23 avril 2015, M. D A a régulièrement interjeté appel de ladite ordonnance.

Par ses dernières écritures en date du 10 juillet 2015, M. D A demande à la cour de :

le dire recevable et bien fondé en son appel,

En conséquence,

constater l’existence d’une contestation sérieuse concernant le compte courant d’associé débiteur de M. D A,

En conséquence,

dire n’y avoir lieu à référé,

débouter la SARL C de toutes ses fins et prétentions à son encontre,

A titre reconventionnel,

dire M. D A recevable et bien fondé en sa demande de nullité de l’acte de cession de parts sociales des 30 décembre 2013 et 29 janvier 2014 devant la SCP Coste-Moyse-Roquel, notaires associés à Dole,

En conséquence,

déclarer nul et de nul effet l’acte de cession de parts sociales des 30 décembre 2013 et 29 janvier 2014 avec toutes ses conséquences de droit,

condamner la SARL C à lui verser la somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la SARL C aux dépens d’appel.

Par ses dernières écritures en date du 11 septembre 2015, la SARL Radio Sonorisation Animation 2 demande à la cour de :

Vu l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile,

confirmer l’ordonnance de référé du 7 avril 2015 en ce qu’elle a condamné M. D A à payer à la société C la somme de 24 306,63 €, outre intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2014 et qu’elle l’a débouté de ses demandes reconventionnelles,

Y ajoutant,

condamner M. D A à lui payer la somme de 1 500 € à titre de dommages et intérêts en raison de sa résistance particulièrement abusive,

condamner M. D A à lui payer une somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner M. D A aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 octobre 2015.

SUR CE

Vu les dernières écritures des parties auxquelles la Cour se réfère ; vu les pièces ;

sur la demande principale de provision :

Attendu que l’appelant critique l’ordonnance entreprise en opposant des contestations sérieuses tenant en l’engagement pris par M. Z, lors des négociations ayant précédé la cession par M. A de ses parts sociales, à prendre en charge le compte-courant d’associé alors que le premier juge n’a pas pris en considération l’attestation circonstanciée de M^me B, maire de Montceau-les-Mines, qui constitue pourtant un témoignage sérieux et objectif ; qu’il se prévaut ainsi du non-respect des engagements ayant conditionné la cession de ses parts, de sorte que le véritable litige ne tient pas selon lui au compte-courant d’associé débiteur mais à la nullité de la cession qu’il sollicite à titre reconventionnel ;

que l’intimée rappelle l’interdiction faite au dirigeant de détenir un compte-courant d’associé débiteur, ce qui est constitutif du délit pénal d’abus de biens sociaux, réplique que les affirmations de l’appelant sont contredites par le contenu même de l’acte de cession qui précise que le prix n’intègre pas le compte-courant au nom du cédant, et ajoute que l’attestation de M^me B, en communauté d’intérêt avec l’appelant, n’est pas pertinente, étant observé que les dires de M. Z rapportés par ce témoin sont contestés dans un courrier de M. Z ;

Mais attendu que c’est fort pertinemment que le premier juge a rappelé que par application de l’article L.223-22 du code de commerce, il est interdit au gérant ou associé d’une SARL de se faire consentir par la société un découvert en compte-courant ou autrement ;

qu’il ressort suffisamment du détail de l’actif du bilan de la Sarl C arrêté au 31 décembre 2013 que le compte-courant de M. D A est débiteur, alors que les différents extraits produits du compte 45510000 de ce dernier en pièce n°4, qui retracent les différents prélèvements opérés depuis août 2007, font apparaître un solde débiteur de 24 306, 63 € ; que l’appelant a été alerté par l’expert-comptable de la société de la position débitrice de son compte-courant d’associé et des conséquences fiscales pouvant en découler (cf. les courriers des 28 novembre 2011 et 26 juillet 2012, produits en pièces 5 et 6 par l’intimée) ;

que d’ailleurs la discussion qu’entend élever l’appelant, quant à l’engagement qu’aurait pris M. Z de prendre à sa charge le remboursement du compte-courant ou de lui avancer les fonds nécessaires à ce remboursement à charge alors pour M. A de rembourser de façon échelonnée cette avance, confirme bien la réalité de l’existence du compte-courant débiteur qu’a laissé s’accumuler M. D A ;

qu’il sera rappelé que le solde débiteur du compte-courant d’associé est une dette personnelle de l’associé envers la société ;

Attendu que rien dans l’avant-contrat du 30 octobre 2013, ni dans l’acte authentique de cession conclu le 30 décembre 2013 entre les cédants, dont M. D A, et la SAS Propul’s, ne prévoit la prise en charge du compte-courant d’associé de M. A, les actes précisant uniquement sous la rubrique 'compte courant d’associé’ que 'le prix de cession n’intègre pas de compte-courant au passif de la société au nom du cédant’ ;

Attendu que si M^me B, auteur de l’attestation invoquée par l’appelant et contestée par l’intimée, ne paraît pas avoir de lien de communauté d’intérêt avec M. D A, contrairement à ce qui est soutenu par l’intimée, dans la mesure où les nom et prénom de l’appelant n’apparaissent pas dans la liste du comité de soutien qu’entend opposer l’intimée en pièce n°11, pour autant cette attestation n’a pas la portée que veut lui donner l’appelant ;

qu’en effet M^me B y précise que lors la discussion tripartite entre elle, M. Z et M. D A qui a eu lieu le 9 avril 2014 ' soit en tout état de cause postérieurement à la cession des parts sociales ', 'M. Z a souligné la chance qu’avait M. A de voir les dettes de la société RTS rerpises par lui-même', ce qui correspond à l’engagement du cessionnaire, prévu aux actes de compromis et de cession, de prendre à sa charge l’intégralité du passif résultant du plan de redressement dont un échéancier a été transmis par le mandataire judiciaire, M^e Y ( la Sarl C bénéficiant d’un plan de redressement arrêté le 10 mai 2012 ) ;

que M^me B poursuit son attestation, en précisant 'et concernant le compte courant d’associé débiteur, il m’a dit qu’il avancerait les fonds à titre personnel pour M. A et que ce dernier devenant salarié rembourserait dans le cadre d’une reconnaissance de dettes à l’aide d’une mensualité d’environ 200 € ce qui aurait permis à M. A de se remettre à flot’ ;

que tout au plus, cette attestation pourrait établir un engagement qui ne serait que personnel à M. Z, propre aux rapports entre lui et M. Z, et qu’en aucun cas M. D A ne peut opposer à la Sarl C, dont il reste seul débiteur au titre du compte-courant d’associé ;

que ce n’est que par une confusion entre les personnes de l’associé et de la société que l’appelant entend opposer ce prétendu engagement de M. Z pour contester la provision réclamée par la Sarl C, confusion qui semble manifestement habituelle de sa part au vu des multiples prélèvements opérés par lui sur les fonds de la Sarl C et précisément retracés dans les différents mouvements de son compte-courant d’associé faisant au final apparaître un solde débiteur de 24 306,63 € ;

que le compte-courant d’associé de M. D A peut d’autant moins rester débiteur, que M. A , n’étant plus même associé suite à la cession de ses parts, ne peut en aucun cas conserver un compte-courant d’associé dans les comptes de la Sarl C ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’obligation de M. D A à rembourser à la Sarl C son compte-courant d’associé n’est pas sérieusement contestable, ni dans son principe ni dans son quantum ; que l’ordonnance entreprise mérite confirmation en ce qu’elle a condamné M. D A au paiement de la provision de 24 306, 63 € avec les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 novembre 2014 ;

sur la demande reconventionnelle en nullité de la cession de parts sociales :

Attendu que l’appelant se prévaut d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite pour conclure à la nullité de la cession, en faisant valoir que les conditions suspensives relatives à sa décharge de l’engagement de caution et à l’agrément du CSA n’ont pas été satisfaites, que le prix n’a pas été réglé et que M. Z n’a pas respecté ses différents engagements quant à la régularisation du compte-courant d’associé et d’un contrat de travail au profit de M. A ;

Or attendu en premier lieu que les pièces n° 3 à 18, 23 à 25 que l’appelant a cru utiles de produire à la présente procédure, si elles peuvent présenter un intérêt dans la procédure prud’homale actuellement pendante suite au licenciement de M. A mettant fin au contrat à durée indéterminée signé le 29 janvier 2014, soit le jour même de l’acte notarié de cession, sont ici parfaitement indifférentes au litige opposant les parties quant à l’allocation d’une provision sur le solde débiteur de compte-courant d’associé ; qu’elles font au contraire apparaître qu’un contrat de travail a bien été conclu par la Sarl C au profit de M. D A, ce qui ne pourrait que contredire les allégations de l’appelant quant à sa demande de nullité de la cession ;

Attendu qu’en tout état de cause, la 'nullité’ demandée par l’appelant ne pourrait intervenir qu’au terme d’un examen du fond des différentes conditions ou engagements dont il est argué du non-respect ; qu’or cet examen, ainsi que l’a justement observé le premier juge, ne relève pas du pouvoir du juge des référés ;

que l’appelant ne peut sérieusement invoquer un dommage imminent, au prétexte d’un non paiement du prix, alors que, ainsi que noté par le premier juge, le prix de cession pour ses actions a été fixé à 1 € ; qu’enfin, il ne saurait être question d’un trouble manifestement illicite au vu des éléments apportés par la société intimée renvoyant aux mentions de l’acte notarié relatives à la levée des conditions suspensives ;

que M. D A n’est donc aucunement fondé en son appel, l’ordonnance entreprise méritant confirmation également en ce qu’elle l’a débouté de sa demande reconventionnelle qui ne relève pas des pouvoirs du juge des référés et l’a invité à mieux se pourvoir ;

sur les autres demandes :

Attendu que la société intimée sollicite le paiement d’une somme de 1 500 € à titre de dommages-et-intérêts pour résistance particulièrement abusive ;

Mais attendu que s’il est admis que des dommages-et-intérêts peuvent être accordés au cas de recours abusif à une procédure de référé, pour autant il n’appartient pas au juge des référés d’allouer des dommages-et-intérêts pour une 'résistance abusive’ qui suppose la démonstration d’une faute du débiteur dans l’acquittement de sa dette et par là-même l’appréciation d’une responsabilité ; qu’il sera enfin observé qu’il n’est aucunement argué d’un caractère abusif de l’appel formé par M. A ;

que la Sarl C ne pourra qu’être déboutée de ce chef de demande ;

Attendu que l’appelant qui succombe sur son appel doit être condamné aux entiers frais et dépens ;

Attendu qu’il est inéquitable de laisser à la charge de la société intimée les frais exposés à hauteur de cour et non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre le montant alloué en première instance au titre des frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS

la Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :

Déclare M. D A recevable, mais mal fondé en son appel ; l’en déboute ;

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 7 avril 2015 par le juge des référés du tribunal de commerce de Chalon sur Saône ;

Y ajoutant :

Déboute la Sarl C de sa demande en dommages-et-intérêts pour résistance abusive;

Condamne M. D A à payer à la Sarl C la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. D A aux entiers frais et dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,