GL/JG

SAS ETABLISSEMENTS

[…]

C/

G X

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 07 MARS 2019

N°

N° RG 16/01396

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 07 décembre 2016, enregistrée sous le

n° 15/00569

APPELANTE :

SAS ETABLISSEMENTS […]

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON substituée par M^e Géraldine BOEUF, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

G X

[…]

[…]

représenté par M^e Christophe BALLORIN de la SELARL BALLORIN-BAUDRY, avocat au barreau de DIJON substitué par M^e Emilie BAUDRY, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 janvier 2019 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant AE-AF AG, Conseiller et Gérard LAUNOY, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

AE-AF AG, Conseiller, président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Karine HERBO, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : AC AD,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par AE-AF AG, Conseiller, et par AC AD, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Le 3 mars 1997, M. G X a été embauché par la société G. Boutillon, en qualité de représentant (statut VRP), dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Son employeur a prononcé contre lui deux avertissements fondés sur les faits suivants :

— omission de démarcher certains prospects, de ne pas avoir suivi certains dossiers, d’avoir fourni tardivement une liste de clients et d’interlocuteurs à inviter à une journée commerciale, de ne pas s’être « approprié » un outil informatique et d’avoir laissé baisser ses résultats (avertissement du 1^er juillet 2014),

- absence non autorisée le 8 septembre 2014, non-détention de sa documentation lors d’une tournée de clientèle, mauvais suivi d’un client, méconnaissance de la marge sur une affaire, non-suivi d’offres, insuffisante réalisation au mois d’octobre 2014 (avertissement du 5 décembre 2014).

Le 28 avril 2015, il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 18 mai suivant en même temps qu’il était mis à pied à titre conservatoire. Par lettre recommandée du 28 mai 2015, son employeur lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Contestant sa mise à pied et son licenciement, et prétendant au paiement d’heures supplémentaires, M. X a saisi, le 3 juin 2015, le Conseil de prud’hommes de Dijon.

Par jugement du 7 décembre 2016, cette juridiction a essentiellement retenu l’existence d’un licenciement verbal lors de l’entretien du 16 juin 2015 et a reconnu au salarié le bénéfice du statut de VRP.

Elle a en conséquence :

- dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse pour avoir été prononcé verbalement,

- dit reconnaître le statut de VRP à M. X,

- condamné l’employeur à payer au salarié :

* 2 919,74 euros au titre du rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, outre 291,97 euros pour les congés payés afférents,

* 10 471,17 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 047,12 euros pour les congés payés afférents,

* 31 143,51 euros au titre de l’indemnité spéciale de rupture (art. 14 de l’accord interprofessionnel des voyageurs, placiers du 3 octobre 1975)

* 35 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,

* 1 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

- précisé que conformément aux articles 1153 et 1153-1 du code civil, les condamnations prononcées emportaient intérêts au taux légal à compter de la demande de réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, soit le 6 mai 2015, pour toutes les sommes de nature salariale, et à compter du prononcé du jugement pour toute autre somme,

- ordonné à l’employeur de remettre une attestation pour Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés, ainsi qu’un bulletin de paie complémentaire,

- débouté le salarié du surplus de ses demandes,

- débouté l’employeur de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné l’employeur aux dépens.

Par déclaration au greffe du 26 décembre 2016, le conseil de la société Établissements G. Boutillon a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait notifiée le 5 décembre précédent.

' Par ses dernières conclusions signifiées le 13 juillet 2017, la société appelante demande à la Cour, avec l’infirmation du jugement, de :

- constater l’absence de licenciement verbal,

- dire que le licenciement repose sur une faute grave,

- dire que le salarié ne justifie pas de l’existence d’un préjudice moral ou financier,

- constater que le salarié ne relève pas du statut de VRP,

En conséquence,

- débouter M. X de l’intégralité de ses demandes et rejeter son appel incident,

Subsidiairement,

- dire que le licenciement repose a minima sur une cause réelle et sérieuse,

- dire que l’indemnité de licenciement ne saurait être supérieure à 12 466,87 euros du fait de la non application du statut de VRP,

Reconventionnellement,

- le condamner à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- le condamner aux entiers dépens de l’instance.

' Selon ses plus récentes conclusions signifiées le 16 mai 2017, M. X prie la Cour de':

A titre principal,

- confirmer le jugement en ce qu’il a dit que l’employeur a procédé à un licenciement verbal,

- dire que ce licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

- dire que le licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence et en tout état de cause,

- condamner la société Boutillon à lui payer':

* 2 919,74 euros au titre de la mise à pied conservatoire, outre 291,97 euros pour les congés payés afférents,

* 10 471,17 euros au titre de son préavis, outre 1 047,12 euros pour les congés payés afférents,

* 31 143,51 euros au titre de l’indemnité spéciale de rupture,

* 60 000 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral et financier,

* 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

- ordonner la remise d’un bulletin de salaire portant mention des condamnations à intervenir et d’une attestation pour Pôle Emploi rectifiée s’agissant du motif de licenciement,

- condamner cette société aux dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

MOTIFS DE LA DECISION DE LA COUR

Sur l’existence d’un licenciement verbal

Attendu que M. X se fonde, pour soutenir qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal antérieur à l’envoi de la lettre de licenciement, sur l’attestation de I J, agent commercial et délégué du personnel, selon laquelle « lors d’une réunion commerciale le mardi 26 mai 2015, il a été annoncé verbalement par la direction que M. G X était licencié de l’entreprise BOUTILLON » ;

que cependant, ce même témoin a ensuite attesté de façon mieux circonstanciée, le 26 janvier 2016, qu’en réalité, lors de cette même réunion, K L (chef des ventes) et K B (directeur d’agence) avaient « informé l’équipe commerciale que M. G X était en cours de procédure », ce qu’il avait « interprété comme le fait qu’il avait été licencié » ;

que rien ne permet de penser que I J puisse faire preuve de partialité en faveur de l’employeur alors qu’il a assisté M. X lors de l’entretien préalable et a établi un compte-rendu

précis de cet entretien ;

que la réunion en cause se situe après cet entretien et deux jours avant l’envoi de la lettre de licenciement de sorte qu’elle a bien eu lieu pendant le cours de la procédure de licenciement ; que les propos rapportés ne sont pas allés au-delà du rappel de cette procédure ;

que le rapprochement des deux attestations ne permet pas d’établir la preuve, qui incombe à M. X, que l’employeur avait, dès la réunion du 26 mai 2015, pris la décision de mettre définitivement fin à la relation contractuelle'; que contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, l’existence d’un licenciement verbal n’est donc pas démontrée ;

Sur le licenciement

Attendu que la faute grave est celle qui autorise un licenciement pour motif disciplinaire en raison d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

que c’est à l’employeur qui s’est situé sur le terrain disciplinaire d’apporter la preuve des faits allégués et de ce qu’ils rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

Attendu que la lettre de licenciement précitée du 28 mai 2015 est ainsi conçue :

« ' vous êtes notamment en charge du développement commercial de votre portefeuille clients par le biais d’actions de prospection, de visites clients et de ventes, et ce sur notre activité EPI (Équipements de Protection Individuelle) et Investissements associés.

' malgré votre ancienneté sur ce poste, vous ne souhaitez manifestement pas vous donner les moyens de réaliser efficacement votre mission, ce qui vous conduit à obtenir des résultats insuffisants et à mécontenter notre clientèle.

Nous constatons ainsi que plusieurs de vos clients ne sont tout simplement pas suffisamment suivis, voire sont clairement mécontents de votre activité.

Ainsi, pour exemple, le représentant M. Y, de la société ANSELL, l’un de nos fournisseurs, s’est plaint de n’avoir aucune réponse de votre part sur un certain nombre de dossiers (SRA, SAVAC, Z), malgré un mail de relance en date du 3 avril 2015 auquel vous n’avez pas jugé utile de répondre.

Dans ce mail, ce représentant vous donnait également des informations relatives à notre client, le Commissariat à l’Énergie Atomique (CEA), lequel est’ un partenaire privilégié de notre société pour lequel vous gérez depuis toujours, le site de Valduc à Is sur Tille.

' [rappel d’une réunion de déploiement, tenue le 19 novembre 2014, au sujet du nouveau contrat signé avec ce client avec mise en place d’un plan d’action commerciale comportant visites, obtention d’un «'pass'», diffusion des plaquettes des fournisseurs]'

Après plusieurs relances auprès du client, nous avons obtenu, au début de l’année 2015, la liste des interlocuteurs clés, liste que vous auriez dû établir de vous-même puisque vous suiviez personnellement ce client depuis des années.

A ce stade, nous attendions donc de votre part un déploiement immédiat de notre plan d’actions, et plus particulièrement des visites auprès de l’ensemble de ces interlocuteurs clés, avec remise de notre plaquette.

Or, lors de la réunion nationale organisée avec le CEA le 1^er avril 2015', il a clairement été reproché à notre société un manque de suivi de votre part.

En effet, entre le 19 novembre 2014 et le 1^er avril 2015, vous n’avez visité que 4 QSE du CEA et n’avez distribué aucune plaquette.

De même, malgré les différentes relances de vos responsables hiérarchiques, le pass n’était toujours pas en votre possession et ce n’est, que suite à un mail d’M N du 27 mars 2015 que vous avez entamé les démarches pour obtenir le pass d’accès aux locaux du CEA.

Il est donc manifeste que vous n’avez pas respecté les consignes de votre hiérarchie et que vous n’avez pas suivi ce client, dont le potentiel de chiffres d’affaires est très important, avec le professionnalisme que nous sommes en droit d’attendre de votre part.

Il en est de même de votre suivi du client FREUDENBERG.

En effet, lors d’une visite chez ce client, le 13 février 2015' il avait été évoqué l’opportunité de travailler sur une offre de vêtements.

Il a alors été convenu que vous deviez organiser une visite chez ce client avec l’un de nos fournisseurs, avant l’appel d’offre qui allait être lancé sur ces produits.

O r , l e 1 6 a v r i l 2 0 1 5 , l o r s d e l a j o u r n é e S o u d a g e o r g a n i s é e c h e z B o u t i l l o n , M. W-AA A vous a relancé sur ce dossier puisqu’il avait reçu l’appel d’offre' .

Vous lui avez alors indiqué que vous n’aviez tout simplement pas réalisé la visite qu’il vous avait demandé d’effectuer dans ce cadre.

Une telle inaction, malgré les consignes claires qui vous avaient été données, est inacceptable.

Pourtant, dans le même temps, nous avons relevé que vous aviez effectué trois visites en 8 jours, les 16 février, 20 février et 24 février, pour rencontrer trois interlocuteurs différents de la société FREUDENBERG, laquelle est pourtant éloignée géographiquement de notre agence, ce qui traduit un défaut manifeste d’optimisation de vos tournées commerciales.

Que dire encore de votre total manque d’implication et de réactivité dans la gestion du dossier R '

Ainsi, le 19 septembre 2014,' notre société s’est engagée sur une hausse de sa réactivité et la mise en place d’une veille technologique.

Or, entre le 19 septembre 2014 et le 6 janvier 2015, vous n’avez effectué aucune visite chez ce client.

Sur l’année 2015, vous avez effectué 3 visites chez ce client, mais aucune auprès du QSE et de l’infirmière, principaux interlocuteurs qui vous avaient préalablement reproché votre manque de suivi. Suite à une relance ' mi avril 2015, vous avez prétendu que vous ne parveniez pas à les joindre.

Vous avez alors reçu, le 23 avril 2015, un mail de la société R faisant réponse à une demande de rendez-vous émanant de votre part et qui concernait un « samedi ».

Cet interlocuteur vous a clairement indiqué que votre mail était « à l’image de [vos] échanges (depuis plus de deux ans) », à savoir qu’il recevait le contraire « de ce qu’il [vous] demandait » alors que vous vous engagiez à l’oral sur leurs sollicitations.

Ce client terminait alors son mail en demandant expressément à « changer d’interlocuteur » pour son site de DIJON.

Malheureusement, ces constats peuvent aisément s’expliquer par votre manière de gérer votre portefeuille clients.

Votre mauvaise gestion commerciale de ce client a donc clairement porté atteinte à la crédibilité et à l’image de notre entreprise et celle du groupe.

Au surplus, ce « laisser-aller » dans la gestion de vos clients impacte directement vos résultats commerciaux puisque non seulement, vous n’atteignez pas vos objectifs, mais nous observons surtout que votre chiffre d’affaires et votre bénéfice brut n’a de cesse que de diminuer d’année en année entre 2011 et 2014'

Nous constatons en outre que le suivi de vos offres n’est toujours pas fait sur les tableaux mis en place au sein de l’agence et demandé par votre hiérarchie.

Pourtant, notre société vous avait déjà alerté, à deux reprises, par la notification de deux avertissements’ sur la nécessité de modifier votre comportement, notamment dans le suivi de votre clientèle et de redresser la situation.

Force est de constater que ces avertissements n’ont pas été suivis d’effet, bien au contraire… » ;

Sur les griefs relatifs au client CEA

Attendu qu’il est exact que le CEA est un client important de la société Boutillon et du groupe Descours Cabaud au point qu’une plaquette de présentation spécifique a été établie en octobre 2014 à destination de ce client, notamment suivi par M. X, en contact étroit avec l’ingénieur de sécurité C qui était chargé d’une mission d’intermédiaire avec divers responsables de service du CEA ;

que la réunion de redéploiement du 19 novembre 2014 a donné lieu à des échanges sur la fourniture de gants (identification des besoins, erreur de préparation du fournisseur Ansell), la qualité des combinaisons et masques fournis par Honeywell, la volonté de faire respecter un contrat-cadre entré en vigueur en octobre 2014, le recensement des fournitures non encore assurées par Boutillon, la création d’un catalogue spécifiquement dédié au CEA après identification des produits en magasins et recensement des consommations, l’amélioration de la qualité logistique des commandes ;

que M. X n’a été chargé, concurremment avec le directeur commercial régional A, que de l’identification des produits en magasin, tandis que le recensement des commandes et le règlement du problème Honeywell a été attribué à M. A et l’amélioration de la logistique à M. B ;

que pour assurer ces objectifs, la plaquette relative au CEA insistait sur l’engagement envers ce client d’assurer une veille technique, un suivi commercial de proximité, la constitution de stocks de proximité, la création du catalogue dédié, l’équipe de proximité chargée d’agir étant constituée, à l’agence de Chenôve, par M. X et la commerciale sédentaire O P ;

Attendu que M. X a assuré dès le 24 novembre 2014 une réunion avec deux responsables, destinée à un inventaire effectué avec le concours du directeur A'; que les fiches communiquées par l’employeur font état d’autres réunions les 11 décembre 2014, 13 janvier, 26 février, 18 mars et 7 avril 2015'; que des rendez-vous avaient été pris pour les 22 et 23 avril 2015';

que l’organisation interne du CEA a manifestement compliqué les contacts ; que le 18 décembre 2014, M. X a demandé l’intervention de M. A pour obtenir la liste des responsables de sécurité du CEA afin de finaliser le recensement des produits et besoins'; que M. A ne lui a

transféré cette liste que le 5 janvier 2015 ; que sur la demande de M. X relative aux équipements en cause, M. C lui a indiqué le 19 février 2015 qu’il relançait ses ingénieurs de sécurité ; que M. A lui ayant envoyé le fichier enfin obtenu le 13 mars 2015, M. X a déféré à ses instructions en le transmettant à M. C et en se mettant à sa disposition pour finaliser le catalogue ;

que l’action commerciale a pourtant été efficace puisque le 19 janvier 2015, le chef des ventes B a fait connaître que le CEA avait accepté de se fournir auprès de Boutillon pour les équipements de protection individuelle (EPI) encore achetés ailleurs jusque là, et en a félicité MM. X et A, ainsi que M^me D ;

que ces éléments contredisent l’appréciation faite au cours d’une réunion du 1^er avril 2015 par la correspondante technique Adeline Mazoyer selon laquelle M. X n’aurait assuré ni suivi commercial, ni conseil technique, ni aide au référencement des produits'; qu’au contraire l’ingénieur C et le responsable Frédéric Janvier ont attesté que M. X s’était pleinement investi dans sa mission de conseil et de partenariat, avait satisfait aux attentes et s’était toujours comporté avec détermination et professionnalisme'; que le fait qu’il n’ait pas encore obtenu, en mars 2015, un badge d’entrée au CEA n’a donc pu avoir aucune incidence sur son efficacité ; qu’il a contribué au règlement des difficultés relatives au fournisseur Honeywell en organisant le 18 mars 2015 pour son représentant, qui l’a remercié pour son professionnalisme, une tournée au CEA ;

qu’il n’est donc pas démontré que M. X ait manqué à son obligation de suivre ce client, omis de respecter les consignes de son employeur ou manifesté une absence de professionnalisme ;

Sur les griefs relatifs au client Freudenberg

Attendu qu’il ressort du dossier qu’une représentante de la société Freudenberg a consulté le 9 avril 2015 la société Boutillon au sujet de vêtements de travail pour l’année 2015'; que M. X lui a répondu le 13 avril suivant en demandant à la rencontrer en présence d’un agent du fournisseur Molinel'; qu’il a dû insister auprès de cet agent, M. E, pour obtenir des dates de disponibilité';

qu’une réunion a bien eu lieu puisque le 23 avril 2015, M. E a remercié M. X pour son professionnalisme et lui a transmis des propositions commerciales'; que M. X a transféré ces documents à sa collaboratrice P en lui demandant d’établir des offres la semaine suivante, tout en annonçant à la représentante de Freudenberg l’envoi de ces offres et d’un échantillon ;

que la réalité du défaut de réunion invoqué n’est donc pas démontrée ;

Sur le grief relatif au client R

Attendu que le 19 septembre 2014, un représentant de Q R a écrit à la fois à M. X et à M. A pour évoquer un catalogue spécifique R, le chiffrage des articles identiques à ceux prévus au contrat Q et la proposition d’équivalences pour les autres produits ; qu’il a également demandé la retranscription écrite d’engagements pris verbalement la veille tendant à une hausse de réactivité, au respect d’un délai maximal de 48 heures pour rédiger une offre commerciale et à une veille technologique ;

que le dossier fait ensuite état d’un rendez-vous donné le 24 avril 2015 à M. X pour faire le point, le 6 juin suivant, sur les équipements de protection individuelle en place et présenter d’autres produits'; qu’en réponse à une demande de confirmation de ce rendez-vous, le représentant de R a répondu qu’il y avait eu erreur de date et a exprimé les critiques reproduites dans la lettre de licenciement en précisant qu’il n’avait plus le temps de rechercher avec Boutillon des solutions de travail régulières ;

Attendu qu’il est très douteux que M. X ait eu le pouvoir de s’engager par écrit au nom de la société Boutillon sur les objectifs évoqués en 2014 alors que la prise de tels engagements est remontée au moins au niveau de la direction régionale en ce qui concerne le CEA ; que le directeur régional A était co-destinataire des doléances de R ; que le grief de ne pas avoir confirmé les engagements oraux ne peut donc pas être imputé de façon certaine à M. X ;

que ce dernier a plutôt fait preuve de conscience professionnelle en demandant la confirmation du rendez-vous, fixé un samedi ; que le dossier ne permet pas d’établir si l’erreur de date provient de lui ou de son interlocutrice chez R ;

que la salariée O P, déjà citée, a fait état, au sujet de R d’un problème de fourniture de chaussures dû à la défaillance du fournisseur Jallatte et a précisé qu’avec M. X, elle avait proposé d’autres modèles et laissé un échantillon en essai, le client s’étant finalement adressé ailleurs pour une question de tarif ;

que le message non daté du directeur des grands comptes S T, selon lequel le contrat Q avait été perdu essentiellement pour manque de suivi local dans trois régions, dont celle de Dijon, n’est pas assez circonstancié pour établir des manquements relevant de M. X ;

que l’employeur ne démontre donc pas l’existence d’une mauvaise gestion commerciale de la part de M. X ;

Sur les autres griefs

Attendu que s’il est exact que U Y, responsable des ventes du fournisseur Ansell, a signalé, le 3 avril 2015, qu’il n’avait pas eu de réponse de la part de M. X au sujet de litiges sur des gants (dossiers SRA SAVAC et Z), il a précisé qu’il avait bien noté sa bonne adresse, ce qui implique que sa difficulté à le joindre précédemment avait eu une origine purement technique et non une négligence ;

qu’en outre, M. Y a ensuite établi pour M. X, de façon incompatible avec l’existence de manquements avérés, une lettre de recommandation louant notamment sa compétence et le caractère très professionnel de leurs relations ;

Attendu que l’extrait d’agenda soumis à la cour montre que les 16, 20 et 24 février 2015, M. X a visité non seulement la société Freudenberg, mais de nombreux autres clients dont il n’est pas prétendu qu’ils n’aient pas été situés dans la même aire géographique, de sorte qu’un défaut d’optimisation des tournées n’est pas prouvé ;

Attendu qu’en ce qui concerne les résultats commerciaux, il est exact que M. X n’a pas atteint les objectifs fixés ; que cependant le chef des ventes B a lui-même fait état, dans son message de félicitation précité du 19 janvier 2015, d’une année 2014 compliquée à tous niveaux pour tous en précisant que 2015 allait suivre la même tendance ;

que les difficultés du marché ont été également prises en compte par l’employeur dans les feuilles de route données aux vendeurs puisque les objectifs de chiffres d’affaire et de marge brute ont légèrement diminué de 2013 à 2014'; que les données de 2013 et 2012 relatifs aux quinze vendeurs de l’agence montrent que la réalisation des objectifs demeurait l’exception et que M. X était noté au 4^e rang d’importance en ce qui concerne le chiffre d’affaires et au 5^e pour la marge ; qu’en 2014, il avait réalisé un chiffre d’affaires de 1 174 707 euros, pour un objectif de 1 312 000 euros, et atteint 83,45'% de la marge brute attendue ;

qu’aucune feuille de route n’a été établie pour 2015 ; que fin 2013, alors que M. X n’avait déjà pas réalisé les objectifs, la synthèse de son évaluation annuelle le qualifiait pourtant de «'bon'», ayant

dépassé les objectifs du spécialiste EPI et bien noté sur sa force et son engagement, sa pensée stratégique et son sens de l’initiative'; que la non-réalisation des objectifs ne permet donc pas de faire présumer de sa part une mauvaise volonté avérée ou une intention délibérée de se désintéresser de ses fonctions ;

qu’au contraire, il a demandé, le 15 avril 2015, à rencontrer le chef des ventes L pour faire le point sur son secteur, définir des priorités en fonction du chiffre d’affaires et demander son aide, notamment face à la difficulté d’obtenir des réponses des fournisseurs ;

qu’en dépit des deux avertissements précédemment prononcés, il ne peut en résulter ni l’existence de manquements rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, ni la preuve d’une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le licenciement ne repose donc ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse ;

Sur le statut de VRP

Attendu que M. X revendique l’application de la convention collective des voyageurs, représentants, placiers (VRP) tandis que son employeur invoque la convention collective de commerces de gros du 23 juin 1970 ;

Attendu que, quelles que soient ses attributions, un salarié peut se prévaloir de la qualification de représentant de commerce, dès lors qu’elle lui a été contractuellement reconnue ;

que le contrat de travail applicable à M. X stipule expressément que son emploi est celui de représentant « avec statut de V.R.P. » ; que la fiche de poste signée le 18 avril 2005 par les deux parties précise que le salarié est technico-commercial externe et a pour rôle « VRP » ;

qu’aucun avenant n’est venu remettre en cause cette qualification’alors que la fiche de poste d’attaché commercial itinérant communiquée par l’employeur ne comporte aucune signature ;

que les bulletins de paie de 2014 et 2015 font état de retenues correspondant à des cotisations de VRP versées aux organismes Malakoff, AGFF et APICIL ;

Attendu que s’il est exact que ces bulletins font référence à la convention collective de commerces de gros, la mise en 'uvre de cette convention ne peut pas faire obstacle à l’application du statut d’ordre public des VRP ;

que cette convention n’est susceptible de s’appliquer aux VRP que si elle comporte des dispositions particulières relatives les concernant ;

que l’avenant III de la convention, relatif aux représentants, indique qu’elle ne peut s’appliquer qu’aux voyageurs, représentants et placiers qui ne bénéficient pas du statut professionnel prévu aux articles L. 7311-1 et suivants du code du travail ;

que dès lors que M. X se trouve contractuellement soumis à ces dispositions légales, il n’est pas concerné par cet avenant III ;

qu’il y a donc lieu de reconnaître à M. X le bénéfice du statut de VRP ;

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement

Sur le rappel de salaire

Attendu que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied

conservatoire ;

qu’à défaut d’une telle faute, M. X est bien fondé à demander paiement du salaire correspondant à la période de mise à pied, soit les 2 919,74 euros révélés par les bulletins de paie ;

Sur le préavis

Attendu qu’en tant que bénéficiaire du statut de VRP, M. F est en droit d’invoquer l’accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 ;

que selon l’article 12 de cet accord, qui exclut l’application de l’article 35 de la convention collective des commerces de gros, la durée du préavis est au minimum, sauf cas de force majeure ou de faute grave, de trois mois au-delà de la deuxième année ; que la même règle ressort de l’article L. 7313-9 du code du travail';

que le statut de VRP est applicable à M. X depuis son embauche'; que la moyenne des douze derniers salaires, plus favorable que celle des six derniers mois, est bien de 3 490,39 euros comme il le soutient'; qu’il a donc droit aux 10 471,17 euros qu’il demande, outre les congés payés afférents ;

Sur l’indemnité spéciale de rupture

Attendu que M. X, né le […], avait moins de 65 ans au moment de son licenciement'; qu’en pareil cas, l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 précité, dont les conditions d’application ne sont pas discutées, donne droit à une indemnité spéciale de rupture, qui n’est cumulable ni avec l’indemnité légale de licenciement ni avec l’indemnité de clientèle, fixée comme suit, dans la limite d’un maximum de 10 mois :

- pour les années comprises entre 0 et 3 ans d’ancienneté : 0,70 mois par année entière,

- pour les années comprises entre 3 et 6 ans d’ancienneté : 1 mois par année entière,

- pour les années comprises entre 6 et 9 ans d’ancienneté : 0,70 mois par année entière,

- pour les années comprises entre 9 et 12 ans d’ancienneté : 0,30 mois par année entière,

- pour les années comprises entre 12 et 15 ans d’ancienneté : 0,20 mois par année entière,

- et pour les années d’ancienneté au-delà de 15 ans : 0,10 mois par année entière';

que l’indemnité doit être calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, déduction faite des frais professionnels, et à l’exclusion de la partie fixe convenue de cette rémunération, l’ancienneté à retenir étant l’ancienneté dans la fonction ;

Attendu que M. X a toujours été VRP depuis son embauche du 3 mars 1997 de sorte qu’il avait acquis une ancienneté de 18 ans et 2 mois au moment du licenciement'; que son contrat de travail stipulait que sa rémunération comportait un fixe mensuel (initialement 10 500 francs en brut) et une commission de 3'% sur la marge brute du chiffre d’affaires mensuel (direct et indirect), ceci sur la base de douze mois'; que les «'feuilles de route'» précitées se référaient encore, en 2013 et 2014, à ce taux de commission ;

qu’au vu des bulletins de paie, le montant moyen mensuel de la part variable de rémunération sur les douze derniers mois s’est élevée à 748,25 euros ;

qu’il peut donc prétendre à':

- pour les trois premières années': (748,25 x 0,70 x 3) 1 571,325 euros,

- de la 3^e à la 6^e année': (748,25 x 3) 2 224,75 euros,

- de la 6^e à la 9^e année': 1 571,325 euros,

- de la 9^e à la 12^e année': (748,25 x 0,30 x 3) 674,425 euros,

- de la 12^e à la 15^e année': (748,25 x 0,20 x 3) 448,95 euros,

- au-delà de 15 ans': (748,25 x 0,10 x 3) 224,475 euros

soit un total de 6 715,25 euros ;

qu’il ne peut cependant percevoir moins que l’indemnité proposée par l’employeur sur la base de l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective de commerces de gros, soit, selon l’article 37 de cette convention, à partir de 10 ans d’ancienneté, 1/5 de mois par année d’ancienneté plus 2/15 pour les années au-delà de 10 ans, le salaire à prendre en considération étant le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, le tiers des 3 derniers mois ;

que sur la base ci-dessus retenue de 3 490,39 euros par mois, plus favorable que la moyenne des trois derniers mois, M. X a droit à 16 482,40 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Sur les dommages-intérêts

Attendu que le salarié avait acquis une ancienneté de plus de deux ans au sein de la société Établissements G. Boutillon qui occupait habituellement au moins quinze vendeurs ;

que M. X justifie qu’il a été suivi médicalement jusqu’à avril 2017 en raison d’un état dépressif réactionnel ; qu’il admet avoir retrouvé un emploi en 2016'; qu’il est établi qu’à la suite de son arrêt de travail du 18 mai 2015, son employeur n’a transmis que le 23 juin 2015 à la caisse primaire d’assurance maladie l’attestation de salaire nécessaire à sa prise en charge, ce qui a différé de quelques semaines le paiement d’indemnités journalières ;

que compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la somme de 35 000 euros que lui a allouée le conseil de prud’hommes, en application de l’article L.1235-3 du code du travail, constitue l’exacte réparation du préjudice que lui ont causé son licenciement sans cause réelle et sérieuse et le retard de l’employeur à adresser l’attestation de salaire ;

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que les dépens doivent incomber à la société Établissements G. Boutillon ;

qu’il y a lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. X';

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement rendu le 7 décembre 2016 par le Conseil de Prud’hommes de Dijon,

Statuant à nouveau,

Dit qu’il n’y a pas eu licenciement verbal de M. G X,

Dit en revanche que son licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse,

Dit que M. G X bénéficiait du statut de VRP,

Condamne la société Établissements G. Boutillon à payer à M. G X :

- à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, 2 919,74 euros, outre 291,97 euros pour les congés payés afférents, ce avec intérêts au taux légal à compter du 6 mai 2015,

- à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 10 471,17 euros, outre 1 047,12 euros pour les congés payés afférents, ce avec intérêts au taux légal à compter du 6 mai 2015,

- à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 16 482,40 euros avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2016,

— à titre des dommages-intérêts, la somme, nette de CSG et de CRDS, de 35 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2016,

- par application de l’article 700 du code de procédure civile, 2 500 euros,

Dit que la société Établissements G. Boutillon devra remettre à M. G X, dans le délai de deux mois qui suivra la notification du présent arrêt, une attestation pour Pôle Emploi rectifiée conformément aux dispositions qui précèdent, ainsi qu’un bulletin de paie complémentaire,

Déboute M. G X du surplus de ses demandes,

Déboute la société Établissements G. Boutillon de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne cette société à payer les dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

AC AD AE-AF AG