MAT/JG

F X

C/

SAS ADREXO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 14 MARS 2019

N°

N° RG 17/00062

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 09 janvier 2017, enregistrée sous le n°

F 15/01100

APPELANTE :

F X

[…]

21160 MARSANNAY-LA-COTE

représentée par M^e Félipe LLAMAS de la SELARL LLAMAS ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

SAS ADREXO

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e U-Charles MEUNIER de la SCP ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 janvier 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

S-AA AB, Conseiller, Président,

Karine HERBO, Conseiller,

S-Aleth TRAPET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Pascale ESPINOSA,

GREFFIER LORS DU PRONONCE : D E

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par S-AA AB, Conseiller, et par D E, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M^me F X a été embauchée au sein de la société Le Messager Dijonnais, en qualité d’attaché commercial, à compter du 23 août 1999, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

A l’occasion du transfert de son contrat de travail à la société Adrexo, à compter du 1^er janvier 2008, M^me X est devenue responsable commerciale grands comptes.

Un premier avertissement lui a été notifié le 10 décembre 2012. Un second avertissement lui a été adressé par lettre du 21 décembre 2012.

Par lettre du 12 février 2013, M^me X a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 22 février suivant.

Elle a reçu une nouvelle convocation à un entretien préalable au licenciement fixé au 4 mars 2013 par courrier recommandé du 19 février 2013.

Par courrier du 27 février 2013, M^me X a contesté les deux avertissements notifiés en décembre 2012.

Par lettre du 18 mars 2013, M^me X a été licenciée pour cause réelle et sérieuse et a été dispensée d’exécuter son préavis d’une durée de trois mois, dans les termes suivants :

« Madame,

Suite à l’entretien que vous avez eu le lundi 04 mars 2013 avec M. G Y, auquel vous vous êtes présentée, nous avons le regret de vous informer de notre décision de prononcer à votre encontre un licenciement pour cause réelle et sérieuse, fondé sur les points suivants ;

Par contrat prenant effet le 23 août 1999, vous avez été engagée par la société « LE MESSAGER DIJONNAIS ». Suite à la reprise de cette entreprise par la Société ADREXO, vous avez été intégrée en qualité de Responsable Commercial Grands Comptes sur l’établissement de DIJON à compter du

1^er janvier 2008.

Dans le cadre de votre fonction vous devez notamment, afin d’atteindre vos objectifs :

respecter des instructions et missions confiées par votre Directeur Régional des Ventes ;

garantir une action commerciale permanente et méthodique selon les règles définies par la Société étudiée au cours des différents cursus de formation ;

effectuer une prospection permanente auprès de clients ;

observer scrupuleusement la tarification et conditions de règlements définies par la Direction Générale.

- Non-respect des procédures internes

Ces derniers temps, nous avons constaté le non-respect des instructions dictées par votre hiérarchie.

En effet, en date du mardi 05 février 2013, votre supérieur hiérarchique, G Y, s’est déplacé à l’agence de DIJON afin d’effectuer avec vous « la journée de prospection », rendez-vous convenu ensemble, au préalable, par mail du 11 janvier 2013.

Comme vous le savez, la journée de prospection est une règle d’entreprise érigée par la Direction Générale lors de la Convention Nationale de rentrée de la société ADREXO du 27 septembre 2012.

L’objectif étant de mettre en place une journée dans la semaine afin que tous les Responsables Commerciaux Grands Comptes effectuent une démarche de prospection auprès de potentiels clients.

Or, lors de la venue de M. G Y, le 05 février 2013, vous n’aviez prévu aucun rendez-vous dans le cadre de la prospection. Au lieu de cela, vous avez informé G Y, de votre volonté de faire un contrôle de boîtes aux lettres pour l’un de nos clients.

Lorsque votre supérieur hiérarchique vous a expliqué, encore une fois, qu’il était important de faire la prospection et non pas du contrôle, vous n’avez pas daigné l’écouter et avez maintenu votre journée de contrôle.

De plus, votre supérieur vous a déjà averti à ce sujet mais malgré ces rappels, vous vous obstinez à ne pas faire de prospection le mardi de chaque semaine.

Ainsi, il est notable que vous ne respectez pas les règles commerciales nationales mises en place par la Direction Générale alors que cela fait pleinement partie de vos attributions.

Votre désinvolture nuit d’une part, à la relation commerciale avec nos clients et, d’autre part, aux relations avez vos différents interlocuteurs.

Qui plus est, lors de votre Entretien Annuel de Performance du 24 janvier 2013, il vous a été rappelé que « votre refus de participer aux journées de prospection pèse sur les résultats (') et va à l’encontre de la politique commerciale ». De votre côté, vous vous étiez engagée à les respecter.

A ce jour, nous n’avons constaté aucun changement de votre part.

Les éléments précités ont pour conséquence la non-réalisation de vos objectifs, notamment, le chiffre d’affaires nouvelles offres.

Pour exemple, sur l’année 2012, vous n’avez pas atteint l’objectif des 134 nouveaux clients définis, nous n’en avons dénombré que 115, soit 15% de moins que l’objectif national.

De plus, au mois de janvier 2013, cet objectif était de 200 €, objectif que vous n’avez pas atteint.

- Votre comportement

Nous avons constaté depuis plusieurs mois une dégradation dans votre relation avec votre hiérarchie ainsi qu’envers les clients de la société ADREXO.

Ainsi, le client « BOULANGER » se plaint de ne pas obtenir de réponses à ses différentes demandes (explication sur le dernier contrôle FEEDBACK, non-réception de prospectus par des collaborateurs de magasins…).

Également, certains de nos collaborateurs nous ont fait part de votre agressivité envers eux. Par votre courrier du 27 février 2013, vous reconnaissez d’ailleurs avoir été agressive auprès du service PRINT.

Par ce même courrier, vous confirmez vous être emportée envers M. Y lors d’une conversation téléphonique au cours de laquelle vos « mots ont malheureusement dépassé les limites du respect ».

Votre homologue technique, M. H A, nous a par ailleurs, plusieurs fois, alertée sur votre manque de réactivité, votre inclinaison à dénigrer les contrôles réalisés par les équipes techniques et vos critiques répétées sur les indicateurs de suivi mis en place. Il est également surprenant de constater que les contrôles que vous vous obstinez à vouloir réaliser par vous-même ne sont pas formalisés et n’en permettent donc aucune exploitation par les équipes techniques.

La relation conflictuelle répétée que vous entretenez avec vos différents interlocuteurs nuit à la bonne exécution de votre contrat de travail.

Enfin, deux sanctions vous ont été notifiées en date du 10 décembre 2012 et du 21 décembre 2012 pour des faits similaires. Malgré ces rappels à l’ordre, vous persistez dans ce comportement déviant.

Les éléments que vous avez portés à notre connaissance lors de l’entretien préalable du 04 mars 2013 n’ont pas eu pour effet de modifier notre appréciation des faits.

Votre comportement étant en totale contradiction avec la collaboration recherchée, nous sommes donc contraints de prononcer à votre encontre un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

[']. »

M^me X a saisi la juridiction prud’homale le 14 janvier 2014. A l’audience du bureau de jugement du 2 juin 2014, l’affaire a été radiée, puis réinscrite le 23 novembre 2015.

Par jugement du 9 janvier 2017, le conseil de prud’hommes de Dijon, en sa section Encadrement, a annulé les avertissements des 10 et 21 décembre 2012 et a débouté la salariée de ses autres demandes.

M^me X a régulièrement interjeté appel de cette décision le 30 janvier 2017 et demande à la Cour d’infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a annulé les deux avertissements notifiés.

' En conséquence, elle demande à la cour :

- d’annuler les avertissements des 10 et 21 décembre 2012,

- de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- de condamner la société Adrexo à lui verser les sommes suivantes :

. 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence,

. 85 129,28 euros au titre des heures supplémentaires non payées,

. 8 512,93 euros au titre des congés payés afférents,

. 40 570,25 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

. 4 057,03 euros au titre des congés payés afférents,

. 30 242,07 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de mobilité-résidence,

. 1 000 euros au titre du préjudice moral subi par la notification de deux avertissements abusifs et injustifiés,

. 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

' La société Adrexo sollicite la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

La clôture de la procédure a été ordonnée, par le conseiller de la mise en état, le 27 septembre 2018.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur les avertissements des 10 et 21 décembre 2012

Attendu que M^me X sollicite l’annulation des avertissements des 10 et 21 décembre 2012 ;

Attendu qu’une sanction disciplinaire autre que le licenciement ne peut être prononcée contre un salarié par un employeur employant habituellement au moins vingt salariés que si elle est prévue par le règlement intérieur prescrit par l’article L. 1311-2 du code du travail ; que l’article L. 1321-1, 3°, du code du travail, dans sa version applicable à la présente espèce, précise que l’employeur fixe, dans le règlement intérieur, les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions qu’il peut prendre ;

Attendu que la société ne conteste pas employer habituellement au moins vingt salariés ; que malgré la sommation de communiquer du 19 novembre 2015 du conseil de la salariée et l’annulation des deux avertissements, prononcée par le conseil de prud’hommes dans la décision entreprise, faute de production dudit règlement, l’intimée ne produit pas, en cause d’appel, le règlement intérieur de l’entreprise ;

Qu’en conséquence, il y a lieu d’annuler les avertissements notifiés à la salariée les 10 et 21 décembre 2012, sans qu’il soit besoin d’examiner la question contestée de la légitimité desdites sanctions ; que la demande de dommages-intérêts formée de ce chef est en revanche rejetée, M^me X ne justifiant pas du préjudice dont elle demande réparation ;

Sur le licenciement de M^me X

Attendu que le licenciement relevant du régime légal du contrat de travail, l’absence de règlement intérieur au sein de la société SAS Adrexo est sans incidence sur la régularité du licenciement prononcé par la société à l’encontre de M^me X ;

Attendu que, selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu’ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ;

Attendu que la lettre de licenciement notifiée à M^me X, qui fixe les limites du litige, comporte deux motifs, à savoir le non-respect des procédures internes, et en particulier l’absence de mise en 'uvre de la journées hebdomadaire de prospection, et un problème de comportement ;

Attendu que M^me X ne conteste pas ne pas avoir fait de prospection le mardi de chaque semaine ; qu’elle justifie cette défaillance par la surcharge de travail engendrée par l’absence de son assistante commerciale depuis novembre 2012 et par le fait qu’ayant signé une convention de forfait, elle était autonome dans la gestion de son emploi du temps et ne pouvait se voir opposer une organisation particulière par son employeur ;

Attendu que la salariée verse aux débats un courriel de M^me J K, en date du 21 février 2013, aux termes duquel l’assistante du directeur régional Rhône-Alpes, précise aux responsables commerciaux : « si vous avez un empêchement pour effectuer votre prospection le mardi, veuillez reporter votre prospection sur un autre jour de la semaine et nous en informer » ; qu’à la suite de ce mail, M^me X l’a informée le 25 février 2013 qu’elle avait prospecté le mardi après-midi et le jeudi après-midi ; qu’en outre, la fiche bilan de l’année 2012, rédigée lors de l’entretien annuel de performance de la salariée le 24 janvier 2013 et signée par M^me X et son supérieur hiérarchique, M. G Y, indique « F refuse de respecter la prospection au mardi (mais ne s’oppose pas à la prospection) » ;

Attendu que la société ne communique pas le compte rendu de la convention nationale de rentrée de la société Adrexo du 27 septembre 2012 au cours de laquelle la direction générale a érigé en règle d’entreprise la journée de prospection ; que dès lors, l’employeur ne justifie pas des conditions d’exécution de cette journée de prospection ;

Attendu que M^me X démontre par la communication du compte rendu de la r é u n i o n t e c h n i c o – c o m m e r c i a l e d e l a c i n q u i è m e s e m a i n e d e l ' a n n é e 2 0 1 3 et d’un courriel du 1^er février 2013 que M. Y était informé de son souhait de réaliser un contrôle de boîtes aux lettres le 5 février ; que dès lors, l’employeur ne peut arguer du fait qu’il n’était pas au courant de ce contrôle lors de sa venue le 5 février ;

Attendu, enfin, que la société a indiqué, dans la lettre de licenciement, que le non-respect de cette journée par M^me X aurait eu une incidence sur ses résultats ;

Mais attendu que le tableau des résultats du secteur pour l’année 2012, communiqué par la société, ne contient aucune donnée sur la ligne « nouveaux clients » ni l’identité des salariés concernés ; qu’en conséquence, ce tableau ne permet pas de comparer les résultats de l’appelante avec ceux de ses homologues responsables commerciaux grands comptes ; que s’il n’est pas contesté qu’en 2012, M^me X a enregistré 115 nouveaux clients sur un objectif fixé à 134, cela ne peut lui être reproché en l’absence de comparaisons possibles avec ses collègues ;

Qu’il ne peut être reproché à l’appelante de ne pas avoir réalisé son objectif, en janvier 2013, fixé à 200 euros dès lors que sa fiche d’objectif 2013 ne lui a été remise que le 6 février 2013 ; qu’au demeurant, en février 2013, M^me X faisait partie du « top vendeurs », au niveau national, en nombre de nouveaux clients ;

Qu’au surplus, M^me S-T C, directrice régionale des ventes au sein de la société et ancienne responsable hiérarchique de l’appelante, atteste que l’entreprise a cessé d’imposer aux commerciaux la journée prospection du mardi, faute d’obtention des résultats escomptés, six mois après le licenciement de M^me X ;

Attendu, en conséquence, que le grief tenant au non-respect des procédures internes par M^me X n’est pas avéré ;

Attendu que, dans sa lettre de licenciement, l’employeur reproche encore à la salariée une dégradation dans ses relations avec sa hiérarchie, les clients de la société et en particulier, le client « Boulanger », et avec son homologue technique, M. H A ;

Attendu que dans son courriel du 12 mars 2013, M. L M, directeur du magasin Boulanger Toison d’Or, décrit les difficultés commerciales rencontrées avec M^me X ; que s’il fait état du manque de réactivité et de réponses de la salariée, il n’évoque pas de problème de comportement ;

Attendu que dans son courrier du 27 février 2013, visant à contester les deux avertissements notifiés en décembre 2012, M^me X a indiqué « Je confirme m’être emportée et que mes mots ont malheureusement dépassé les limites du respect ['] Dossier Print Brico Marché OP SM 52 : j’ai fait preuve d’agressivité auprès du service du print où devant l’urgence et le changement de process, j’avais besoin d’aide et personne sur la région n’a pu m’aider » ;

que, selon la lettre du 21 décembre 2012 notifiant à M^me X un deuxième avertissement, l’employeur avait indiqué : « au cours de la conversation téléphonique avec ce dernier, vous vous êtes emportée et avez tenu des propos déplacés, propos relatés ci-dessous : « j’ai d’autres choses à penser en ce moment. Ce n’est pas ma priorité. Maintenant, ça suffit ». Qui plus est, vous lui avez raccroché au nez » ; que cette conversation téléphonique ayant pour but d’informer M^me X de la réception prochaine d’un courrier d’avertissement la réaction de cette dernière peut s’expliquer par sa surprise ; qu’au demeurant, les deux avertissements notifiés à l’appelante ont été annulés par la présente cour ;

que M^me X conteste le sens donné par l’employeur à sa phrase : « j’ai fait preuve d’agressivité auprès du service du print » par l’employeur et précise avoir voulu dire « j’ai relancé sans cesse le service print » ; que l’employeur ne communique aucune attestation de salariés affectés au service print et corroborant son interprétation ;

Attendu que par courriel du 13 février 2013, M. A a indiqué à M. N O, en destinataire principal, et à M. Y, en copie, « Urgent : je te demande s’il te plaît d’intervenir car cela devient impossible de travailler avec F. Son humeur est exécrable toute la journée, agressive dans sa manière de parler à tout le monde, la dépression de P B n’est pas anodine… » ; que dans ce mail, M. A ne décrit aucun fait précis et fait uniquement une supposition concernant les raisons de l’arrêt maladie de l’assistante commerciale de M^me X, M^me B ;

Attendu qu’au contraire, M^me X communique les mails échangés avec M. A les 26 et 29 avril 2013 ; que M. A indique textuellement : « Alors la, je suis sur le cul car je n’ai rien chargé du tout ; c’est même G [Y] et N qui me demandaient de faire des mails etc. parce que d’après eux, toi tu me chargeais sur mon manque de professionnalisme contrôle etc. Je t’avais même demandé si c’était vrai car je n’en croyais rien (moi…)' Pour quelle raison crois-tu que j’ai mis en place les attestations de contrôle car eux me disaient que je faisais rien et donc que tu leur disais que tu ne pouvais rien vendre à cause de la qualité etc. Tu peux bien croire ce que tu veux ou qui tu veux, je suis pas comme ça ; je t’ai demandé de te calmer avec eux car ils m’ont laissé entendre qu’ils voulaient te sortir.

Ps : si je t’avais chargée, pourquoi je prendrais des nouvelles ' Il faut bien qu’ils trouvent quelque chose' » ;

Attendu que le fait que le courriel de M. A du 13 février 2013 ait été transféré par M. Y à M. Q R, responsable des ressources humaines, et à M. U-V W, directeur, avec la mention : « Je pense que cela peut être classé dans le dossier », au moment même de la première convocation à entretien préalable au licenciement de M^me X, ne laisse pas de doute sur l’intention de l’employeur à l’égard de la salariée ; que les messages de M. A ne présentent, dans ces conditions, aucune valeur probante ;

Attendu, au vu de l’ensemble de ces éléments, que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement déféré est infirmé de ce chef ;

Attendu qu’aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;

Attendu que, compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise (plus de dix salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M^me X (en fonction d’un revenu moyen mensuel de 3 300 euros), de son âge (43 ans), de son ancienneté (13 ans et 10 mois), de sa capacité à trouver un emploi et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur la clause de non-concurrence

Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, si elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financières, ces conditions étant cumulatives ;

Attendu que la clause de non-concurrence contenue dans l’article 10 du contrat de travail de M^me X est ainsi rédigée :

« Le salarié s’interdit formellement, pendant ou à l’expiration du présent contrat et quel qu’en soit le motif, à l’exclusion de la rupture pendant la période d’essai sauf en cas de renouvellement de cette dernière, de s’intéresser directement, pour son compte ou celui d’un tiers à quelque titre que ce soit : salarié, et dans ce dernier cas quelles que soient les qualifications ou les fonctions, ou non salarié, à une entreprise touchant directement les activités de la distribution adressée et non adressées.

Sur le plan territorial, cette clause de non-concurrence, porte sur le territoire national.

La durée d’application sera de 12 mois.

Les interdictions ci-dessus concernent toute entreprise qui, même si elle ne dispose pas d’un établissement permanent, exercera une activité commerciale. [']

En contrepartie de l’obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, le salarié percevra mensuellement, après la cessation effective de son contrat, et pendant toute la durée de cette interdiction, une indemnité spéciale forfaitaire d’un montant de 20 % du salaire brut mensuel moyen des douze derniers mois. [..] »

Attendu que la société SAS Adrexo fait valoir d’une part que la clause n’apportait pas une restriction excessive à la liberté de travail de M^me X, malgré son étendue géographique, et d’autre part, que la salariée n’a jamais contesté le périmètre de la clause au cours de la relation contractuelle ;

Attendu, au contraire, que M^me X soutient que la clause, étant d’une portée excessivement large et assortie d’une contrepartie financière dérisoire, est nulle et sollicite, en conséquence, la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Attendu que si l’appelante avait une expérience professionnelle de près de quatorze ans dans le domaine des activités de distribution, elle ne communique aucune information concernant sa formation professionnelle et ses expériences professionnelles antérieures ; que dès lors, la seule extension du champ d’application géographique de la clause à l’ensemble du territoire français ne permet par de justifier que la salariée se trouvait dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, ses connaissances et son expérience professionnelle ;

Mais attendu que le montant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence doit respecter un principe de proportionnalité par rapport à la limitation au travail imposé au salarié ; qu’en fixant la contrepartie financière à 20 % du salaire brut mensuel moyen des douze derniers mois, pour une durée d’exécution de douze mois, cette contrepartie apparaît dérisoire, ce qui équivaut à une absence de contrepartie ; qu’en conséquence, il y a lieu de déclarer nulle la clause de non-concurrence inscrite dans le contrat de travail de M^me X ;

Attendu que M^me X ne justifie cependant d’aucune manière du préjudice qui serait résulté pour elle de l’illicéité de la clause de non-concurrence, et ce d’autant que ladite clause a été levée par la société par courrier du 19 mars 2013, soit le lendemain de la notification du licenciement et au cours de la période de préavis ; qu’en conséquence, la salariée est déboutée de sa demande indemnitaire ; que le jugement est confirmé de ce chef ;

Sur la clause de mobilité

Attendu que M^me X fait valoir que la clause de mobilité contenue dans son contrat de travail est nulle dans la mesure où elle a pour objet, outre un changement de lieu de travail, un changement de lieu de domicile ; qu’elle sollicite l’allocation d’une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de ladite clause ;

Attendu que l’article 3 du contrat de travail de M^me X intitulé « Affectation et Mobilité » est ainsi rédigé :

« Le lieu de travail du salarié est porté en page 1 du présent contrat.

Le salarié reconnaît que son attention a été spécialement attirée sur la mobilité nécessaire aux collaborateurs d’une société telle que Adrexo implantée sur tout le territoire métropolitain.

Ainsi, pour des raisons touchant à l’organisation et au bon fonctionnement de l’entreprise, la société se réserve la possibilité de le muter dans tout autre établissement de l’entreprise situé en France métropolitaine, même si un changement de domicile s’avère en conséquence nécessaire, compte tenu des fonctions exercées par le salarié et des besoins de l’entreprise.

Les modifications intervenant à l’initiative de la société et portant sur le lieu de travail seront décidées par la hiérarchie du salarié, selon les nécessités de l’entreprise.

Elles donneront lieu à une notification écrite par lettre recommandée avec avis de réception. Si ces modifications entraînent l’obligation de changer de résidence, le salarié bénéficiera d’un préavis d’information d’un mois et les frais de déménagement seront pris en charge par la société selon les modalités en vigueur.

Le salarié s’engage à accepter toute modification de ses conditions de travail telles qu’elles sont définies ci-dessus » ;

Attendu que selon l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit au respect de son domicile et le libre choix du domicile personnel et familial est l’un des attributs de ce droit ; que dès lors, une restriction à cette liberté par l’employeur n’est valable qu’à la condition d’être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché ;

Attendu que la clause, contenue dans le contrat de travail de l’appelante, définit précisément la zone géographique de mobilité et précise qu’elle sera mis en 'uvre uniquement dans l’intérêt de l’entreprise ; que l’appréciation du respect de la condition de protection des intérêts légitimes par l’entreprise ne peut avoir lieu qu’en cas de mise en 'uvre de la clause ;

que la société n’ayant jamais mis en 'uvre cette clause au cours de la relation contractuelle avec M^me X, la demande de l’appelante est sans objet, alors surtout qu’aucun préjudice n’a pu résulter pour la salariée d’une clause dont elle n’a pas eu à subir les effets ; que le jugement est confirmé de ce chef ;

Sur la demande relative aux heures supplémentaires

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ; que cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ;

Attendu que, selon l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année ; qu’il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ;

Attendu que M^me X invoque la nullité de la convention de forfait, contenue à l’article 16 de son contrat de travail, pour demander à la Cour d’accueillir sa demande relative au paiement d’heures supplémentaires ; que pour justifier de la nullité de cette convention, elle fait valoir :

- que l’accord d’entreprise visé dans son contrat de travail ne permettait pas la conclusion de conventions de forfait au sein de la société,

- qu’elle ne disposait pas d’autonomie dans l’organisation de son travail, la société lui imposant une journée de prospection chaque mardi,

- qu’elle n’a jamais bénéficié de l’entretien annuel individuel prévu par le code du travail ;

Attendu que l’article 16 du contrat de travail de la salariée est ainsi rédigé :

« En raison du statut du salarié, du caractère itinérant de sa mission, de l’importance des attributions qui lui sont confiées et de l’autonomie qui lui est laissée et qui lui est nécessaire pour l’accomplissement de ses fonctions, la rémunération visée aux points 12 ci-dessus présente un caractère forfaitaire, indépendant du nombre d’heures effectivement travaillées, celles-ci demeurant à l’initiative et à l’entière discrétion du salarié.

En conséquence, le salarié est rémunéré pour une durée de travail calculée en nombre de jours de travail, conformément aux dispositions de l’accord d’entreprise.

Les jours de travail effectués ne pourront excéder 218 jours par exercice civil, calculés au prorata temporis de la présence dans l’effectif de l’entreprise, déduction faite des jours de congés reportés le cas échéant en application des dispositions législatives et conventionnelles » ;

Attendu que, faute pour la société SAS Adrexo de communiquer l’accord collectif fixant les modalités de recours aux forfaits en jours, il y a lieu de déclarer nulle la convention de forfait énoncée dans le contrat de travail de M^me X ; que dès lors la salariée peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires selon le droit commun ; qu’il lui appartient d’étayer sa demande conformément à l’article L. 3171-4 du code du travail, l’employeur devant fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ; que le juge forme alors sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par la salariée à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Attendu que M^me X indique avoir travaillé en moyenne dix heures par jour, soit de 8h30 à 20h30 avec deux heures de pause et estime les heures supplémentaires effectuées à 15h par semaine ;

Attendu qu’en l’espèce, pour justifier ses prétentions, la salariée verse aux débats :

- l’attestation de M^me C, sa responsable hiérarchique de janvier 2008 à décembre 2011, laquelle indique avoir : « personnellement constaté qu’elle quittait son poste bien souvent après 19 heures » ;

- l’attestation de son assistante commerciale, M^me B, témoignant « nous avions à c’ur d’accomplir nos missions pour satisfaire nos clients, alors que nous avions une surcharge de travail et une pression supplémentaire au niveau de l’agence par le service technique pour respecter les délais des plannings du mardi, en entraînant des dépassements horaires au quotidien » ;

que certains courriels, que M^me X verse au débat, ont été adressés à ses correspondants à 19h43, 19h24, 20h02, 20h30, 20h11, 19h31 ;

Attendu que la salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et sont de nature à étayer sa demande ;

Attendu que, pour contester la réalisation d’heures supplémentaires, l’employeur fait valoir que l’appelante ne démontre pas la réalité de son travail jusqu’à 20h30 et « s’étonne de la prétendue régularité dans l’accomplissement des 3 heures supplémentaires qu’elle aurait effectuées chaque jour au cours de la relation contractuelle » ;

Attendu que si les affirmations de la salariée ne sont pas de nature à étayer ses prétentions à hauteur des sommes réclamées, la cour estime justifiée la nécessité des heures accomplies au-delà de l’horaire légale en raison de sa qualité de cadre et des responsabilités assumées par la salariée et définies dans sa fiche de fonction ;

Attendu qu’il y a lieu, dans ces conditions, de faire droit à la demande d’heures supplémentaires à

concurrence de 3 heures par semaine ;

Attendu qu’il est ainsi alloué à M^me X une somme de 14 830 euros, représentant 597 heures supplémentaires pour la période du 1^er janvier 2009 au 20 mars 2013, ainsi que les congés payés afférents, soit 1 483 euros ; que le jugement est infirmé sur ce point ;

Sur la demande relative au travail dissimulé

Attendu que l’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

Attendu qu’aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

Attendu que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Attendu que n’est pas rapportée la preuve que la SAS Sodexo aurait intentionnellement dissimulé partie du travail de M^me X alors qu’elle fondait la rémunération de la salariée sur une convention de forfait ; que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite ; que la réalité des heures supplémentaires a été déterminée après un débat judiciaire et conformément aux règles de preuves propres au contentieux prud’homal, ne faisant apparaître aucune intention de dissimulation ; que M^me X a toujours été rémunérée régulièrement durant plusieurs années et a reçu tous ses bulletins de salaire ; qu’elle ne justifie au demeurant pas avoir sollicité le paiement d’heures supplémentaires avant la saisine du conseil de prud’hommes en 2014 alors qu’elle indique avoir effectué des heures supplémentaires depuis 2009 ; qu’en conséquence, sa demande doit être rejetée ; que le jugement est confirmé sur ce point ;

Sur la demande relative à la contrepartie obligatoire en repos

Attendu que M^me X réclame une somme de 4 057,03 euros au titre de ses droits à contrepartie obligatoire en repos sur le fondement des articles D. 3121-14 et D. 3121-14-1 du code du travail ;

Mais attendu que la présente cour a fixé le nombre d’heures supplémentaires réalisées par M^me X à 597 heures pour la période allant du 1^er janvier 2009 au 20 mars 2013 ; qu’en conséquence, n’ayant pas dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires fixé à deux cent vingt heures par salarié, la demande de l’appelante doit être rejetée ; que le jugement est confirmé sur ce point ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme partiellement le jugement entrepris,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que le licenciement de M^me F X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société SAS Adexo à verser à M^me F X la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que la clause de non-concurrence et la convention de forfait inscrites dans le contrat de travail de M^me F X sont nulles,

Déboute M^me X de sa demande de dommages et intérêts formée au titre de la nullité de la clause de non-concurrence,

Condamne la société SAS Adexo à verser à M^me F X la somme de 14 830 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 1 483 euros au titre des congés payés afférents,

Confirme pour le surplus le jugement entrepris,

Déboute M^me F X du surplus de demandes,

Condamne la société SAS Adexo à payer à M^me X une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société SAS Adexo aux dépens.

Le greffier Le président

D E S-AA AB