MFR/FG

O-P X

C/

SAS LABORATOIRES URGO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 21 FEVRIER 2019

N°

N° RG 17/00183

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 06 Février 2017, enregistrée sous le n°

15/01168

APPELANT :

O-P X

[…]

[…]

comparant en personne,

assisté de M^e Félipe LLAMAS de la SELARL LLAMAS ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

SAS LABORATOIRES URGO

[…]

[…]

représentée par M^e R DEGOTT, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 janvier 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

T U, Président de Chambre, Président,

Marie-R ROUX, Conseiller,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : R S,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par T U, Président de Chambre, et par R S, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur X a été embauché le 22 août 1998 par la société Laboratoires Urgo en qualité de technico-commercial.

A compter du 1^er juin 1997 il était promu directeur régional au sein du « réseau vente prescription », statut cadre.

A compter du 1^er janvier 2009 il était muté sur un poste de responsable service clients et relations commerciales au sein du pôle Urgo médical France ;

Convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 mars 2014 suite à un entretien préalable à licenciement il était licencié par lettre du 30 avril 2014 pour insuffisance professionnelle.

Contestant le motif réel et sérieux de son licenciement il a, le 14 décembre 2015, saisi le conseil de prud’hommes de Dijon afin qu’il soit jugé que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et que lui soient allouées, outre les indemnités de rupture, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et différentes sommes à titre indemnitaire.

Par jugement en date du 6 février 2017 le conseil de prud’hommes a dit que son licenciement pour insuffisance professionnelle relevait d’une cause réelle et sérieuse, a constaté que la convention collective applicable était celle du caoutchouc et l’a débouté de toutes ses demandes.

Monsieur X a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses écritures reprises à l’audience il demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, de dire que son licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, de constater l’exécution fautive du contrat de travail par la société Urgo, et de condamner la société Urgo à lui verser les sommes suivantes :

—  216 000 € nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  60 000 € nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  43 773,75 € bruts au titre des heures supplémentaires et 4 377,37 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  28'800 € nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  26 489,40 € nets au titre du reliquat de l’indemnité de licenciement dû en application de la convention collective nationale des industries pharmaceutiques,

—  10'000 € nets à titre de dommages-intérêts pour non-application volontaire des dispositions de la convention collective de l’industrie pharmaceutique,

—  3 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sollicite la remise d’un solde de tout compte rectifié, sous astreinte.

Par conclusions également reprises à l’audience la société Laboratoires Urgo demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner Monsieur X à lui verser la somme de 1 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

Attendu que Monsieur X a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 30 avril 2014 rédigée de la manière suivante :

« Nous faisons suite à l’entretien préalable au cours duquel nous vous avons exposé les motifs pour lesquels nous avons été contraints d’envisager votre licenciement.

Après avoir occupé des fonctions commerciales, y compris d’encadrement, jusqu’au 31 décembre 2008, vous avez été promu, à compter du 1^er janvier 2009, en qualité de responsable service clients et relations commerciales.

Cette promotion, qui venait entériner votre réussite commerciale, s’est révélée, avec le temps, ne pas être une réussite : vous n’avez, de fait, jamais pris la mesure de la différence qui doit exister entre un commercial opérationnel et un responsable des ventes et ce, dans quasiment tous les domaines qui caractérisent les actions d’un tel responsable et pendant tout le temps où vous aurez été affecté à ce poste de responsabilité.

Concrètement, vous limitez votre action à la stricte gestion opérationnelle des ventes réalisées par votre équipe ce qui, nous le soulignions au début cette lettre, confirme les qualités de vendeur que nous vous reconnaissons et qui avait conduit votre hiérarchie de l’époque à vous promouvoir. Simplement, vos fonctions de responsable service clients et relations commerciales comportent tout un ensemble de missions qui ne sont pas purement de vente. Et c’est à propos de l’ensemble de ces autres facettes de votre poste que nous sommes conduits à considérer que vous n’êtes pas l’homme de la situation.

Ce constat, nous l’avons fait depuis 2009. Quelques exemples tirés des mois récents illustrent cet état de fait. Ces exemples illustrent votre manque de productivité et d’anticipation, de vision stratégique et de leadership.

1-manque de pro activité et d’anticipation

. Lors de lancements produits

Dans le cadre des deux derniers lancements des produits Urgo Clean et Urgo Tul Border réalisés respectivement en octobre 2013 et janvier 2014 vous ne vous êtes pas avéré capable de réaliser ce qui entrait pourtant dans votre rôle et nous avons dû mobiliser d’autres personnes pour pallier vos défaillances.

Pour le produit Urgo Clean lancé en octobre 2013, votre supérieur hiérarchique, L Y, identifier déjà le risque de défaillance et vous interpellait par mail le 26 octobre 2013 sur une prise de congés d’une part en plein lancement d’Urgo Tul Border et d’autre part très proche du retour des congés de fin d’année. Vous êtes néanmoins partis en vacances un moment critique, laissant les équipes seules.

Alors pourtant donc que vous sortiez d’événements à propos desquels ce qui était attendu de vous haver clairement été souligné par votre manager, nous avons eu à déplorer vos mêmes lacunes lors du lancement du produit Urgo Tul Border en janvier 2014.

Sans nouvelles de vous le 13 janvier 2014 Monsieur Y a dû s’efforcer de vous joindre pendant vos congés car personne n’était en mesure de savoir si la mise en place d’Urgo Tul Border était prête pour les grossistes au niveau de vos équipes ADV. C’est, pourtant là, un aspect élémentaire pour lancer un nouveau produit !

Non seulement il s’est avéré que le lancement d’Urgo Tul Border n’haver pas été anticipé par vous mais il évita par une confusion sur le nom de la marque.

. Lors d’analyses

En juin 2013 M C, votre supérieur hiérarchique de l’époque, a dû vous pousser à faire des analyses pour pouvoir traiter l’enjeu que représentait les ventes des revendeurs et l’impact potentiel sur les primesATC/ASR alors que c’est un aspect fondamental de votre rôle.

Or, cette analyse, dont vous disposiez des données depuis mars 2013 a été faite sans conclusions pertinentes.

De même, M C a dû rencontrer votre équipe pour comprendre les enjeux de production et livraison de la gamme techno et découvrir l’impact potentiel en chiffre d’affaires est en terme d’image pour Urgo en juin 2013 alors qu’il attendait de vous une telle information depuis plusieurs mois. Fort de cette rencontre avec votre équipe M C vous a alors demandé une synthèse des enjeux des difficultés pour pouvoir revenir vers la production. Au 21 juin 2013 il n’avait toujours eu aucun retour de votre part.

Dans le même ordre d’idées M C vous a demandé, par oral et par écrit le 5 juin 2013 une analyse de notre stratégie auprès des grossistes en comparaison de celle de nos concurrents. Au 21 juin il n’avait toujours eu aucun retour de votre part.

Pour ce qui est d’UNIHA et le changement d’attitude de l’APHM, interrogé par votre supérieur hiérarchique en juin 2013 vous êtes révélés incapables de proposer une solution spécifique alors qu’une de vos assistantes ADV prévenait le directeur régional le 5 juin 2013 qui réagissait le 6 juin en nous demandant des explications. Vous n’avez réagi que le 19 après une relance de la part de M C. Vous n’avez fait que constater le problème sans proposer d’actions spécifiques et rapides. Vous êtes limités à faire suivre le travail sur le directeur régional et l’attaché scientifique régional qui devait aller voir la pharmacienne de l’APHM pour comprendre leur position, sans envisager une discussion avec UNIHA pour challenges et leurs pratiques versus les règles mêmes qu’ils avaient édictées.

2-Manque de vision stratégique :

Votre manque de vision stratégique vous a été souligné à plusieurs reprises dans vos EAP.

C’est là un aspect fondamental de vos fonctions sur l’importance duquel votre attention est attiré à plusieurs reprises.

Malgré cela, en 2013, vous ne vous êtes, pas plus qu’avant, montré capable de remplir vos fonctions dans ce domaine.

Stratégie hôpital

En effet nous attendions que vous soyiez en première ligne pour construire la recommandation sur la stratégie hospitalière. Or celle-ci a dû être confiée à Monsieur Z, jeune collaborateur de N Consulting, pour être présentée à votre directeur général Monsieur A et votre directeur de BU Monsieur B, faute pour vous de l’avoir élaborée;

Toujours dans le cadre du projet hôpital et en particulier sur la fiche signalétique Monsieur Y vous a demandé en octobre 2013 de prendre directement en charge l’intégration d’un calculateur croisé intra/extra. Malheureusement ce système n’est toujours pas opérationnel à ce jour.

Stratégie pharmacie

Il en a été de même sur le projet pharmacie qui concerne pourtant directement votre équipe où nous attendions de votre part une réflexion de fond sur ce sujet. En retrait, vous vous êtes limité à fournir des informations sans prendre le contrôle sur ce sujet. Lorsque vous faites des recommandations, celles-ci ont rarement abouti par manque de force de conviction et de suivi pour qu’elle suscite l’adhésion comme par exemple la réorganisation de la cellule rend compte.

Compte tenu de votre seignorité et de votre expertise, nous attendions que vous soyiez un élément moteur au sein du comité de direction France, force de proposition et que vous puissiez, sur la base de vos analyses et de la vision que vous devriez avoir du business, construire des recommandations permettant d’apporter des réponses aux défis de demain.

[…]

Sur le plan managérial, de nombreux dysfonctionnements se sont produits en 2013 au sein de vos équipes, signe de votre manque de leadership. Ici encore ce n’est pas faute de vous avoir alerté au cours des années passées.

Ce manque de leadership s’est manifesté tout au long de l’année 2013(comme d’ailleurs auparavant )à propos de la communication des membres de votre équipe chargée des grands comptes et vis-à-vis des délégués médicaux : tout au long de l’année 2013, vos deux supérieurs hiérarchiques successifs, Monsieur C et Monsieur Y , ont dû intervenir directement alors que pourtant que tel aurait dû être votre rôle auprès d’un grand compte de votre équipe pour l’amener à adopter un comportement plus à même de s’inscrire dans des relations normales de travail.

Ce n’est pourtant pas faute pour Monsieur Y de vous avoir demandé une action rapide destinée à assainir les relations entre votre équipe grands compte et le terrain.

Votre absence de leadership s’est également manifestée au cours du processus d’augmentation salariale de juin 2013. Pour des raisons évidentes, tout ce qui touche aux rémunérations des équipes constitue un sujet sensible ; c’est donc fondamental pour un responsable d’équipe de se préoccuper en premier lieu de ce genre de questions. Or, vous avez clairement laissé toute votre équipe dans l’absence totale d’explication à propos de la politique salariale de 2013, ce qui d’une part n’est pas la meilleure façon de dynamiser les vendeurs et d’autre part ne peut conduire qu’à des tensions voire des jalousies et des dissensions dans les équipes.

Comme de toute évidence vous vous révélez dans l’incapacité d’assumer la partie de vos fonctions qui excède les ventes pures, vous donnez l’image de quelqu’un qui travaille seul, ce qui est précisément la négation d’un responsable d’équipe.

Les propos que vous avez tenus d’ailleurs lors de l’entretien préalable soulignent, si besoin était, le constat qui précède : comme vous ne pouviez décemment pas nier ce constat, vos réponses ont toutes consisté à faire rejaillir la responsabilité sur des tiers, vos équipes, votre hiérarchie. La vérité est hélas plus simple, elle tient dans le fait que vous ne remplissez pas votre poste de responsable service clients et relations commerciales.

Ce constat d’insuffisance professionnelle nous conduit à prononcer votre licenciement’ » ;

Attendu que la société Urgo affirme, ainsi, avoir constaté, depuis 2009, c’est-à-dire depuis le début de sa prise de fonction de responsable service clients et relations commerciales, que Monsieur X n’était pas « l’homme de la situation » et qu’il ne " remplissait pas son poste ;

que toutefois, s’il résulte de l’entretien annuel de progrès concernant la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2010, qui était celle de sa première année passée dans ses nouvelles fonctions, que l’appréciation globale mentionnait : « insuffisant » et qu’il était préconisé de développer en priorité la connaissance du canal pharmacie et la reconnaissance managériale de l’équipe ADV, pour la période du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2011, cette appréciation était la suivante : « satisfait aux exigences du poste mais quelques améliorations sont attendues » avec la mention suivante : points à développer en priorité : « poursuivre les gestes et projets relatifs à la reconnaissance de ses collaborateurs. Manager des projets intégrant ses collaborateurs. » ;

que s’agissant de l’appréciation donnée pour la période du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2012 il était indiqué : « satisfait aux exigences du poste mais quelques améliorations sont attendues » avec les précisions suivantes : principaux points forts : parfaite connaissance des canaux clients hôpitaux et grossistes ; bonne maîtrise du processus AO et de la dématérialisation des dossiers ; points à développer en priorité : « définition et mise en place d’indicateurs de suivi d’activité par canaux. Gestion des recommandations à établir » ;

que pour la période du 1^er janvier 2013 au 31 décembre 2013 aucun entretien de progrès n’a eu lieu, la société Urgo se bornant à verser au débat un mail adressé le 21 juin 2013 à Monsieur D par Monsieur C aux termes duquel celui-ci lui demandait « d’endosser le rôle de manager dans le cadre de la motivation nécessaire des collaborateurs mais aussi dans le rôle de recadrage que cela nécessitait, de mettre en place les cadres et processus inhérents à nos métiers auprès de tes collaborateurs et d’instiller la culture du partage d’informations dans l’intérêt d’Urgo en général et de travailler en réelle pro activité », un mail qui lui a été adressé le 16 octobre 2013 par Monsieur Y aux termes duquel il lui indiquait avoir été confronté à des indisponibilités d’Urgo Clean sur le marché, alors qu’il était en congé, ce qui avait nécessité l’intervention d’un de ses collègues pour que la situation rentre dans l’ordre aux alentours du 15 octobre et enfin un mail daté du 13 janvier 2014 aux termes duquel Monsieur Y lui demandait de lui « confirmer que tout est paré au niveau des équipes ADV pour la mise en place vers les grossistes du nouveau produit Urgo Tul Border dès jeudi à sa libération. » et de lui préciser ce qui avait pu entraîner une confusion sur le nom de marque Urgo Tul Border ajoutant « enfin, à ton retour, il faudra de façon urgente former l’équipe ADV sur les contrats pharmacie et sur les fiches signalétiques car elle ne semble pas être totalement à l’aise avec ses deux nouveaux outils lancés récemment auprès du réseau commercial » ;

que ces seules remarques écrites, au surplus formulées trois ans et demi après sa prise de fonction dans son nouveau poste, ne traduisent pas l’incapacité de Monsieur X à occuper le poste aux multiples responsabilités qui lui était confié, qui était ainsi décrit dans sa fiche de poste : encadrer, animer, organiser le service chargé du support administratif des ventes Urgo Médical, ce qui impliquait le traitement des commandes (hôpitaux, cliniques, revendeurs, armée, centrales vétérinaires',) de leur arrivée dans le service jusqu’au bon règlement de la facture, gérer les réclamations et les impayés, entretenir des relations constantes avec les clients et la force de vente, encadrer et coordonner l’activité des G C et du conseiller en développement des ventes hôpital France, entretenir des relations privilégiées avec les acheteurs du secteur public et/ou privé,

pharmaciens, centrales d’achat, grossistes, revendeurs, assurer la promotion et le développement en France des gammes génériques pansement et sparadrap à l’hôpital, coordonner les actions autour de ces produits avec les services internes (marketing global, production, ventes, achats, logistique, développement) et les clients spécifiques(fabricants de sets de soins), garantir le respect des règles de qualité, d’hygiène, de sécurité et d’environnement, contrôler les appels d’offre.

qu’en outre Monsieur X verse aux débats huit attestations établies par Madame E et par Madame F qui furent ses assistantes durant cinq années, par Monsieur G, responsable des grands comptes qui a eu Monsieur X comme manager direct, par Madame H qui fut à compter de 2012 son assistante relations clients et marchés, par Madame I qui fut également son assistante relations clients et marchés à compter de juin 2008, par Madame J, chargée du développement commercial Urgo Médical qui a travaillé avec lui durant neuf années et par Madame K, responsable des marchés au sein de la société, lesquels le décrivent tous comme un excellent manager, disponible, intègre, très professionnel, ayant su instaurer un climat de confiance et de respect au sein de son équipe, dont l’implication a toujours été totale, dont les compétences n’ont jamais été mises en cause, rigoureux, positif et toujours à l’écoute de son personnel, ce qui établit ses qualités humaines en tant que manager ;

qu’au vu de ces éléments la preuve de l’insuffisance professionnelle invoquée par la société Urgo Médical à l’encontre de Monsieur X pour justifier le licenciement prononcé à son encontre n’est pas rapportée;

que par suite le licenciement de Monsieur X ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

qu’au vu des éléments du dossier et eu égard, notamment, à l’ancienneté de Monsieur X dans l’entreprise, de 26 ans, à son âge au moment de son licenciement, 53 ans, qui rend très difficile son réemploi à un niveau identique de responsabilité, ce qui explique que, quatre ans plus tard, il n’a toujours pas retrouvé d’emploi salarié, une somme de 160 000 € doit lui être allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Attendu que Monsieur X fait valoir qu’à la fin de l’année 2013 il a fait l’objet d’une promotion professionnelle dans la mesure où, lors de deux réunions en présence du DRH et pour la seconde du directeur général, a été annoncée sa nomination au poste de responsable customer market access, c’est-à-dire peu avant son licenciement ; que cette promotion changeait sa place dans la hiérarchie de l’entreprise, qu’il n’a par ailleurs jamais bénéficié d’une formation professionnelle adaptée à son poste, qu’enfin il lui a été proposé, avant que soit décidé son licenciement, d’occuper un poste d’agent commercial, ces différents faits caractérisant, de la part de la société Laboratoires Urgo, des manquements répétés et l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail par l’employeur ;

Attendu que s’il est exact que la nomination de Monsieur X au poste de responsable customer market access a été annoncée à la fin de l’année 2014 au cours de deux réunions auxquelles assistaient le DRH pour la première et le directeur général pour la seconde, il n’apparaît pas clairement,à l’ examen des deux organigrammes de la société qu’il verse aux débats, que sa position hiérarchique ait été modifiée et qu’il n’est pas établi par les pièces versées aux débats que ses tâches aient été modifiées dans le cadre d’un accroissement de ses responsabilités ;

que, par ailleurs, il résulte du tableau de suivi des formations reçues par Monsieur X qu’il a régulièrement, depuis l’année 2001, bénéficié de formations et notamment de trois formations au cours du premier semestre 2013, de chacune sept heures, en lien direct avec ses fonctions ;

qu’en revanche, la proposition faite à Monsieur X, de le nommer sur un poste d’agent commercial constituait, de la part de l’employeur, un manquement de la société à son obligation de

loyauté dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail compte tenu du poste qu’il occupait dans la hiérarchie de la société, cette proposition ne pouvant, à ses yeux, constituer qu’un déclassement humiliant pour lui et vis-à-vis de tous ses collaborateurs, alors que son insuffisance professionnelle n’était pas démontrée ;

que ce comportement humiliant de la société vis-à-vis de Monsieur X a été de nature à lui causer un préjudice moral distinct de celui que lui a causé son licenciement non fondé ce qui justifie que lui soit allouée, à ce titre, la somme de 10 00 € titre de dommages-intérêts ;

Sur le temps de travail

Sur la convention de forfait

Attendu qu’il est constant que le 1^er juin 2002 Monsieur X a signé un avenant à son contrat de travail prévoyant un forfait annuel de 212 jours travaillés ;

Or attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L. 3121'46 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, qu'« un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. » ;

que cette obligation d’entretien annuel n’ayant pas été respectée par la société Laboratoires Urgo, qui ne le conteste pas, ce qui n’affecte pas la validité de cette convention, Monsieur X sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qu’il a effectuées et qui ne lui ont pas été réglées ;

que lui sont applicables les dispositions de l’article L. 3171'4 du code du travail selon lesquelles en cas de litige relatif à l’existence du nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit joindre au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et si, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile, il appartient préalablement au salarié de fournir au juge les éléments de nature à étayer sa demande ;

qu’au soutien de sa prétention Monsieur X verse uniquement aux débats quelques courriels qu’il a adressés à des collègues de travail : le 16 octobre 2013 à 17h31, le 20 décembre 2013 à 17h51, le 21 mars 2013 à 19h25, le 18 juin 2013 à 17h42, le 17 juillet 2013 à 17 heures 06, le 19 juin 2013 à 17h51 ;

que toutefois ces éléments, trop parcellaires et ne faisant pas apparaître des horaires très tardifs, ne sont pas suffisants pour qu’il soit retenu qu’il étaie suffisamment sa demande au titre des heures supplémentaires dont il chiffre le montant minimal à cinq heures par semaine, soit 225 heures supplémentaires par an, sans fournir aucun autre document de nature à donner des indications précises sur ses horaires de travail journaliers ou sur l’importance du temps passé sur les tâches qui lui incombaient, alors qu’il disposait, eu égard à la convention de forfait qu’il avait signée, dont la validité demeure, d’une autonomie totale dans l’organisation de son travail, ce qui ne permettait pas à son employeur de contrôler ses horaires de travail ;

qu’au vu de ces éléments, faute par lui d’étayer sa demande, Monsieur X doit être débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ainsi que de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

Sur la convention collective applicable

Attendu que Monsieur X soutient que la société Laboratoires Urgo, qui applique la convention collective du caoutchouc, refuse d’appliquer la Convention collective des industries pharmaceutiques alors que :

— le code NAF mentionné par la société sur ces documents commerciaux est 2120 Z qui correspond à la fabrication de préparations pharmaceutiques, dont la sous-classe mentionne la fabrication de pansements, de médicaments soumis aux exigences de qualité et de sécurité de l’AMM ainsi que de produits à usage pharmaceutique,

— la société Laboratoires Burgaud a été adhérente, au moins jusqu’en 2011, au LEEM, syndicat regroupant les entreprises du médicament, ayant remplacé le syndicat national de l’industrie pharmaceutique, signataire de la convention collective nationale du 6 avril 1956 de l’industrie pharmaceutique et qu’en raison de son extension par arrêté du 29 mai 1969, cette convention collective est applicable à toutes les entreprises entrant dans son champ d’application, même si elle n’adhère pas au LEEM,

— les Laboratoires Fournier, dont une partie de l’activité a été reprise par la société Laboratoires Urgo, avait pour activité principale la fabrication de produits pharmaceutiques et appliquer la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique,

— la société Laboratoires Urgo réalise plus de 50 % de son chiffre d’affaires à partir de la fabrication et de la production de médicaments et de dispositifs médicaux au sens du code de la santé publique, notamment au titre de la fabrication de pansements anti infectieux qui relèvent obligatoirement d’une prescription médicale et sont remboursés par la sécurité sociale, tandis qu’elle n’utilise plus de latex allergisant dans son processus de fabrication,

— elle n’est pas répertoriée dans le guide 2011 des entreprises du caoutchouc, à la différence de la société Plasto qui fabriquait des adhésifs de bricolage et qui n’appartient plus au groupe de sociétés auquel est rattachée la société Laboratoires Urgo ;

que la société Laboratoires Urgo réplique que son activité principale, tant en terme de chiffre d’affaires, de personnel affecté, d’heures de production que d’immobilisations industrielles relèvent de la fabrication et de la commercialisation des adhésifs médicaux visés par la définition réglementaire des dispositifs médicaux relevant exclusivement de la convention collective du caoutchouc ;

Attendu que selon les dispositions de l’article L. 2261'2 du code du travail, le critère d’application de la convention collective est celui de l’activité principale exercée par l’employeur ;

Attendu que, selon son extrait K bis, l’objet social de la société Laboratoires Rigaud et la gestion d’une société d’études, la fabrication, l’importation, l’exportation de tous produits pharmaceutiques, cosmétiques, articles d’hygiène, de diététique, d’articles de pansements, dispositifs et appareillages médicaux ; que dans ce cadre il est constant que ces trois activités principales sont : la fabrication et la commercialisation de dispositifs médicaux essentiellement de pansements adhésifs, de médicaments d’automédication et de compléments alimentaires ;

que selon les pièces produites, l’activité de la société se répartit à hauteur de 74 % de son chiffre d’affaires dans les dispositifs médicaux, 14 % dans les produits soumis à AMM et 8 % dans les compléments alimentaires ;

que de 2009 à 2011, le nombre d’heures de production consacrées à la fabrication des dispositifs médicaux s’est établi à 79 %, puis à 81 % du total, contre 7 à 9 % pour les médicaments et 1 à 3 % pour les compléments alimentaires ;

que l’affectation du personnel industriel à la fabrication des dispositifs médicaux représente 283 personnes sur les 349 affectées à la division Urgo industrie, tandis que les immobilisations industrielles sont composées à 87 % d’équipements industriels liés exclusivement à la fabrication des pansements ;

Attendu que les dispositifs médicaux définis par l’article L.5211-1 du code de la santé publique se distingue des médicaments relevant de l’article L. 5111-1 du même code en ce sens que les premiers s’entendent de toute matière ou produit, à l’exception des produits d’origine humaine, ou autre article utilisé seul ou en association, destiné par le fabricant à être utilisé chez l’homme à des fins médicales et dans l’action principale voulue n’est pas obtenue par des moyens pharmacologiques ou immunologiques ni par métabolisme ;

qu’ainsi, en matière de pansements, les substances pharmacologiques dont ils peuvent être imprégnés sont un simple ajout, la fonction principale demeurant l’obturation et la création d’un environnement favorable à leur restructuration de la plaie ;

Attendu que la convention collective des industries pharmaceutiques mentionne qu’entre dans son champ d’application la fabrication et/ou l’exploitation de spécialités pharmaceutiques et autres médicaments à usage humain, au sens des articles L. 511, L. 596 et L. 601 du code de la santé publique(ancien), y compris la transformation du sang et la fabrication de dérivés sanguins ; qu’elle ne vise cependant pas les dispositifs médicaux ;

qu’au contraire, la convention collective du caoutchouc englobe expressément dans son champ d’application les entreprises fabriquant des adhésifs médicamenteux alors que la convention de l’industrie pharmaceutique évoque la fabrication des spécialités pharmaceutiques et autres médicaments à usage humain ; qu’ainsi les adhésifs produits par la société Laboratoires Urgo nécessite la mise en 'uvre pour leur fabrication essentiellement de matières textiles et de caoutchouc soit synthétique, principalement des élastomères et polymères issus de la pétrochimie, soit provenant de l’hévéaculture (latex et caoutchouc naturel) ;

qu’au regard de l’activité principale de la société Laboratoires Urgo, ainsi déterminée, il importe peu que son code NAF corresponde à l’intitulé « fabrication de préparations pharmaceutiques », ni qu’elle ait été adhérente jusqu’en 2011 du syndicat ayant succédé au syndicat national de l’industrie pharmaceutique, ni qu’elle ne soit pas répertoriée dans le guide 2011 des entreprises du caoutchouc, ni qu’elle ait absorbé une partie de l’activité des Laboratoires Fournier, dès lors que l’activité reprise n’est pas devenue son activité principale ;

qu’au vu de ces éléments il apparaît que la fabrication et la production des pansements adhésifs, qui constitue l’activité principale de la société Laboratoires Urgo n’entre pas dans la catégorie des médicaments et ne peuvent donc entraîner l’application aux relations entre les parties, de la convention collective des industries pharmaceutiques ;

que par suite Monsieur X doit être débouté de sa demande de reliquat de l’indemnité de licenciement ;

qu’il doit être également débouté de sa demande indemnitaire fondée sur la non-application volontaire, par la société Laboratoires Urgo, des dispositions de la convention collective de l’industrie pharmaceutique,

Sur la remise des documents

Attendu que la remise des documents légaux rectifiés doit être ordonnée sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme partiellement le jugement déféré,

Dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle de Monsieur X ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Laboratoires Urgo à verser à Monsieur X la somme de 160'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Laboratoires Urgo à verser à Monsieur X la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

Déboute Monsieur X de ses demandes au titre des heures supplémentaires et au titre de travail dissimulé,

Dit que la convention collective nationale du caoutchouc s’applique au sein de la société Laboratoires Urgo,

Déboute Monsieur X de sa demande au titre du reliquat de l’indemnité de licenciement et de sa demande de dommages-intérêts pour non-application volontaire des dispositions de la convention collective de l’industrie pharmaceutique,

Ordonne la remise à Monsieur X des documents légaux rectifiés, conforme à l’arrêt,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu’en cause d’appel,

Dit que chacune des parties conservera à sa charge ses propres dépens d’instance et d’appel.

Le greffier Le président

R S T U