ASD/LL

[F] [T]

C/

[L] [H] épouse [T]

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

3ème Chambre Civile

ARRÊT DU 27 OCTOBRE 2022

N° RG 22/00458 – N° Portalis DBVF-V-B7G-F5TP

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : Ordonnance d’orientation et de mesures provisoires du 28 mars 2022,

rendue par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Dijon

RG N°22/00437

APPELANT :

Monsieur [F] [T]

né le 03 Juin 1987 à COLMAR (68)

domicilié :

[Adresse 1]

[Localité 5]

représenté par M^e Céline PIZZOLATO, membre de la SCP MAJNONI D’INTIGNANO-BUHAGIAR-JEANNIARD-PIZZOLATO-CHATRIOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 73

INTIMÉE :

Madame [L] [H] épouse [T]

née le 12 Octobre 1989 à MULHOUSE (68)

domiciliée :

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Fabien KOVAC, membre de la SCP DGK AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 46

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Septembre 2022 en audience en chambre du conseil, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Anne SEMELET-DENISSE, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :

Frédéric PILLOT, Président de Chambre,

Anne SEMELET-DENISSE, Conseiller,

Cendra LEBLANC, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Sylvie RANGEARD, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 27 Octobre 2022,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : hors la présence du public par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Frédéric PILLOT, Président de Chambre, et par Sylvie RANGEARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. [F] [T] et Mme [L] [H] se sont mariés le 22 juin 2019 à [Localité 5] (21), sous le régime de la séparation de biens, par contrat reçu le 23 avril 2019 par Maître [O], notaire à [Localité 6] (21).

De leurs union sont issus deux enfants :

— [B], née le 4 mars 2017,

— [R], née le 4 janvier 2019.

Par acte du 18 février 2022, M. [F] [T] a assigné Mme [L] [H] en divorce.

Par ordonnance d’orientation et de mesures provisoires du 28 mars 2022, le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Dijon a :

— attribué la jouissance du domicile conjugal et du mobilier du ménage à l’époux ;

— constaté l’accord des époux pour considérer le véhicule MERCEDES comme un bien personnel à Mme [L] [H] ;

— rappelé l’exercice conjoint de l’autorité parentale ;

— fixé le lieu de résidence habituelle des enfants au domicile de leur mère ;

— accordé au père un droit de visite et d’hébergement s’exerçant :

en dehors des périodes de vacances scolaires : les fins de semaines paires du calendrier, du vendredi soir de la sortie d’école au dimanche soir à 19 h, la deuxième fin de semaine qui terminent les semaines paires du mois se déroulant en Alsace à proximité du lieu de vie principal des enfants ;

durant les périodes de vacances scolaires : l’intégralité des vacances de la Toussaint et de février, la première moitié des autres vacances les années paires et la seconde moitié les années impaires avec fractionnement par quarts durant les vacances d’été ; à charge pour M. [F] [T] ou à ses frais d’aller chercher les enfants en Alsace et à Mme [L] [H] de revenir les chercher ;

— condamné M. [F] [T] à payer une contribution alimentaire d’un montant de 400 euros par mois et par enfant, soit 800 euros par mois au total, outre indexation d’usage ;

— renvoyé le dossier à la mise en état du 14 avril 2022 pour les conclusions au fond de M. [F] [T].

Par déclaration du 11 avril 2022, M. [F] [T] a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a dit que le droit de visite et d’hébergement paternel s’exercera à défaut d’autre accord amiable, en dehors des périodes de vacances scolaires ou congés, pour la deuxième fin de semaine qui termine les semaines du mois, en Alsace à proximité du lieu de vie principal des enfants, et en ce qu’elle l’a condamné à verser à Mme [L] [H] une pension alimentaire au titre de sa contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants de 800 euros par mois, soit 400 euros par enfant.

L’affaire a fait l’objet d’une fixation à brefs délais à l’audience du 8 septembre 2022.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions du 31 août 2022, M. [F] [T], appelant, demande à la cour :

— de déclarer Mme [L] [H] mal fondée en son appel incident ;

en conséquence, de la débouter de l’intégralité de ses demandes ;

— de le déclarer recevable et bien fondé en son appel ;

— en conséquence, de réformer et d’infirmer l’ordonnance déférée sur les points appelés ;

statuant à nouveau :

— de fixer le droit de visite et d’hébergement paternel, en dehors des périodes de vacances scolaires, les fins de semaines paires, du vendredi soir, à la sortie des classes, au dimanche à 17 heures, à son domicile ou en tout autre lieu à sa convenance ;

— de fixer la contribution alimentaire paternelle à la somme de 150 euros par enfant et par mois, outre indexation d’usage ;

— de confirmer l’ordonnance entreprise pour le surplus ;

— de dire n’y avoir lieu à intermédiation de la CAF ;

— de statuer ce de droit quant aux dépens.

Par ses dernières conclusions du 6 septembre 2022, Mme [L] [H], intimée, demande pour sa part à la cour :

— de juger M. [F] [T] mal fondé en son appel ;

— de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a attribué la jouissance du domicile conjugal et du mobilier du ménage à l’époux, constaté l’accord des époux pour considérer que le véhicule MERCEDES est un bien propre à Mme [L] [H], rappelé que l’autorité parentale est exercée de plein droit en commun par les parents, fixé la résidence habituelle des enfants au domicile maternel, condamné le père à verser à la mère une pension alimentaire à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation de ses enfants de 800 euros mensuels, soit 400 euros par mois et par enfant ;

— de juger Mme [L] [H] recevable et fondée en son appel incident ;

en conséquence, y faisant droit et statuant à nouveau :

— de juger que M. [F] [T] bénéficiera d’un droit de visite et d’hébergement qui s’exercera, à défaut de meilleur accord, selon les modalités suivantes :

en dehors des vacances scolaires : les fins de semaines qui terminent les semaines paires du calendrier, du vendredi soir à la sortie d’école au dimanche soir à 17 heures, étant précisé que ce droit sera de plein droit étendu aux jours fériés ou chômés qui suivent ou précèdent ces fins de semaine, la deuxième fin de semaine qui termine les semaines paires du mois se déroulant en Alsace à proximité du lieu de vie principal des enfants ;

durant la première moitié des vacances scolaires : de Toussaint, Noël, hiver, printemps, outre les premier et troisième quarts des vacances d’été les années paires, et durant la seconde moitié des vacances scolaires de Toussaint, Noël, hiver, printemps, outre les deuxième et quatrième quarts des vacances d’été les années impaires ; à charge pour le père de récupérer les enfants à la sortie des classes ou au domicile maternel et à charge pour la mère de venir les chercher au domicile paternel ou alors, pour que le trajet retour puisse être effectué en train, à charge pour le parent gardien de conduire les enfants en gare, le coût des billets de train demeurant à la charge de M. [F] [T] à l’aller et de Mme [L] [H] au retour ;

y ajoutant :

— de dire n’y avoir lieu à intermédiation de la CAF ;

— de condamner M. [F] [T] aux entiers dépens d’appel.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’article 373-2-6 du code civil, rappelle que le juge doit veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs et prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien du lien de l’enfant avec chacun de ses parents.

— Sur le droit de visite et d’hébergement

Aux termes de l’article 373-2 du code civil : « La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ».

Aux termes de l’article 373-2-9 du code civil : «Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent. Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge ».

[F] [T] soutient que le juge aux affaires familiales a commis une erreur manifeste d’appréciation dans les faits de l’espèce pour lui imposer d’exercer une fois par mois son droit de visite et d’hébergement en Alsace à proximité du lieu de vie des enfants. Il fait valoir qu’il n’y a que 266 kilomètres et 2h35 de trajet en voiture entre les domiciles respectifs de chacun des parents et que les filles, qui ne sont scolarisées qu’en maternelle, sont très attachées à leur ancienne maison où elles disposent de leurs repères et de tout le confort nécessaire.

Il ajoute qu’il assure personnellement les trajets et qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir sollicité ses parents une fois, à l’occasion des vacances de la Toussaint 2021, pour conduire les filles à son domicile où ils devaient séjourner eux aussi quelques jours ; que la pratique antérieure d’un droit de visite et d’hébergement s’exerçant les fins de semaine est démontrée ; que les filles font la sieste sur plus des trois quarts du trajet en voiture, tandis que les correspondances lors de leurs trajets en train ne leur permettent pas de se reposer.

Il verse aux débats des attestations qui démontrent d’après lui qu’il est attentif aux besoins et au rythme des filles, et qu’il sait s’adapter à leur rythme. Il fait valoir que financièrement, il n’a pas les capacités de louer un gîte ou un appartement régulièrement pour exercer son droit de visite et d’hébergement et qu’en tout état de cause il n’est pas de l’intérêt des enfants de le retrouver dans un lieu inconnu.

M. [F] [T] estime qu’en raison du départ de Mme [L] [H] à [Localité 3] pour des raisons exclusivement personnelles, il est privé de la possibilité d’entretenir des relations avec leurs filles au quotidien, ce qui justifie qu’il bénéficie de l’intégralité des petites vacances. Il ajoute que Mme [L] [H] ne justifie pas de sa disponibilité sur ces périodes et qu’il est dans l’intérêt des enfants de passer ces vacances chez leur père plutôt que gardées par des tiers, d’autant qu’il a mis en place une organisation professionnelle lui permettant de s’en occuper personnellement.

Mme [L] [H] soutient que le droit de visite et d’hébergement tel que sollicité par le père n’a jamais été mis en place, afin de préserver les filles des trajets et des changements de résidence, compte tenu de leur jeune âge. La demande de l’appelant est selon elle contraire à l’intérêt des filles, compte tenu de la distance des domiciles parentaux et de la fatigue entraînée par les temps de trajet. Elle estime en outre que l’appelant dispose des ressources nécessaires pour louer un logement en Alsace lors de l’exercice de son droit de visite et d’hébergement.

Sur le droit de visite et d’hébergement paternel en dehors des périodes de vacances scolaires, Mme [L] [H] souhaite qu’il soit acté qu’il prenne fin le dimanche à 17 heures et non à 19 heures, les parties s’étant amiablement accordées sur ce point.

S’agissant des vacances scolaires, Elle considère que dans la mesure où le droit de visite et d’hébergement paternel est classique, il n’y a pas lieu d’octroyer au père l’intégralité des vacances scolaires de la Toussaint et d’hiver, ou de lui accorder 10 jours de ces vacances comme il le sollicite. Elle estime qu’il ne démontre pas qu’il sera en mesure d’assumer ses filles durant ces périodes et que les enfants seraient alors confiés aux grands-parents ; que pour sa part, elle démontre sa disponibilité pour s’occuper des enfants lors de ces vacances en prenant des congés.

Les parents sont d’accord pour que le droit de visite et d’hébergement du père les fins de semaines paires se termine à 17 h. Cette disposition est conforme à l’intérêt des enfants, dès lors qu’elle permet aux enfants d’être de retour moins tardivement au domicile de leur mère les dimanches soirs. L’ordonnance déférée sera infirmée en ce sens.

Il est évident que devoir faire au mieux 5h de trajet un week-end sur deux pour permettre à leur père de recevoir les filles chez lui est contraignant, fatiguant même si le trajet est fait en train, pour deux enfants encore très jeunes, puisqu’elles ne sont âgées que de trois ans et de cinq ans, voire même dangereux en cas de météo défavorable si le trajet est fait en voiture. Dès lors que M. [T] a la possibilité de recevoir ses filles chez ses parents, qui demeurent à [Localité 3], et qui prenaient déjà manifestement beaucoup en charge les enfants au point qu’il avait sollicité qu’elles puissent être gardées par eux les mercredis, dès lors également qu’il a les moyens financiers de louer un gîte pour le week-end, bien que ces solutions ne soient pas pleinement satisfaisantes, il est de l’intérêt des enfants de limiter leurs déplacements. L’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle a prévu que la deuxième fin de semaine qui termine les semaines paires du mois se déroulent en Alsace, à proximité du lieu de vie principal des enfants.

Il est possible, au vu de la demande de Mme [H], qui souhaite pouvoir faire les trajets pour revenir chercher ses filles en train, de prévoir que si les trajets sont effectivement effectués en train, M. [T] amènera ses filles à la fin de son droit de visite et d’hébergement en gare de [Localité 6], dès lors qu’il ne s’y oppose pas dans ses écritures. Les trajets pour revenir chercher les enfants au domicile paternel qu’ils soient réalisés en train ou en voiture par Mme [H] resteront à sa charge. L’ordonnance sera partiellement infirmée sur ce point.

Il est impossible de mettre en place une résidence alternée ou un droit de visite et d’hébergement élargi en semaine du fait de l’éloignement choisi de Mme [H] qui réside à [Localité 3], ainsi que l’aurait manifestement souhaité M. [T]. Il est raisonnable en conséquence de lui accorder l’intégralité des vacances de Toussaint, et de partager les autres périodes de vacances par moitié, selon les modalités fixées au dispositif du présent arrêt, dès lors qu’il bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement classique pour les fins de semaines, et pour ne pas priver la mère de périodes de vacances avec ses enfants. L’ordonnance déférée sera également infirmée en ce sens.

— Sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants

S’agissant de la contribution de M. [T] à l’entretien et l’éducation de ses enfants, Mme [L] [H] fait valoir que les qualités et fonctions qu’il occupe au sein de différentes entreprises lui permettent de moduler ses revenus ; que, contrairement à ce qu’il prétend, M. [F] [T] a toujours perçu des dividendes, et qu’il en sera de même les années à venir ; qu’il partage ses charges avec sa nouvelle compagne. Elle explique que la prime dont elle a bénéficié en décembre 2021 ne constitue pas une augmentation de son salaire mais seulement une prime exceptionnelle liée à son installation en Alsace, qui n’a donc pas vocation à durer.

M. [T] soutient que le juge aux affaires familiales a commis une erreur d’appréciation s’agissant du revenu de Mme [L] [H] puisqu’elle perçoit désormais une prime de 750 euros bruts par mois. Il ajoute que son revenu disponible avant déduction de la pension alimentaire est de 1 257 euros, soit 457 euros après déduction de cette pension. S’agissant des besoins des enfants, le père fait valoir que les frais de crèche ont vocation à disparaître à la rentrée de septembre 2022 puisque [R] intégrera la première année de maternelle.

Les dispositions de l’article 371-2 du code civil prévoient que « chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent ainsi que des besoins de l’enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur ».

L’article 373-2-2 du code civil ajoute que « en cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l’enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par l’un des parents à l’autre, ou à la personne à laquelle l’enfant a été confié ».

Les pensions alimentaires dues à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation des enfants, outre le fait qu’elles ne cessent pas automatiquement à la majorité de ces derniers, ne peuvent être modifiées qu’en cas de changement significatif survenu dans la situation financière des parties ou dans les besoins des enfants depuis la date à laquelle ces pensions ont été fixées.

Il ressort de l’examen des écritures et pièces du dossier que la situation des parties est la suivante :

Mme [H] est chargée d’affaires en banque.

Elle a déclaré des revenus nets imposables de 27 770 euros, soit 2 314, 91 euros par mois en 2019, 38 274 euros, soit 3 189,50 euros par mois en 2020.

Le cumul net fiscal résultant de son bulletin de paie de décembre 2021 s’élève à 42 451 euros, soit 3 537,58 euros. Au vu du bulletin de salaire de mai 2022, le net fiscal cumulé s’élevait à 18 778 euros, soit 3 755,60 euros par mois en moyenne. Elle a perçu une moyenne en salaire net à payer avant impôt de 3 713,42 euros au vu de ses bulletins de salaire de janvier à mai 2022, dans laquelle est incluse en tout état de cause la prime qu’elle a perçu, dont elle affirme qu’elle est exceptionnelle et liée à son déménagement, et qui ainsi ne doit pas être comptabilisée en plus des salaires moyens calculés.

Outre des charges courantes, elle acquitte un loyer charges et garage compris de 985 euros. Elle affirme qu’elle vit seule, tandis que M. [T] affirme qu’elle ne vit certainement plus seule et partage ses charges, mais sans en apporter d’éléments probants.

Elle indique que les frais de restauration scolaire et de périscolaire à compter de la rentrée 2022 s’élèvent à 167,14 euros par mois pour chacune des enfants

Ainsi le premier juge a justement évalué la situation de Mme [H] et celle-ci a peu évolué.

M. [F] [T] exerce les fonctions suivantes :

— associé et gérant salarié de la SARL [T] FRERES dont le siège est situé [Adresse 4]. Il précise qu’il y détient 3 720 parts sociales sur 7 480 et qu’il a perçu en sa qualité d’associé, les dividendes suivants : 11 828 euros en 2019, 26 768,58 euros en 2020, 10 300,62 euros en 2021 ; qu’en sa qualité de gérant salarié, ses revenus ont été les suivants : 17 982,98 euros en 2019, 17 177,40 euros en 2020, 17 530,83 euros en 2021. (exercices clos au 30 juin 2019, 30 juin 2020, 30 juin 2021).

— gérant salarié de la SCEA DU BOIS D’AVAL, dont le siège social est situé [Adresse 8]. Il n’y détient aucune part sociale. Son salaire net imposable en 2021 a été de 10 095 euros.

— associé d’une SCI « LES 4 M DU BOIS DE L’ORDORAT, dont le siège est situé [Adresse 8]. Il y est associé co-gérant et détient 3 600 parts sur 4 600. La gérance n’est pas rémunérée. La SCI est assujettie à l’impôt sur le revenu et M. [T] déclare donc sa quote-part de revenus fonciers nets : 3 130 euros en 2020, 3 300 euros en 2021.

— associé au sein de la SAS 4 M RECYCLAGE, dont le siège social est situé, [Adresse 7]. Il est Président, non rémunéré pour ses fonctions, et il détient 70 parts et ne perçoit aucune rémunération, ni aucun dividende selon attestations comptables des 1er et 8 avril 2022.

Le premier juge a retenu pour M. [T] un revenu global de 4 760 euros mensuels au vu de l’avis d’imposition sur les revenus 2020 dont il résulte qu’il a déclaré des revenus totaux (salaires, BNC, revenus fonciers) d’un montant total de 57 121 euros.

Au vu des pièces produites, les revenus pour l’année de 2021 de Monsieur [T] ont été les suivants : 10 300,62 euros (dividendes SARL [T] FRERES), 17 530,83 euros (salaires SARL [T] FRERES), 10 095 euros (salaires SCEA DU BOIS D’AVAL), 3 300 euros (revenus fonciers nets SCI 4M DU BOIS DE L’ORDORATS, soit un total de 41 226,45 euros, soit 3 435,53 euros en moyenne mensuelle.

Il rembourse un emprunt immobilier par échéances de 1 328,14 euros.

Il ressort d’une photographie produite par Mme [H] de la boite aux lettres du domicile de M. [T] qu’il vivrait avec une compagne. M. [T] ne le conteste pas et ne justifie pas du contraire. Un partage d’au moins certaines charges peut donc être retenu.

Au vu de ses situations respectives des parties, des besoins des enfants, âgées de 5 ans et 3 ans, et pour tenir compte des frais engagés par chacun des parents pour l’exercice de son droit de visite et d’hébergement notamment par M. [T] s’il doit louer un logement pour accueillir ses filles un week-end par mois en Alsace, il convient de réduire le montant de la pension alimentaire due par M. [T] à M. Mme [H] à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de leurs filles au montant de 350 euros par enfant et par mois.

Il convient de constater qu’il n’y aura pas lieu à l’intermédiation de la CAF quant au recouvrement de cette pension alimentaire, dès lors que les deux parents le refusent.

— Sur les dépens

Il est équitable de laisser à la charge de chacune des parties ses propres dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme partiellement l’ordonnance déférée relativement au droit de visite et d’hébergement de M. [F] [T] à l’égard de ses filles et à la pension alimentaire due par M. [F] [T] à Mme [L] [H] à titre de contribution à l’entretien et l’éducation des enfants,

Statuant à nouveau,

Accorde à M. [F] [T] un droit de visite et d’hébergement sur les enfants s’exerçant, à défaut d’accord amiable :

en dehors des périodes de vacances scolaires ou congés : les fins de semaines qui terminent les semaines paires du calendrier, du vendredi soir à la sortie d’école au dimanche soir à 17h, étant précisé que ce droit sera de plein droit étendu aux jours fériés ou chômés qui suivent ou précèdent ces fins de semaine, la deuxième fin de semaine paire du mois se déroulant en Alsace à proximité du lieu de vie principal des enfants,

pendant les périodes de vacances scolaires : durant l’intégralité des vacances de Toussaint, durant la première moitié des vacances de Noël, hiver, printemps, outre les premier et troisième quarts des vacances d’été les années paires, durant le seconde moitié des vacances de Noël, hiver, printemps, outre les deuxième et quatrième quarts des vacances d’été les années impaires,

à charge pour M. [T] et à ses frais de venir chercher ou faire chercher les enfants et à charge pour Mme [H] de venir les rechercher ou les faire rechercher au domicile paternel, ou en gare de [Localité 6] où M. [T] emmènera les enfants à la fin de son droit de visite et d’hébergement si Mme [H] vient ou les fait rechercher en train,

Fixe à 700 euros le montant de la pension alimentaire pension due par M. [F] [T] à Mme [L] [H] à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, soit 350 euros par mois et par enfant,

Dit que cette pension restera payable et indexée selon les modalités fixées par l’ordonnance déférée,

Dit n’y avoir lieu à l’intermédiation de la CAF quant au recouvrement de cette contribution, compte-tenu du refus des deux parents,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Le Greffier,Le Président,